1אע"פ שאמרו שכל שאינו מתכוין אינו חייב בבשת מ"מ אם נתכון להזיק הרי הוא כמו שנתכוון לבייש וחייב בבשת כמו שבארנו למעלה:2כבר בארנו באדם שהוא מועד לעולם וחייב בהיזקו בין בשוגג בין במזיד בין מתכוין בין שאינו מתכוין בין דרך ירידה בין דרך עליה ודרך עליה הוא כשמרים הקצב את הגרזן ומוליכו לאחוריו ואע"פ שמורידו לאחוריו הואיל וכונתו להגביהו הוא נקרא דרך עליה ודרך ירידה הוא כשמורידו לחתוך הבשר או העצים לפניו ובאדם שנהרג בשוגג דרך עליה פטור מגלות דרך ירידה גולה:3נתחייב בתשלומין בדבר שיש בו מיתה פטור שאין אדם מת ומשלם ולא סוף דבר שנתחייב מיתה אלא אף אם הוא פטור ממיתה הואיל ויש באותו דבר דין מיתה פטור מתשלומין מעתה ההורג את חברו וקרע שיראין שעליו בהריגתו או שהדליק גדישו של חברו בשבת אפילו עשה כן בשוגג שאין כאן חיוב מיתה ודרך עליה שאין כאן גלות הואיל ובמזיד והתראה חייב מיתה אף בזו פטור מתשלומין:4המשנה האחת עשרה והכונה לבאר בה ענין החלק הששי ואמר על זה שור שהיה רודף אחר שור אחר והזיק זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחברו עליו הראיה היו שנים רודפים אחר אחד זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורין ואם היו שניהם של איש אחד שניהם חייבין היה אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק אחד תם ואחד מועד הניזק אומר המועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחברו עליו הראיה היו הנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן הזיק את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן המוציא מחברו עליו הראיה אמר הר"ם כל זה מבואר ומה שאמר המוציא מחברו עליו הראיה כי אם לא יביא ראיה אין לו כלום ואפילו הדבר שהודה בו המזיק אין לו באמרו תם הזיק או קטן הזיק לפי שעקר הוא בידינו בדינים טענו חטים והודה בו בשעורים פטור אף מדמי שעורים אבל אם תפש לו הניזק שיעור מה שהודה לו המזיק זכה לו בו ואין מוציאין אותו מתחת ידו וכמו כן אם בא ברשות הטוען חטים ושעורים מה שהודה לו מן השעורים אין מוציאין אותו מידו:5אמר המאירי שור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק השור אלא שלא נודע מי הכהו זה אומר שורך הזיק בבריא וזה משיבו לא כי אלא בסלע לקה ואע"פ שמחמת רדיפת השור לקה אין כאן אלא גרמא ופטור שהמוציא מחברו עליו הראיה בין טענו שניהם בבריא בין ניזק שמא ומזיק בריא בין מזיק שמא וניזק בריא ואין הלכה כסמכוס שאמר ממון המוטל בספק חולקין בכל ספק שאף בית דין מוצאים עצמם מסופקים בו דאלימא טענתיה דתובע וריעא טענתיה דנתבע מצד אמתלא חזקה כגון זה שהיה רודף אחריו ונמצא מוזק:6ולא זו בלבד אלא אפילו היו שנים רודפים אחר אחד והוזק הנרדף שיש כאן מזיק בודאי כגון שנודע בודאי שעל ידי אחד מהם הוזק שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שלא נודע על ידי מי משניהם הוזק והוא תובע לזה ודוחהו אצל זה וכן תובע לזה ודוחהו אצל זה שניהם פטורים זיל הכא מדחי ליה וזיל הכא מדחי ליה:7היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים ר"ל החיוב על איזה משניהם ונפרע מיהא מן הגרוע שבשניהם ומ"מ פירשו בגמרא שאם ברח אחד מהם פטור שהרי אומר לו בורח הזיק ותם אינו משלם אלא מגופו:8ולא זו בלבד אלא שני שוורים של אחד והזיק אחד מהם בודאי שיש כאן מזיק בשוורין של זה בודאי עד שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שהיה אחד מהם גדול ומספיק לחצי נזקו ואחד קטן ואינו מספיק וכן בתם ומועד זה אומר תם הזיק והרי גופו לפניך וזה אומר מועד הזיק ומנה מביתך אתה חייב לי המוציא מחברו עליו הראיה ואם אינו מביא ראיה גובה מן הקטן או מן התם ושאלו בגמרא למה ישלם כלום והרי אמרו טענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורים הואיל והתובע מודה שאינו חייב בשעורים ואף בזו בגדול וקטן הוא תובע את הגדול והוא מודה לו בקטן ובתם ובמועד הוא תובע מנה מביתו והוא מודה בשור ופרשוה בגמרא מתוך כך בשהניזק תובע בשמא והמזיק מודה בבריא שנמצאת תביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק אבל בבריא ובריא פטור לגמרי אלא שאם תפש על הדרך שהודה המזיק אין מוציאין מידו כמו שיתבאר בגמרא ומ"מ גדולי המפרשים כתבו בתשובת שאלה שבתם ומועד הואיל והאומר מועד הזיק כל נכסי המזיק נכנסים בתביעתו של ניזק הן השור התם הן שאר נכסיו ואין כאן טענו חטים והודה לו בשעורים ואין השאלה אלא בגדול וקטן ששניהם תמים ומגופם:9ולא זו בלבד אלא אף אם היו שניהם מזיקים בודאי אלא שהיו הניזקים שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד קטן ואחד גדול ושניהם מאיש אחד וכן שניהם יחדו היו תמים וכן שנודע בודאי ששניהם הזיקו עד שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שנפל הספק שהניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי חצי הנזק מספיק גדול לנזק הגדול וקטן לנזק הקטן והרי שאני תובע שני השוורים ומזיק אומר קטן אני מודה לך ולא בשביל מה שאתה תובעו אלא בשביל נזק הגדול וכן מקצת הגדול אני מודה לך בשביל הקטן לא כלו ואף זו פירשו בגמרא שהוא בדין חטים ושעורים שהרי אינו מודה ממה שהוא תובעו הוא תובע גדול בנזק הגדול והוא אומר שהקטן הוא חייב לו הוא תובעו קטן בנזק הקטן והוא אומר מקצת הגדול אני חייב לך וודאי שתי תביעות הם ואין לאחת שיכות בחברתה וכן אחד תם ואחד מועד זה אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והוא אומר בהפך הוא תובעו מנה מביתו בנזק הגדול והוא מודה לו שור הקטן הוא תובעו שור התם בנזק הקטן והוא מודה לו חמשים מביתו ומתוך כך אלו היה בריא ובריא פטור אף ממה שהודה ומשנתנו בניזק שמא ומזיק בריא שתביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק ואף בזו כתבו גדולי המפרשים שאין ראוי לומר בה טענו חטים והודה לו בשעורים אף בגדול וקטן עד שפרשוה בתשובת שאלה בשהיו של שנים ואין צורך לדחוק בה כל כך אלא כמו שפרשנו שאין לתביעה האחת אצל האחרת כלום:10זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שבארנוה הלכה היא ודברים שנתחדשו עליה בגמרא עם מה שנתחדש בדברי המפרשים אלו הן:11כבר התחלנו לבאר במשנה שטענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורים וטעם הדבר שהרי הלה אמר לו בבריא אינך חייב לי שעורים והודאת בעל דין כמאה עדים וכל שכן שפטור מן החטים שהרי כפר בהם ושבועת מודה מקצת אין כאן שהרי אין כאן הודאה ממין הטענה ואע"פ שהנתבע מודה בשעורים היאך נחייבהו על מה שהאחר אומר בבריא שאינו חייב לו וכיוצא בזו אמרו במסכת גיטין מ' ב' האומר נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתן נותן אוכל פירות כמו שהתבאר במקומו מ"מ יש דברים בדין שצריך לחקור בהם כדי לידע אמתת הדין על בוריו ואלו הן:12גדולי המפרשים כתבו שלא אמרו בטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור לגמרי אף מן השעורים אלא בשחזר וכפר ואמר אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשטה הייתי בך הא אם עמד על טענתו משלם לו שעורים בדין והקשו עליו אם כן הרי במשנתנו עומד על טענתו הוא שהרי בבית דין אומר לו כך והיאך הקשו עליה משמועה זו ונראה לי בפירוש דבריהם שאף בעומד על טענתו אינו כופהו בבית דין מצד הודאתו הראשונה אלא כגון שהוא קובל עליו בבית דין ואומר שעורים שיש לי בידך שכבר הודית לי בהן בבית דין ואם חוזר זה ואומר משטה הייתי פטור הא אם כשחזר לתבעו שעורים עומד על טענתו ומודה בהם על הדרך שביארנו או כמו שאמר לו תחלה חטים אתה חייב לי וזה אומר שעורים אני חייב לך ופטרנוהו חזר התובע ואמר חטים ושעורים אתה חייב לי והלה אומר שעורים אני חייב לך חייב ואין אומרים שתביעתו אינה אלא מצד מה ששמע הודאתו:13טענו חטים והודה לו בשעורים שפטרנוהו אף מן השעורים פרשוה גדולי הדורות שלפנינו אפילו יש עדים על השעורים שאין עדות במקום הודאת בעל דין והרי הוא מודה שאין לו אצלו שעורים ראיה לדבר שהרי משנתנו פרשנוה בשיש עדים שאחד מהם הזיק שאם לא כן הרי מודה בקנס הוא ואעפ"כ היינו פוטרין אותו מצד שמועת חטים ושעורים ואיני מודה בזו שמשנתנו אין עדים מבררין עדותם אלא שאומרים שאחד מהם הזיק אבל זו עדות ברורה היא על השעורים ויש בה לדון ולומר שאף הוא תובעו מצד הודאתו אחר שיש עדים אע"פ שאומר שאינו יודע שחייב לו אלא שדבריהם נכונים ומוכרחים מצד מה שכתבו שאין עדות במקום הודאה אע"פ שאין ראיה של משנתנו מספקת:14ומכל מקום למדת ממשנתנו שכל שיש קצת עדות בדבר אע"פ שאינו עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו שהרי לפי משנתנו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול שאם לא כן מה לו לומר לא כי יודה ויפטר ואפשר שבשאר קנסות אין אומרין כן:15ממה שאמרנו במשנה בניזקין שנים ומזיקין שנים אתה למד שמי שאומר לחברו מנה אתה חייב לי מצד הלואה והלה אומר לא כי אלא חמשים ומצד פקדון או מנה לי בידך מצד חטים שמכרתי לך אין לך בידי אלא חמשים ומצד שעורים הרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ופטור שהרי הוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצת כנזק הקטן ואעפ"כ הוצרכנו להעמידה בניזק שמא שאם לא כן הרי היא כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה ויש חולקין בה ממה שאמרו בפרק השואל ק' א' בטוענו דמי עבד גדול וכו' כמו שיתבאר שם אלא שהם טורחים לפרשה בדרך מסכמת לזו בדברים שאין מתישבים כל כך ואין צורך בכך שהרי לא נאמרה שם אלא לדעת רב הא לדעת שמואל אף זו אינה הודאה ממין הטענה עד שהעמידה בדרך אחרת כמו שבארנו שם וכבר ידעת שהלכה כשמואל וגדולי הדורות ראיתי שפרשוה אף לדעת רב והוא שסוברים שאין הענין שם בזה אומר מנה אתה חייב לי מצד עבד גדול שמכרתי לך והלה משיב חמשים ומצד עבד קטן שמכרת לי אלא שהוא תובע מנה מסרתי לך ליתן לי בו עבד גדול והלה משיב חמשים נתת ליתן לך בהם עבד קטן שזה ודאי ממין הטענה הוא בלא שום פקפוק כאומר מנה מסרתי לך לקנות לי בו חטים והלה אומר חמשים מסרת לי לקנות לך שעורים או שאתן לך בהם שעורים וכן כל כיוצא בזה אבל מנה אתה חייב לי מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר חמשים מצד שעורים שמכרת לי אין זה ממין הטענה וכן בהלואה ופקדון:16אלא שמ"מ לענין שבועת מודה במקצת מיהא גדולי המחברים מחייבים והזכירוה בשם הגאונים ולשטה זו צריך לפרש שלא נקרא דבר זה במשנתנו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואע"פ שאיפשר שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כלו והוא מודה לו מקצתו אע"פ שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו אלו לא נתערבה עמו תביעה אחרת היינו מחייבין אותו כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן ואי אפשר לברר שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור אחד והוא מודה לו מקצת בשביל היזק שור אחר הואיל ואין כאן טענה אחרת שיהא באפשר שיודה הוא לו יותר מתביעתו אין זה חטים ושעורים וכן במלוה ופקדון וכיוצא בה וכן בתם ומועד ואין צריך לומר במה שכתבו גדולי המפרשים באומר לחברו כור חטים זה שבתיבה זו הפקדתיך והלה אומר לא כי אלא כור זה או חצי כור זה שבתיבה האחרת הואיל ושתיהן ממין אחד וכן מי שאומר מנה אתה חייב לי מצד ביתי שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא חמשים מצד כרמי וכל אלו וכיוצא בהם נכללו במחלקת זו אבל משחמתית ללבנה ודאי הואיל ושני מינין הם אין זה ממין הטענה שהרי לענין מכר מקח טעות הוא מזה לזה אבל מנה שחור ומנה לבן ר"ל שחור מצד מה שהוא ישן ולבן מצד שהוא חדש מין אחד הוא כמו שבארנו בענין עדות מנה שחור ומנה לבן מצטרפים אלמא לאו הכחשה הוא ואף לענין הודאה ממין הטענה הוא וכן כתבוה גדולי המפרשים בתשובת שאלה:17טענו חטים והודה בשעורים שפטרנו אף מן השעורים כבר בארנו שהוא בבריא ובריא וכן הדין אם התובע בריא והנתבע שמא כגון שיאמר איני יודע אם חטים אם שעורים כמו שיראה ממה שאמרו ניזק אומר גדול הזיק וכו' והעמידוה בגמרא בבריא ושמא והקשו אילימא דניזק בריא ומזיק שמא והא טענו חטים והודה בשעורים פטור אף מן השעורים והעמידוה בניזק שמא ומזיק בריא אלא שמ"מ נשבע היסת שאינו יודע אבל אם התובע תובע חטים בשמא והלה מודה בשעורים בבריא או בשמא חייב בשעורים שהרי תביעת התובע נכללת בהודאת המזיק:
