רש"י על יבמות י״ט ב:ז׳

מהדורה: מהדורת וילנא

« רש"י על יבמות י״ט ע״ב:ו׳ רש"י על יבמות י״ט ע״ב:י׳ »

1 רש"י על קידושין פתח ↗

קידושין דמדעתה - דבעינן דעת המקנה:

2 רש"י על קידושין פתח ↗

קידושין דמדעתה - דבעינן דעת המקנה:

2 חידושי הרי"מ על כתובות פתח ↗

תוס' ד"ה נשאת כו' ה"א אפילו בעל כרחה כו'. משמע דפשיטא להו אף ארוסה לא מהני נשואין בע"כ כו' ולא כ' מנ"ל דלכאורה כמ"ש הרי"ף ותוס' ריש קדושין בשם גאון דגומר העראה כו' ובר"ן שם דילפינן לה מק"ו מיבמה דל"ש מה כו' שזקוקה שגם זו זקוקה דמקודשת כבר ע"ש. ומינה דגם בע"כ כיבמה. אך הא חופה ליכא למילף וממילא לא מהני בע"כ. א"כ שוב ליכא ק"ו גם אביאה דאמרינן דיו אסוף דינא דל"ל מה יבמה שאין חופה גומר ביאה גומרת כו' או כמ"ש הר"ן מה יבמה שאין כסף קונה כו' דאתרווייהו שייך דיו כו' כחופה וכקנין כסף דאינו בע"כ. אך א"כ שוב הק"ו נסתר דמה ליבמה שכן ביאה גומר אף בע"כ משא"כ ארוסה שאף אחר שנלמוד לא יגמור בע"כ ושוב א"י ללמוד כלל שגומר אף מדעתה כמ"ש תוס' יבמות נ"ז דכה"ג נסתר הק"ו מש"ס מנחות ו' וב"ק ע"ש. וא"כ לר"ט שוב כיון דמפרך ק"ו ל"א דיו ויגמור גם בע"כ. וממ"נ או שלא יגמור גם מדעת לרבנן ולר"ט גם בע"כ כנ"ל. ולטעם א' שכ' הר"ן שם אי חופה יחוד הראוי' לביאה כ"ש ביאה ע"ש מיושב הנ"ל דדוקא מדעתה כחופה. ומ"מ גם חופה מנ"ל. ורש"י יבמות י"ט ע"ב כ' קדושין דמדעתה והלכה והיתה לאיש כו' משמע מדעתה ע"ש. וא"כ למאי דאמר בש"ס נדרים ס"ז ע"ב דהוי' קדושין משמע לא נשואין ע"ש א"כ א"א ללמוד מוהיתה כו'. ואף שכ' הר"ן שם די"ל גם נשואין ע"ש. מ"מ מדאמר לקמן ע"ד אתקוש הוייות כו' מוהיתה דמצי מתני בק' ביאה אף שא"א ע"י שליח ע"ש. ובנשואין משמע מהפ' דלא מהני תנאי א"כ ע"כ שאינו בכלל הך והיתה כנ"ל:

7 ביאה דיבמה - אמרי' בפ"ק דף ח: ויבמה בעל כרחה דאם בא עליה אפי' באונס קנאה:

8 קדושין דעלמא - והלכה והיתה לאיש אחר דברים כ״ד:ב׳ מדעתה משמע:

2 אבן האזל על משנה תורה, הלכות אישות פתח ↗

המקדש את האשה בכסף או בשטר אינו צריך שיתן הקידושין לתוך ידה אלא כיון שרצתה לזרוק לה קידושיה וזרקן בין לתוך ידה בין לתוך חיקה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה הרי זו מקודשת. אלא כיון שרצתה, הט"ז בסי' מ"ב ס"ק ג' ביאר דברי הרמב"ם במש"כ כיון שרצתה לזרוק לה קידושיה היינו רצונה על עיקר הקידושין שמסכימה להתקדש לו דאם לא רצתה מקודם הו"ל שתיקה לאחר מתן מעות דלא מהני, והביא דברי הב"ח שכת' דבעינן רצון על עצם הזריקה ואם אמרה סתם בא וקדשני צריך שיתן לתוך ידה, ואם זרק הוי ספק קידושין דשמא מקפדת, והט"ז השיג עליו דודאי אמרה קדשני סתם וזרק הו"ל קדושי ודאי, וראי' ממש"כ בתשובת מיימוני והביאו הרמ"א כאן, אמרה תחילה קדשני וזרק קדושין לתוך חיקה ואמר לה הרי את מקודשת לי וניערה בגדיה תוך כדי דבור להשליך ממנה הקידושין ואומרת שלא כיונה מתחילה אלא לשחוק בעלמא אפ"ה הוי מקודשת ואין הולכין בקידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קדושין ומבואר דאע"פ שלא רצתה בפירוש לזרוק לה, אין אנו אומרים שמא מקפדת שלא יזרוק לה, ודברי הב"ח ודאי תמוהים דמנ"ל לומר שהיא מקפידה דוקא על נתינה לתוך ידה ומנ"ל לעשות אומדנא כזו, וגם ביאור הט"ז אינו משמע ברמב"ם שלא בא כאן לבאר עיקר דין רצון בקידושין ולא דין שתיקה שלאחר מתן מעות, ובמש"כ הט"ז דאם אמרה בפירוש תן לי בידי לא הוי קדושין כלל כיון שמקפידה ע"ז ג"כ אינו ברור דאם אין לנו אומדנא כזו מעצמנו אולי צריך לדיני תנאים. והנה עוד כ' הרמ"א וז"ל לקח יד האשה בחזקה שלא ברצונה וקדשה והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת אע"פ שמתחילה באונס היה ונתן לה סתם ולא אמר לה כלום, הואיל ובתחלה דבר עמה מקידושין ומשמע מדברי הרמ"א דאם לא זרקה הוי קידושין אע"ג דתחילת הנתינה הי' באונס, ומש"כ הרמ"א הואיל ומתחלה דבר עמה מקידושין והוא מהגהת מרדכי בשם רגמ"ה היינו משום דשם מיירי שנתן לה עכשיו בשתיקה ולא אמר לה כלום לכן הוצרך להא דדיבר עמה מתחילה והיינו שהיו עסוקין בא"ע ומאחר שאין אנו יודעין אם נתרצית על כן בעינן שיהא מוכח מזה שלא זרקה, אבל אם נתרצית להתקדש מתחילה וכשנתן לה הקדושין היה בזה קיום רצונה א"כ מה שזרקה ואפי' זרקה תוכ"ד לא הוי אלא חזרה דל"מ בקדושין וכמבואר כ"ז בתשו' מיימוני, אכן הב"ש כ' דמיירי שמתחלה הי' ברצון ואח"כ לקח ידה בחזקה, ודבריו תמוהין דא"כ למה הוצרך הרמ"א להא דלא זרקה הקידושין תיפוק לי' דאפי' זרקה הקדושין לא הוי אלא חזרה דל"מ בקידושין דלקח ידה בחזקה הא הוי כזרק לתוך חיקה ובכה"ג ל"מ מה שזרקה תכ"ד כמ"ש התשובות מיימוני ומצאתי שעמד בזה הרב המגיה על ביאור הגר"א, ועיין בבה"ט שהביא מדברי הבה"י שמפרש דמיירי שאמרה מתחילה קדשני ואח"כ לקח ידה בחזקה ותמה כנ"ל. ונראה לומר דהב"ש הא לא כתב שאמרה בפי' קדשני אלא שדבר עמה מענין הקידושין ונתרצית ובזה אפשר דנתרצית להתקדש לא דמי לאומרת בא וקדשני, דהנה גבי מכירה אע"פ שנתרצה המוכר למכור מ"מ שלא בפניו צריך לומר לו לך חזק וקני ולא מהני מה שהסכים על עיקר המכירה, וצריך לחקור אם הא דצריך לומר לך חזק וקני כשהחזיק שלא בפניו אם משום דבלא"ה אין לו רשות להחזיק בקרקע ואף שגמרו ביניהם שמוכר לו הקרקע בכך וכך מ"מ אפשר חזר בו, או דנימא דלא משום דחיישינן שמא חזר בו, אלא משום דצריך הקנאה על החזקה שהמקנה יקנה להקונה את הקרקע מדעתו, ולכן כ"ז שלא אמר לו לך חזק וקני אין לנו עדיין דעתו על הקנאה זו, ומשו"ה אם אמר לו לך חזק וקני הוי מעכשיו דעת על שעה שיחזיק ויהי' הקנאה מצד המוכר אף שיחזיק אח"כ שלא בפניו. והנה הרא"ש בב"ב דף ג' אהא דאמר רב אשי כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק, והקשו התוס' וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין, ותי' התוס' דאשמעינן דאף שהחזיקו זה שלא בפני זה ולא אמר אחד לחבירו לך חזק וקני, כ' הרא"ש ע"ז וז"ל ואע"ג דבעלמא אמר דחזקה שלא בפניו צריך לומר לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה, אבל הכא שהקרקע היא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' לא אמר לו לך חזק וקני, וצריך ביאור לביאורו, והנה אם נימא דלא צריך הקנאה רק הסכמה על המכירה או על המתנה והקונה קונה בעצמו בלא הקנאתו, א"כ ע"כ עלינו לומר דבלא אמר לו לך חזק וקני אין לנו ידיעה על הסכמה כלל אף שגמרו מקודם והסכימו על המכירה או על המתנה, מ"מ כל זמן שאינו אומר לו לך חזק וקני עוד לא נתבררה הסכמתו וכנ"ל ולפ"ז אין מקום לחלק בין היכי שהוא צריך עתה לקנות ואין לו חלק בו אלא בקנין זה, ובין היכי שכבר הוא של שניהם, וכמו שמחלק הרא"ש דכיון דאמרינן דבלא לך חזק וקני עוד לא נתבררה כלל הסכמתו, א"כ גם בשותפין עכ"פ בעת החלוקה הלא צריך הסכמה משני השותפין זל"ז שיחזיק כ"א בחלק שהסכימו עליו וכ"ז שלא אמר לו עדיין לך חזק וקני אין כאן הסכמה עדיין, אבל אם נימא דהא דצריך לך חזק וקני לאו משום דחסר הסכמה על המתנה או על המכירה אלא דהטעם הוא משום דבעי דעת והקנאה דוקא ובלא אמר לו לך חזק וקני אין כאן הקנאה ואם החזיק בפניו הוי ג"כ ראי' על ההקנאה, יהיו מבוררים דברי הרא"ש דזהו דוקא היכי שהוא צריך עתה לקנות ואין לו חלק בו אלא בקנין זה, אבל כשהוא כבר של שניהם א"כ יש להשותף המחזיק עכשיו בשדה זו גם מקודם קנין בהשדה, ורק שהיה לחבירו ג"כ קנין וא"צ אלא סילוק מצד השני וברור החלקים ולא הקנאה, ולכן סגי בהסכמה הקודמת במה שהסכימו על החלוקה לבד, וא"צ שיאמר לו לך חזק וקני. אכן הרמב"ם בפ"ה מהל' אישות הל' ח' כתב הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן ובא בעה"ב אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת וכו' ואם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת ספק, ומבואר באה"ע סי' כ"ח במפרשי השו"ע דהטעם הוא משום דשמא מקפיד ולכן הוי ספק ע"ש בב"ש ובביאור הגר"א, ומוכח מזה דאם לא היה לנו ספק והי' ברור לנו שאינו מקפיד עכשיו על לקיחת דבר זה היה קונה המקדש את החפץ והיתה מקודשת בודאי אף שאין כאן הקנאה ומוכח מזה דלא צריך הקנאה ובהסכמה סגי וא"כ ע"כ דמה שצריך לומר לו לך חזק וקני הוא משום דבל"ז אין לנו ראי' על ההסכמה דאפשר חזר בו. והנה בקידושין הא דבעינן דעתה נראה דלא רק משום שצריך שלא יהי' באונס וכמו שצריך רצון המקנה בכל מו"מ, אלא דצריך דעתה בשעת הקנין בכדי לעשותו לכסף קנין וכמו דצריך שיאמר לך חזק וקני, ואפי' להרמב"ם שבארנו דלא צריך דעת לעיקר הקנין, וכיון שהסכים על עיקר המכירה סגי זהו דוקא גבי קנינים אבל בקידושין נראה דאע"ג שהיא אינה עושה מעשה הקנין מ"מ בעינן דעתה על מעשה הקנין וכמבואר ברש"י יבמות דף י"ט ע"ב דוהלכה והיתה לאיש אחר מדעתה משמע, והנה לעיקר הדין שצריך מרצונה הלא לא בעי קרא וכמש"כ הרשב"א ריש קידושין גבי אי תנא האיש קונה הו"א אפי' בע"כ, והק' הרשב"א דהיכן מצאנו מקנה בע"כ, ותי' דאיירי בתלוה וקדיש דבממון כה"ג מהני, וע"כ דמש"כ רש"י דבעינן דעתה מקרא דוהלכה והיתה היינו משום דבקידושין צריך דעתה לחלות הקנין וא"א שתהי' קיחה של קידושין בלא דעתה, ואף לפמש"כ בפ"ד הל' א' בדעת הרמב"ם דסובר דא"צ דין רצון מיוחד גבי קידושין, היינו לענין רצון דידי' אבל דעת דידה ודאי בעינן, ובזה אפשר ליישב מה שכתב הרמב"ם בפ"ג הל' א' גבי קנין כסף ובהל' ה' גבי קנין ביאה הרי את מקודשת לי בזה, וגבי שטר בהל' ג' לא הזכיר דצריך בזה, וכבר עמדנו שם בזה, ולפמש"כ יש ליישב בפשוטו דגבי כסף וביאה ודאי צריך דעתה שהכסף הוא לקנין וכן הביאה שאינה ביאת זנות רק לקנין שצריך דעתה על ההקנאה כמו שצריך לך חזק וקני גבי מכירה אבל בשטר שכתב הרמב"ם בהל' ד' ואינו כותבו אלא מדעתה לכן אינו צריך בזה, ובזה מיושב דברי הב"ש שאע"פ שנתרצתה כשדבר עמה אבל כיון שצריך דעתה לחלות הקדושין כיון שזרקה תכ"ד אפשר דל"מ, וכ"ז הוא בעובדא דידן אבל בעובדא דלעיל בתשובת מיימוני שאמרה בפירוש בא וקדשני דבנתינת הקידושין היה קיום רצונה בזה ל"מ כבר מה שתזרוק דהוי חזרה תכ"ד דל"מ בקידושין. אכן בעיקר הדבר דכתבנו דבנתרצית סתם, צריך הוכחה לרצויה גם בשעת הקידושין נראה דתלוי במחלוקת הראשונים, דהנה בשתיקה לאחר מתן מעות בפקדון דקיי"ל דל"מ, נחלקו הראשונים בדשדיך דשי' התוס' לפ"מ שהביא הריטב"א וכן הביא הרשב"א שיטה זו דבשדיך מקודשת והרשב"א והריטב"א והר"ן חולקים בזה ומבואר דפליגי היכא שנתרצתה מקודם להתקדש אם צריך הוכחה על הרצון בשעת קידושין, ושיטת התוס' דבשדיך לא צריך כלל שום הוכחה, ולכן בפקדון אף שאין שום הוכחה מדלא זרקה דסברא אי שדינא להו ומיתברי מחייבנא בהו, מ"מ מקודשת דבודאי רצונה בקידושין כיון שכבר נתרצית, ושי' הרשב"א והריטב"א דצריך הוכחה גם בדשדיך ולכן בפקדון דליכא הוכחה אינה מקודשת, וא"כ לשי' התוס' דבדשדיך אי"צ לשום הוכחה א"כ בעובדא דהגמ"ר אם נתרצית להתקדש ל"מ מה שתזרוק תוכ"ד דחזרה תכ"ד ל"מ, ואולי אפשר לומר לפי שמבואר בדברי החכ"צ ס"ס קט"ו דבזרקה תכ"ד הטעם הוא משום דאמרינן הוכיח סופה על תחילתה ולכן יש לחלק דהיכי שאמרה בא וקדשני אמרינן דבודאי נתקדשה ואפי' זרקה תכ"ד נמי לא מהני דהוי חזרה אבל בדשדיך ונתרצית בזה אפשר דמהני היכא דזרקה תכ"ד דהוכיח סופה על תחילתה, שלא נתרצתה בקידושין. אלא שצריך לבאר עוד בשיטתם, דבאמת מה מהני הא דשדיך אף שאין הוכחה על הרצון, והא גבי מקח אף דנתרצה בעיקר המקח מ"מ צ"ל לו לך חזק וקני, ונראה דהנה הרשב"א הקשה על מה דאמר הגמ' סברה אי שדינא להו ומיתברי מחייבא בהו, דא"כ לימא ליה לא, והיינו דנוכיח מזה שלא מיחתה דנתרצתה בקידושין, ויש להוסיף בביאור הדברים דהנה התוס' בדף ט' הקשו על מה דאמר הגמ' הב אשקי ושדי אינה מקודשת ומי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת כ"ש כשאומרת תן לי ע"ש, ודבריהם תמוהים לכאורה דשאני התם שאמרה בפירוש ואתקדש אני לך והא באומר התקדשי לי במנה ואמרה תנם לפלוני אינה מקודשת לעיל בדף ח' ע"ב וע"כ משום דלא אמרה ואתקדש אני לך וכמש"כ התוס' בד"ה תנם לאבא, ומוכח מזה דהכא כיון שאמר לה שנותן לשם קידושין אינה יכולה לומר לא לשם זה קבלתי דא"כ לא היה לה ליקח והר"ז כאומרת ואתקדש אני לך כיון שקבלה וא"כ יש לומר דגם בנותן לשם פקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי נהי דאינה יכולה לזרקו אבל מ"מ היה לה למחות ותי' הרשב"א דלא איכפת לה כיון דלא מידי קא עבדא דמוכח דניחא לה, ולכן אפשר דכל זה הוא רק בדלא שדיך, אבל היכא דשדיך ונתרצית מתחילה אם איתא שאינה רוצה הו"ל למחויי ולומר לא בעינא דכה"ג גבי מו"מ בהחזיק בפניו אינו צ"ל לו לך חזק וקני, וה"נ גבי כנסי סלע זו בפקדון, שתיקה לאחר מתן מעות אף שאין ראי' ממה שאינה זורקת מ"מ יש ראי' ממה שאינה מוחה, דהא כה"ג גבי מכר היכא דלא דיבר עמו כלל על ענין המכירה והלך והחזיק בפניו ואמר שאדעת לקנות הימנו החזיק ודאי דל"מ ושתיקה בכה"ג לא מהני כלל ומה דשתק משום דלא איכפת לי' דהא לא מכר לו כלל, ומ"מ אם נתרצה מקודם הוי קנין אף דלא אמר לך חזק וקני א"כ ה"נ בקידושין מהני שתיקתה אף שאינה עושה שום מעשה דשתיקתה הוי הוכחה על הרצון ולכן כ"ז הוא בלא זרקה אבל אם זרקה תכ"ד דהוי הוכיחה סופה על תחילתה ל"מ, וא"ש דברי הב"ש גם לשי' התוס' דבשדיך ונתרצית מ"מ אם זרקה תכ"ד לא הוי קדושין כיון שהוכיח סופה על תחילתה, ולשי' הרשב"א החולק על התוס' וסובר דגם בשדיך ל"מ שתיקה לאחר מתן מעות, צ"ל דלא דמי להחזיק שלא בפניו דשם עושה המחזיק עכ"פ מעשה בגוף הקרקע והיה לו למחות, אבל הכא בדיבור בעלמא שאומר ה"א מקודשת כיון שמחזקת הכסף אין שום ראי' ואפשר לה לומר לא איכפת לי ומזה יצא חידוש גדול לענין כסף במכירה דג"כ אינה עושה מעשה וצ"ע. עכ"פ נתבאר בשי' התוס' דבשדיך ג"כ צריך הוכחה על רצונה בשעת קידושין, אלא דהשתיקה גופה הוי הוכחה מדלא מיחתה כיון שנתרצתה מקודם, וא"כ אף אם נעמיד שי' הרגמ"ה שהובא בהגמ"ר כהתוס' בדשדיך נוכל לפרש כהב"ש דמיירי בדיבר עמה ונתרצתה, ומ"מ אם זרקה לא הוי קידושין, אכן בעיקר פירושא בעובדא דהגמ"ר נראה דלא כהב"ש והמעיין בגוף התשובה יראה דאי אפשר לפרש כהב"ש ואיברא דהחת"ס בתשו' סי' פ"ב הובא בפ"ת כתב המעיין בפנים במקור הדין יראה כי האמת עם הב"ש, והנה כונתו פשוטה משום דבגוף התשובה מבורר דוקא שדיבר עמה תחילה מעניני הקידושין, אכן המעיין בגוף התשובה יראה להדיא דאי אפשר לפרש כן דאיירי בנתרצתה דכל עיקר התשובה סובבת על זה אי הא דמדבר עמה עע"ק איירי בהשיבה לו והסכימה להתקדש או לאו, וע"ז הביא דברי הרגמ"ה, ואי נימא דהרגמ"ה מיירי שהסכימה לדבריו א"כ מה מייתי שם דהא לענין עיקר חידושא דהרגמ"ה לענין לקח ידה בחזקה דשם ג"כ יש ראי' מדלא זרקה וכמ"ש, לענין זה לא מייתי שם בתשובה כי לא מיירי מזה כלל, והעיקר מה שמביא מתשו' הרגמ"ה הוא דגם באינה משיבה לו מיקרי עסוקין בא"ע, ומש"כ הח"ס דמוכח דאיירי בדיבר עמה אה"נ דמיירי בדיבר עמה אבל אינו מוכח לומר שהסכימה לזה, ויש שיבוש לשון שם בתשו' שכ' שם אחר שהביא התשובה של הרגמ"ה וז"ל ומי שאמר דהי' מדבר עמה מיירי במשיבה לו ז"א דהא גבי רצתה מוכח כן דאעפ"י שלקח ידה וכו' עכ"ל והלשון דאעפ"י שלקח ידה בחזקה כוונתו בודאי על תשו' הרגמ"ה דמזה מביא ראי' דבעסוקין בא"ע כשלא השיבה מהני היכי שלא זרקה ולשונו דהא גבי רצתה מוכח כן איני יכול להלום. ולפי"מ שנתבאר דגם בדיבר עמה עע"ק מ"מ צריך הוכחה בשעת הקדושין, דברי הרמב"ם שלפנינו פשוטים דבשלמא כשנתן לתוך ידה יש ראי' מדלא זרקה וקבלה הקידושין אבל כשזורק לחצירה או לשדה שלה א"כ הא אין הוכחה בשעת הקדושין ואנן בעינן שיהא בשעת קדושין הוכחה במקצת ולכן צריך לזה שרצתה לזרק לה, וזה פשוט. והנה הח"מ כתב בהך עובדא דהרמ"א שאף שהרמ"א כ' בלשונו הוי מקודשת דמ"מ אינו אלא ספק קידושין, וז"ל מפשט הלשון משמע דמקודשת ודאי אבל א"א לומר כן דהו"ל שתיקה שלאחר מתן מעות כמבואר לעיל בסי' כ"ח סעיף ד' ה' מכ"ש הכא דתחילתו אונס היה וכן משמע לשון התשובה מאחר שלא זרקה צריכה גט משמע דלחומרא בעלמא צריכה גט עכ"ל החמ"ח והנה בד' הרמ"א קשה מאד לומר כן דהרמ"א כתב להדיא מקודשת ומשמע דהוי קידושי ודאי, אכן נראה דדברי הרמ"א נכונים דהנה זה ודאי אף דשתיקה לאחר מתן מעות בכה"ג דעובדא בציפתא דאסא דלא הוי אלא ספק קידושין משום דלא מהני הך סברא דלישדינהו אלא למיחש כדקיי"ל חושו לה, אכן בהיתה ידה פתוחה ונתן לה הקידושין וא"ל הרי את מקודשת לי והחזיקה בידה ולא זרקה הוי קידושי ודאי ואין להסתפק בזה, ועי' בהא דרמ"ה שהביאו הרמ"א לעיל כ"ח סעיף ד' ושם הטעם לפי המבואר בב"ש בשם הריב"ש משום דלא עשתה שום מעשה המוכחת על הסכמתה, אבל אם הניח בידה והחזיקה בידה באופן שמוכח שמסכימה דהיינו ע"י מה שמחזיקה ואינה זורקת ולכאורה הא כל ההוכחה הוא ממה שלא זרקה וע"ז נימא אטו כולהו נשי דינא גמירי ולא הוי רק ספק קידושין, אלא היכא דלקחה מקודם שלא לשם קידושין או בכה"ג דציפתא דאסא, וכיון דעכ"פ לקחה מקודם אפשר לומר דסברא אי שדינא מחייבנא בהו, אבל במי שנתן ביד אשה כסף ואמר הא"מ לי בזה ודאי שאין ספק לשום אשה שאין היא מחוייבת להחזיק מעות קידושין כשאינה חפצה להתקדש לו וכיון דליכא סברא דאטו כלהו נשי דינא גמירי א"כ לא הוי ספק קדושין ומהני הך סברא דלישדינהו לשווי' ודאי קידושין והוי ככל הקדושין בעלמא ולא בעי שתעשה מעשה אלא כיון שנתן בידה ולא השליכה הוי קידושין, וכיון דנקטינן השתא דסברא דלישדינהו עושה ודאי קידושין רק היכא שיש סברא דאטו כלהו נשי דינא גמירי, דאז הוא ספק, והכא בלקח יד האשה בחזקה ליכא סברא דאטו כולהו נשי דינא גמירי כיון שלא קבלה כלל, וא"כ הכא הוי ודאי קידושין ודלא כדברי החמ"ח, ומה שמדייק החמ"ח מד' מרגמ"ה שכ' בלשונו צריכה גט דמשמע דלא הוי אלא חומרא, אתפלא דלא שפיל לסיפי' דד' הרגמ"ה שכ' הח"מ כיון שדיבר עמה תחילה הוי קדושין דתנן וכו', ואף שיש לדחוק דכונתו הוי קדושין בענין אחר שנתן לה בסתמא, וממילא כאן הוי ספק קדושין. הנה מובן כמה מן הדוחק יש בזה, וא"כ שפיר נאמן עלינו הרמ"א שלא רצה לדחוק לפ' דברי הרגמ"ה כפשוטן דהוי קדושין ודאי, ואף שכ' מתחלה צריכה גט לא חש הרגמ"ה כיון שסיים בסוף דבריו הוי קדושין. שוב מצאתי כדברי בת' חכ"צ הנ"ל רק באופן אחר שהוא לא נחית שם לענין אי הוי קדושי ודאי או ספק קדושין רק שמחלק שם בין הא דרמ"ה לעיל בסי' ל' שכ' דזרק לתוך חיקה אינה מקודשת הואיל ולא נתרצית מתחילה להתקדש לו ובין הא דרמ"ה דלקח יד האשה בחזקה וכ' החכ"צ דהתם אינם קידושין משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי וסברא אי שדינא מחייבנא אבל בלקח יד אשה בחזקה אין סברא ששום אשה תסבור שתתחייב וע"כ הוי קידושין והנה החכ"צ נחית לסברא זו אלא דסובר דדוקא בלקח ידה בחזקה, אבל במי שזרק קידושין לתוך חיקה שפיר איכא הך סברא דאטו כלהו נשי דינא גמירי וזה דלא כמש"כ, אבל באמת ד' החכ"צ תמוהים דהא בענין זה דזרק לה קידושין לא עדיף מציפתא דאסא וא"א שיהי' כמו פקדון ובציפתא דאסא הא קיי"ל כמ"ד חושו לה, ואף שהרמב"ם ורשב"א פסקו דלא כמ"ד חושו לה והרמב"ם פסק דהוי ספק משום הציפתא מ"מ המחבר פסק לעיל בסתמא דהוי ספק קידושין ומשמע דהוא כמ"ד חושו לה וכן ציין הבה"ג והגר"א וא"כ א"א לומר דטעמא דהרמ"ה בזרק לתוך חיקה הוא משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי דהא בסי' ל' הביא דברי הרמ"ה באין חולק אף שכ' בשם יש מי שאומר ואיך יסתור עצמו ששם פסק בסתמא כמ"ד חושו לה דהוי ספק קדושין, וע"כ דטעמא דהרמ"ה אינו משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי אלא משום שאינה עושית שום מעשה המוכחת על הסכמתה כמש"כ הח"מ והב"ש בשם הריב"ש. ובמש"כ הרמב"ם וזרקן בין לתוך ידה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה ולא הזכיר דבעי חצר משתמרת ולא שתהא עומדה בצדה, וכ' הב"י הביאו הלח"מ דסמך על מש"כ בפ"ד מזכיה והק' ע"ז הלח"מ דהא הרמב"ם כ' או לתוך שדה שלה ושדה לא הוי משתמרת. והנה הרמב"ם בפ"ד מזכי' ומתנה הל' ח. ט. זכין לקטן אפי' בן יום אחד ולגדול בין בפניו בין שלא בפניו, וחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שאינו עומד שם, כיון שהגיע המתנה לחצרו כאלו זכה בו אחר בד"א בחצר המשתמרת אבל בחצר שאינה משתמרת כגון שדהו וחורבתו עד שיהא עומד בצדה ויאמר זכתה לי שדי וכן ארבע אמות של אדם שהוא עומד בצדן קונין לו בסמטא או בצדי ר"ה או בחצר שאין לה בעלים, אבל בר"ה או בשדה חברו עד שיגיע מתנה לידו וקטנה תזכה לה חצרה וארבע אמות שלה, אבל הקטן אינו זוכה עד שתגיע מתנה לידו או עד שיזכה לו אחר, ובהשגות הראב"ד א"א אין דבר מחוור במתנה אלא במציאה עכ"ל, והנה הראב"ד חולק על הרמב"ם כאן וכן בפכ"ט מה' מכירה ע"ז שכ' דקטן אין לו חצר גם במכירה ומתנה ובזה חולק הראב"ד וסובר דדוקא במציאה כן, אבל על תחילת דברי הרמב"ם שכ' דחצר שאינה משתמרת אינו קונה גם במתנה והוא כדעת הרי"ף דלא פסק כר"פ בפ"ק דב"מ דדעת אחרת מקנה אותן שאני דקונה אפי' חצר שא"מ ואפי' אינו עומד בצד שדהו, בזה לא השיג הראב"ד דאם הוא חולק ע"ז היה לו להשיג על תחלת דברי הרמב"ם כשכתב בד"א בחצר המשתמרת. והנה לפירש"י דרב אשי דאמר חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות בא לתרץ שינוייא דר"פ לכאורה צ"ל ההלכה כר"פ, וכן פסק הרא"ש אלא דהרמב"ן כתב דקיי"ל כשינויא קמא דמטלטלין אג"ק הקנה להם כיון דבקדושין סבר הגמ' הכי, ומשמע דסובר דגם מה דמתרץ רב אשי אליבא דר"פ לא מכרעא כיון דסתמא דגמ' דקדושין כשינויא קמא, אבל הר"ן הביאו הכ"מ כתב דרב אשי לא אתי לשנויי הא דר"פ, אלא מה דקשה בל"ז מה דבגט בעי עומדת בצד ביתה אפי' בחצר משתמרת והגר"א בבאורו לחו"מ תפס לעיקר דברי הרמב"ן, וכן כתב בהגהות על הרא"ש וכתב ע"ז וכן פסק הרמב"ם ולפי"ז לא היה להרמב"ם להביא דברי רב אשי ובאמת הביא דברי רב אשי בפ"ה מה' גירושין הל' ב', ונביאם לפנינו, ומוכח דסובר כדברי הר"ן דצריך דברי רב אשי גם לדידן, אלא דאפשר דבזה גם הרמב"ן מודה, רק דסובר דמ"מ מוכח בסוגיא דרב אשי בא לתרץ דברי ר"פ. והנה רש"י ותוס' כתבו דעיקר טעמא דבעינן עומד בצד שדהו בחצר שאינה משתמרת הוא משום דאם נילף מידה אמרינן מה ידה בסמוכה והכי אי' בגיטין פ' הזורק אליבא דעולא דמצריך עומדת בצד ביתה, אפי' בחצר משתמרת, ובמתנה ילפי' משליחות ומהני אפי' אינה עומדת בצדה, וטעמא דלא מהני במציאה משום שליחות כתב רש"י דגבי שליחות איכא דעת השולח או דעת השליח אבל חצר ליכא לא דעת שליח ולא דעת שולח, וצריך ביאור דא"כ אמאי אמרי' חצר משום שליחות איתרבאי, וצ"ל דהוא דוקא בגניבה דאיכא דעת שולח, אבל במציאה כיון דאינו עומד בצד שדהו אמרי' דלא מהני משום שליחות לענין זה שיקנה שלא מדעתו, ומשמע דזהו טעמא דמהני במתנה דבדעת אחרת מקנה, כיון דמהני אפי' במעשה קנין כמו חזקה לקנות שלא מדעתו, כמש"כ הראב"ד הובא בש"מ בב"ב דף מ"א בהא דרב ענן ה"נ מהני קנין חצר, אלא דצריך ביאור אמאי מהני בחצר המשתמרת, וצ"ל דבחצר משתמרת דעתו שיהיו חפציו מונחים והוי כמו דעת שולח ודוקא בחצר שאינה משתמרת כיון דאין דעתו לכך לא מהני. והראב"ד בש"מ כ' דמשו"ה אינו קונה במציאה משום שליחות משום דהוי חב לאחרים, ומה דמהני חצר משתמרת זהו מדין יד, וכן כתב הר"ן אלא שכתב מטעם אחר דלא מהני משום שליחות דלא מהני שליחות אלא כשהוא שלוחו של בעל הממון, ומה דלא מהני בגיטין חצר המשתמרת כתב הר"ן דכיון דלא ניחא לה שתקנה לה החצר לא הוי יד, שמה שהוא חוב לאדם אינו מניחו בחצר המשתמרת, ודבריו תמוהין דא"כ כשהיא עומדת בצדה אמאי מהני, ועוד דהא אמרינן מה ידה בסמוכה וצ"ל בכונתו דבעומדת בצדה דהוי דומיא דיד ממש לא איכפת לן אם לא ניחא לה, אבל באינה סמוכה אם החצר משתמר וניחא לבעלים הוי כמו יד שמה שהוא זכות לאדם נותנו בחצר משתמר, משא"כ בגט דהוי חוב, אלא דאכתי קשה טובא דהא קיי"ל חצר דגברא משום שליחות ולא משום יד, ומצאתי שהקשה כן הנתיבות בפתיחה לסי' ר' וכתב דדוקא גבי קטן לא מהני חצר משום יד, דבחצר משתמרת לא שייך גביה סברת הר"ן דמה שיש לאדם בחצר משתמר הוא נותן דהא גבי קטן הוי אבדה מדעת, וכן לא שייך עומד בצדו כיון שאין לו דעת, אבל הרמב"ם כ' להדיא בפי"ז מה' גזו"א הל' י' וז"ל אבל האיש למדנו שחצרו קונה לו משלוחו כדרך שקונה לו שלוחו כך תקנה לו חצרו והקטן הואיל ואינו עושה שליח וכו', ומבואר להדיא דחצר הגדול הוא משום שליחות, וכן הוא פשטות ד' הגמ' דאמר חצר משום שליחות איתרבאי וע"כ קאי בגדול דבקטן אינו קונה חצר, ומ"מ אמרינן שאינו משום יד. והנה כל זה קשה לדעת רש"י אבל לדעת הרמב"ם דגם במתנה בעינן חצר משתמרת א"כ לא צריך לחדש דבמציאה לא מהני חצר משום שליחות, דמה שכתב רש"י דבחצר ליכא לא דעת שולח ולא דעת שליח אינו מוכרח דזהו שאמרו חז"ל דחצר הוי משום שליחות דסתם חצר עשוי שיהיו מונחים בתוכו חפצי הבעלים, ומה שכ' הראב"ד דהוי חב לאחרים יש לומר דלא שייך כן בחצר דדוקא במגביה מציאה לחבירו שבא לזכות בשביל חבירו אמרינן דלחוב לאחרים לא נעשה שליח, וזהו כשצריך ליעשות שליח, אבל חצר אינו עושה מעשה זכיה אלא שהחצר הוי תמיד שלוחו של האדם במקום ידו שיהיו מונחים בו חפציו, ולא שייך לומר שלא יהי' נעשה שליח דלא צריך ליעשות אלא דכל חצר מדין תורה הוא במקום ידו, ובעל החצר ממילא זוכה ולכן לא שייך כאן טעמא דחב לאחרים, אלא דצריך לומר דגם רב אשי לא אתי לשנויי אליבא דר"פ וכמש"כ הר"ן. והנה גם לדעת הרמב"ם הקשה הש"ך בסי' רמ"ג דכיון דזה עכ"פ מבואר בסוגיא דאם הוא מטעם יד בעינן עומדת בצדה דמה ידה בסמוכה א"כ בחצר דקטנה דהוא מטעם יד לא תקנה אלא בעומדת בצדה, והביא דברי התוס' בדף י"ב דבקטנה אינה קונה אלא בעומדת בצדה, אבל מדברי הרמב"ם והמחבר מוכח להדיא דקטנה גבי חצר דינה כגדולה, ולכן כ' הש"ך דמה דאמר בגמ' חצר משום ידה אתרבאי ולא גרעה משליחות היינו דכמו דבשליחות בעינן בפניו ה"נ מדין ידה, וכבר הקשה הנתיבות על דבריו דלפי"ז הול"ל ולא עדיפא משליחות. והנראה לי דהנה בפ"ה מה' גירושין הל' ב' כתב הזורק גט לאשתו לתוך חצרה אם היתה עומדת שם בצד חצירה נתגרשה ואם לאו לא נתגרשה עד שתעמוד בצד חצירה ואע"פ שהוא חצר שישתמר הגט בתוכה שחוב הוא לה הגרושין, ואין חבין לאדם אלא בפניו, והנה לפי דברי הגמ' דגיטין הא עיקר טעמא דבעינן עומדת בצד חצרה הוא משום דמה ידה בסמוכה וזה ודאי דעיקר דין חצר באשה הוא משום ידה אלא דהיה אפ"ל שתקנה אפי' אינה עומדת בצדה משום שליחות, וע"ז אמר רב אשי טעמא דאין חבין לאדם אלא בפניו, וא"כ מתחלה היה להרמב"ם להביא עיקר הטעם מה שאמרו בגמ' בגיטין בטעמא דמילתא משום דמה ידה בסמוכה ואז היה אפשר לו להוסיף טעמא דלא מהני שליחות, אבל הרמב"ם לא הזכיר כלל טעמא דמשום זה לא ליהני שליחות, וכתב בעיקר טעמא דאין חבין אלא בפניו והוא תימה, לכן נראה דהרמב"ם אינו מפרש טעמא דאין חבין אלא בפניו דהוא כדי לומר למה לא ליהוי בגט משום שליחות דבאמת לא צריך כלל בגט להסבר דאין חבין לאדם אלא בפניו אלא בפשיטות דשליחות א"א בגט כיון דמהני בע"כ ולשון זה היה משמע דבפניה הוי מהני גם משום שליחות וזה ודאי א"א דשליחות ודאי לא הוי בע"כ. ולפי המבואר צ"ל דהרמב"ם מפרש דרב אשי לא סבר הא דאמר בגיטין אליבא דעולא בטעמא דבעינן עומדת בצדה משום דמה ידה בסמוכה והוא משום דהתם נחת הגמ' לפרש רק טעמא דגט, אבל לפי"ז גם במציאה לא מהני חצר אם אינה עומדת בצד חצרה אם נימא דקונה משום יד, אלא דהיה אפשר דבמציאה תקנה חצר משום שליחות, אבל אכתי קשה בחצר דקטנה דאמרינן דקונה דמשום ידה איתרבאי, א"כ לא תקנה בחצר משתמרת אם אינה עומדת בצדה וכמו שכתבנו, ולכן בגיטין אליבא דעולא אפשר לומר דאה"נ דכן הוא אבל הכא קאי רב אשי לתרץ הסוגיא דאמרה דבחצר משתמרת לא בעינן עומד בצד שדהו, ור' יוחנן דאמר קטנה יש לה חצר משמע כדין חצר דגדולה, לכן אמר רב אשי מקודם בטעמא דמילתא דלא סבר הא דמה ידה בסמוכה משום דחצר איתרבאי משום יד ולא גרעא משליחות היינו משום יד נמי מהני אף שאינו סמוך וכמו בחצר דהוא משום שליחות מהני אפי' אינה סמוכה ה"נ בחצר דהוא משום יד ומהני אפי' אינה סמוכה והיינו אומרים דהוא יד אריכתא וכמו שכתב הר"ן לגבי חצר המשתמרת ומה דלא מהני חצר משתמרת גבי גט זהו מטעמא דאין חבין לאדם אלא בפניו, ולכן במציאה דהוי זכות וזכין לאדם שלא בפניו מהני גם גבי קטנה חצר משתמרת אפי' אינה עומדת בצדה, ומבואר עכשיו דברי הרמב"ם בה' גירושין דנקט עיקר טעמא גבי גט דבעינן עומדת בצדה אפי' בחצר משתמרת משום דאין חבין לאדם שלא בפניו, ומבואר מה דמהני בקטנה חצר משתמרת וכנ"ל. ונשוב לדברי הראב"ד בהשגות שהשיג רק על סוף ההלכה דלא מהני חצר בקטן וע"ז השיג דבמתנה מהני אפי' בקטן, אבל מה שהצריך הרמב"ם עומד בצדו בחצר שאינה משתמרת אפי' במתנה לא השיג עליו, ונראה דבזה מודה הראב"ד דלא מהני טעמא דדעת אחרת מקנה דלא קיי"ל כרב פפא, ואף דבפי' הסוגיא בהא דרב אשי כתב בחדושיו הובא בש"מ דהוא כר"פ אפשר דסובר כמש"כ הגר"א ז"ל דאף דרב אשי בא ליישב דברי ר"פ מ"מ קיי"ל כסוגיא דקדושין, וכ"ז בהא דחצר שאינה משתמרת דעיקר החצר לא הוי בר קנין דבין יד בין שליח הם משומרים, אבל בדין חצר דקטן נראה דנחת הראב"ד בזה מטעם אחר דאף דחצר דגברא משום שליחות ומשום זה לא מהני בקטן מ"מ אף דעיקר יסוד קנין חצר הוא משום שליחות והיינו דהוי במקום ידו, מ"מ קשה למה לא ליהני בקטן דאטו הקטן צריך לעשותו לשליח, ואטו דין שליחות גמורה יש כאן, תיפוק לן דהחצר אינו בר דעת ואמרינן מה אתם לדעתכם וע"כ דאינו אלא גדר שליחות דכמו דמצינו דאדם יכול ליעשות לחבירו שליח כן אמרה תורה שחצרו של אדם יועיל במקום ידו, ולפי"ז קשה מה איכפת לן דקטן אינו עושה שליח מ"מ למה לא יועיל חצרו, כיון דאינו מדין שליחות גמורה דאמרינן בזה מה אתם בני דעת, וצ"ל דעכ"פ בגדול אמרינן דדעתו של אדם הוא שכל חפציו יהיו מונחים בחצרו ושיהיו במקום ידו, אבל קטן שאין לו דעת אינו עושה החצר שיהי' במקום ידו, וזה שעושה החצר לשליח במקום ידו, אבל קטן שאין לו דעת אינו עושה החצר שיהי' במקום ידו ומעצמו אינו נעשה החצר כמו ידו, וסובר הראב"ד דכמו דאשכחן לענין מעשה קנין דצריך ודאי להיות מדעת עושה הקנין ומ"מ סובר הראב"ד בב"ב דף מ"א הובא בש"מ גבי רב ענן דבדעת אחרת מקנה מהני מעשה שקונין אפי' בלא דעת לקנות, ה"נ כאן גבי חצר מהני דעת אחרת שיהיה החצר כמו ידו אפי' בלא דעת הקטן אפי' בחצר דגברא שהוא משום שליחות כיון דאינו מדין שליחות ממש. וכמו שבארנו. ובדעת הרמב"ם י"ל דגם שם במעשה קנין אינו סובר כהראב"ד דהרשב"א הובא בש"מ תי' שם באופן אחר ע"ש, וגם יש לחלק דאפי' אם במעשה קנין מהני דעת אחרת מקנה, אבל כאן דצריך לעשות חצרו במקום ידו לא מהני בזה דעת אחרת מקנה, והראב"ד סובר דגם לזה מהני ד"א מקנה כיון דהחצר בעצמו יש לו גדר קנין ולא דמי לחצר שאינה משתמרת וכנ"ל. והנה לדעת הרמב"ם דגם במתנה צריך חצר המשתמרת ומשום דלא קיי"ל כר"פ דדעת אחרת מקנה שאני, א"כ ודאי דגם בקידושין בעינן חצר המשתמרת, ומש"כ הרמב"ם שדהו וסתם שדה הרי אינה משתמרת נראה דבקדושין כיון דבעי הוכחה על דעתה בשעת מתן מעות ושתיקה לאחר מתן מעות לא מהני וכמש"כ דמשום זה כ' הרמב"ם כיון שרצתה לזרוק לה קידושיה וכיון דבעינן דעתה על הזריקה ע"כ דהוא משתמר לדעתה.

« רש"י על יבמות י״ט ע״ב:ו׳ רש"י על יבמות י״ט ע״ב:י׳ »