1תבעוהו בעלים לשומר ושלם ולא רצה לישבע ונמצא זוכה בכפל כמו שבארנו הוכר הגנב ותבעוהו בעלים לגנב והודה להם תבעו שומר לגנב וכפר והביא שומר עדים הרי זה ספק אם נסתלקו הבעלים עד שלא תהא הודאת הגנב להם הודאה כלל או שמא מן הסתם נוח לו לשומר להיות הבעלים מחזרים אחר הגנבה שאם ימצאו יטלו את שלהם ויחזירו לו תשלומיו ותהא הודאת הגנב לבעלים הודאה ולא יתחייב בכפל ומעתה אין מחייבין אותו בכפל ואם תפש השומר אין מוציאין מידו ודינין אלו כך הם בתשלומי ארבעה וחמשה אם טבח ומכר:2נגנבה באונס על ידי לסטים מזויין שנמצא אף שומר שכר פטור בה על ידי שבועה שנאנסה והוכר הגנב קודם שנשבע חייב הוא לשלם לבעלים ויוציא הוא מיד הגנב הואיל והוכר בין שומר חנם בין שומר שכר ואם קדם ונשבע קודם שיוכר הגנב אם שומר חנם הוא רצה עומד בשבועתו ובעלים נפרעים מן הגנב רצה משלם לבעלים והוא נפרע מן הגנב ואם שומר שכר הוא אף בזו משלם לבעלים והוא נפרע מן הגנב ויש מפרשים שכל שקדם ונשבע קודם שיוכר הגנב אין לו לשלם כלום אף בשומר שכר ולא נאמר כן אלא בקדם ונשבע אחר שהוכר הגנב ואע"פ שהיה מוטל על שומר חנם לשלם הואיל וקדם ונשבע רצה עומד בשבועתו וכו':3נגנבה באונס והחזירה גנב לבית שומר ומתה בפשיעה הרי זה ספק שמא הואיל ונגנבה באונס הופקעה שמירתו אף לשומר שכר או שמא מכיון שחזרה חזר חיוב שמירתו ומעתה אין מוציאין מידו ואם תפש הלה תפש:4המשנה החמישית והכונה לבאר בה ענין החלק השביעי ואמר על זה הגוזל את אביו ונשבע לו הרי זה משלם קרן וחומש ואשם הגוזל את אביו ונשבע לו ומת הרי זה משלם קרן וחומש לבניו או לאחיו ואם אינו רוצה או שאין לו לוה ובעל חוב באין ונפרעין האומר לבנו קונם שאי אתה נהנה מנכסי אם מת יירשנו בחייו ובמותו ואם מת הוא לא יירשנו ויחזור לבניו ולאחיו ואם אינו רוצה או שאין לו לווה ובעלי חוב באים ונפרעין אמר הר"ם אמר רחמנא והשיב את הגזלה ולפיכך מי שגזל אין לו תקנה עד שתצא הגזלה מתחת ידו או ימחול אותו הנגזל וזה כשתהיה הגזלה עודה אצלו לא נשתנית ולא קנאה בשנוי כמו שקדם ולפיכך כשמת אביו וגזלה מתחת ידו ואביו לא מחל לו מ"מ צריך שתצא אותה הגזלה מתחת ידו ואם היה אצלו מאביו יתן לו מה שגזל או יתן הגזלה לבניו ר"ל לבני הגזלן אם הוא עצמו בענין שתצא הגזלה מתחת ידו ואם לא היה אצלו אח מאביו ולא בנים או לא החזיר הוא אותה הגזלה לבניו יתן אותה בחובו או בכתובת אשתו או צדקה וכל זה כשיודע ויאמר זה גזל אבא לא שיתן על דרך זה הוא מממונו כדי שתצא הגזלה מתחת ידו האומר כו' כל זה מבואר ממה שקדם וצריך עוד שיבאר למי שנתן לו אותו הממון ויאמר להם כי אביו נשבע עליו שלא יהנה בממונו ולפיכך הוא נותנו להם כדי שלא יהנה בגוף אותו הממון שעזב ולא יקשה בעיניך שהוא פורע חובו מן הממון אשר נאסר ליהנות בו לפי שיתכן זה כמו שנתבאר בפרק רביעי מנדרים ולשם פרשנוהו:5אמר המאירי הגוזל את אביו וכפר ונשבע ומת אביו והודה הרי זה משלם קרן וחומש לבניו של אביו שהם אחיו של גזלן ולא סוף דבר חלקם אלא אפילו חלקו או לאחיו ר"ל לאחי אביו אם אין לו בנים אחרים ואע"פ שזכה בה מן הדין הואיל ונשבע לשקר אינו יוצא ידי תשובה גמורה כשימחול לעצמו עד שיוציאנה מתחת ידו ולא יחזיק עצמו ביורש עליה לא בחלקו בין שאר הבנים ולא בכולה אם אין לו אחים אלא יניחנה לאחי אביו או למי שראוי לירש אילו לא היה הוא בעולם ומ"מ לא שיהו בית דין מכריחין אותו על זה אלא שאם רצה לשוב זו היא עיקר תשובתו:6ואם אינו רוצה להפסיד חלקו בין הבנים או כלה במקום שאין שם אלא הוא או שאין לו בכדי לוותר כל כך משלו הקלו בה ללמדו ענין אחר שתצא הגזלה מ"מ מתחת ידו ולא יפסיד את ירושתו והוא שיהיה לוה בשטר מאחרים כנגד חלקו באותה גזלה או כנגד כלה במקום שאין בן אחר ועושה מחלקו בגזלו או בכלה כדרך שכתבנו להוציאה מתחת ידו ולומר לאחיו הריני מפקיע זכותי ממנה כדי שתצא מתחת ידי ונתכפר מיד ומביא אשמו ובאים בעלי חוב קודם שיתפשוה היורשים ונפרעים מאותה גזלה וכל זה אינו דין גמור אלא דרך תחבולה לזכך דעתו של אדם שלא להשאיר גוף הגזלה בידו ומתוך כך פסקו גדולי המחברים שאם רצה פורע חובו באותה גזלה או בחלקו אם היו שם בנים או נותנה לבנו של גזלן וכן פירשו בגמרא שאם רצה להכניסה לארנקי של צדקה עושה הואיל וזכה בה מן הדין או ליתנה למי שירצה אלא שאם נתנה או הכניסה לארנקי של צדקה או פרע בה את חובו צריך להודיע זה גזל אבא שזכיתי בו אלא שאני רוצה להוציאה מתחת ידי ומ"מ אם לא נשבע אינו צריך לכל זה וכן אם אין הגזלה קיימת או שנשתנית בידו אלא כל שזכה בה מן הדין אינו צריך באלו להוציא מתחת ידו כלום:7זהו באור המשנה ונתגלגל ממנה לדבר הדומה לו ואמר האומר לבנו קונם שאי אתה נהנה מנכסי אם מת יירשנו ר"ל יירשנו בהתר הנאת נכסים שלא הוצרך להשמיענו שהוא יורשו שבודאי כל שלא חלק נכסיו על פיו לאחרים יורשו הוא מאליו אלא שיש לחוש לאיסור הנאה ולמדנו שאף איסור הנאה אין כאן ויהנה בהתר שלא כיון בהדרה זו אלא בחייו וכמו שאמר שאי אתה נהנה לי או מנכסי ומשמען של דברים אלו אינם אלא בחייו ואם הזכיר בהדרתו זמן שאחר מותו והוא שאמר קונם שאי אתה נהנה מנכסי בחיי ובמותי אם מת לא יירשנו ר"ל לא יירשנו לענין שיהא מותר בהנאתם שאע"פ שממילא אחר שלא חלקם על פיו לאחרים יורש הוא כמו שכתבנו מ"מ הרי הוא כיורש איסורי הנאה והרי הוא זוכה בירושה מן הדין אלא שנאסר בהנאתה ואם רצה לצאת ידי חובה בנקיות גמור יפקיע עצמו מן הירושה ויניחנה לבניו של אביו שהם אחיו או לאחי אביו אם אין לאביו בן אלא הוא ואם אינו רוצה בכך או שאין לו בכדי לוותר כל כך במה שזכה מן הדין הקלו בה שיהא לוה כנגד ירושתו ומחזיק במה שלוה ומלוה בא ונפרע מירושתו על כרחו ומ"מ רוב מפרשים מסכימים שאין הוא בעצמו פורעו מאותם הנכסים שאלו הוא פורעו נמצא הוא נהנה מן הנכסים ואע"פ שאמרו המודר הנאה מחברו פורע לו את חובו ומשום דאינו אלא מבריח ארי מנכסיו כבר פרשוה שם דוקא בפורעו מדעת עצמו אבל מדעת המודר ובשליחותו אסור וכל שכן כשהוא פורעו בעצמו שאסור ואף גדולי הדור נוטים לדעת זה ומתוך כך גורסין בכאן והם באים ונפרעים ר"ל על כרחו ואין גורסין ונפרעים ממנו ואף למי שגורס ממנו ר"ל מאותם הנכסים ולא על ידו דוקא ומ"מ לדעתי אף הוא פורע את חובו מהם שמאחר שאף הם בידם לבא ליפרע הרי הם כנפרעים מאליהם ואין אמצעות ידו כלום ואינו דומה למודר הנאה מחברו שאין פורע לו חובו מדעת המודר שבזו אפשר שאין לו וכשזה פורע בעבורו הוא נהנה אבל זה הואיל ואף הם נפרעים על כרחו מה הנאה מתוספת לו כשהוא פורעו:8ומ"מ נראה לי שזה אינו יכול ליתנם שהמתנה טובת הנאה היא ולא אמרו יתן לבנו או לאחיו אלא שאין כאן מתנה של טובת הנאה אלא שמפקיע עצמו מן הירושה ונשארו הם יורשים מאליהם ואין כאן אצלו טובת הנאה וכן אם לוה ובעלי חוב באים ונפרעים אין כאן הנאה שעל כרחו הוא ואף כשהוא פורעם אין כאן תוספת הנאה לדעתנו והעירני בדבר זה שראיתי לגדולי הדור שהקשו על שמועה זו ממה שאמרו בנדרים פרק השותפין ההוא גברא דהוה ליה ברא שמיט כיפי אסרינהו לכלהו ניכסיה אמרי ליה אי הוה בר ברך צורבא מרבנן מאי אמר ליקנינהו הדין ר"ל הבן אדעתא דלכי הוי צורבא מרבנן ליקנינהו ניהליה והם שואלין מה הוצרכו לומר לו כן ואף אם היו שותקים זוכה היה הבן בחלק ירושתו ליתנה לבנו ואני אומר שאלו שתקו אסור היה לבן אחר מיתת האב ליתנם לבנו או לזונו בהם שהרי הוא נהנה בכך שמ"מ מוטל הוא עליו לזונו אם מתורת הדין בקטנים אם מתורת מנהג בגדולים ואף כשיפקיע ירושתו ונשארת מאליה לבן הבן מ"מ באמצעות הבן היא באה לו והרי זה כמתנה של טובת הנאה ולזה הוצרך לפרש שאם יהא צורבא מרבנן יזכה בו אף בחיי הבן או שמא מכוין היה לאסרם לבן ולכל היוצא ממנו והוצרך לפרש שאם יהא תלמיד חכם שיהא זוכה בהם או שמא חששו שמרוב כעסו יחלקם לאחרים מעתה פורע הוא חובו או כתבת אשתו מנכסים אלו אלא שאף בזו כתבו גדולי המחברים שצריך להודיע ולומר אלו נכסים שנאסרו עלי אלא שזכיתי בהם מן הדין:9זהו ביאור משניות אלו וכלן על הצד שפרשנו הלכה פסוקה הם ודברים שנכנסו תחתיהן בגמרא אלו הן:
