הפלאה על כתובות צ׳

מהדורה: ספר הפלאה, למברג תר"כ

מפרשים:
1 תוס' ד"ה לא שנא וכו' וא"ת אם כן מאי קמ"ל וכו'. נראה הא דפשיטא להו כ"כ דעכ"פ אית לה כתובה הוא דאמרינן גבי קטנה שהגדילה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומכוין לשם קידושין כדאיתא לעיל דף ע"ג וכן איתא שם בקטן שקידש אם כן ממילא יש לה כתובה ג"כ מתקנת חז"ל כדאיתא במתניתין דף נ"א לא כתב לה כתובה בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה ונהי דעתה בעולה על כל פנים פשיטא דיש לה ק'. אך לפמ"ש הר"ן לעיל דף ע"ג דכיון דביאה אירוסין עושה וארוסה לית לה כתוב דלא איפשטא לעיל דף פ"ט א"כ יש לומר דאף דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מכל מקום הוא מכוין לשם קידושין ואירוסין לבד ואפילו בא עליה כמה פעמים באירוסין לא ה"ל ב"ז אף דאין לה כתובה דלא תקנו אלא בנשואין א"כ אין זה פשיטא אלא דהתוס' לשיטתייהו אזלי דכתבו לעיל דף מ"ג דנפש מדברי ר"ה ור"א דארוס' יש לה כתובה מתנאי בית דין שפיר הקשו ובזה מתורץ קושית הל"מ שהקשה על הרמב"ם דכתב בגר דאין לה אלא ק' דקשה עליו קושית התוס' דא"כ מאי קמ"ל מתניתין ותו דלישנא דר"ה ק' מאתים משמע דיש לה ר' אפילו בגרה ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם לשיטתיה אזיל דפסק דביאה אירוסין עושה כדאיתא באה"ע סימן ל"ג ס"א ופסק ג"כ דארוסה אין לה כתובה כדאיתא באה"ע סימן נ"ה סעיף וי"ו ושפיר הוצרכה מתניתין לאשמעינן דיש לה מנה ומלשון ר"ה נמי אין ראיה דר"ה לשיטתיה דס"ל דארוסה יש לה כתובה כמ"ש התוס' דף מ"ג כנ"ל שפיר הוכיח ממתניתין דע"כ קמ"ל דיש לה מאתים אבל למאי דקי"ל כסוגיא דלעיל דף פ"ט דאין לה כתובה לא מוכח כנ"ל וק"ל ויתר דברי הרמב"ם מבואר בקונטרס אחרון סימן ס"ז:
2 נשלם פרק תשיעי בעזר צור משפיעי. מקור מי נובעי. ואחלה פני יוצרי. אליך תוחלתי וסברי. כי אתה תאיר נרי. בפרק עשירי.
3 מי שהיה נשוי פרק עשירי
4 מתניתין מי שהיה נשוי וכו'. יורשי הראשונה וכו'. בספר פני יהושע דיקדק דה"ל למימר רבותא דיורשי ראשונה קודמים לשניה עצמה. ולענ"ד יותר קשה דכולא האי בבא מייתרא. דמה לי אינהו או יורשיהן. ותו יש לדקדק דלמאי דמוקי בס"פ כל הנשבעים סיפא דמתניתין שניה ויורשים קודמים וכו'. כגון שנשבעה ומתה דאל"ה אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ ע"כ צ"ל הכא שנשבעו שניהן. דאם לא נשבעה שניה פשיטא דאין להם כלל. יש לדקדק דלמה באמת נשבעה שניה בחנם כיון דאין לה מקום לגבות מדקתני ראשונה קודמת משמע שאין כאן נכסים רק כדי כתובה אחת ואפילו אם יש מותר קצת על כתובה ראשונה אין להשניה לישבע רק כפי מה שנוטלת. דלמה תשבע בחנם על מה שאין לה לגבות. וכיון דלא נשבעה שניה ממילא דאינה יכולה להוריש שבועה לבנים וא"כ מילתא דפשיטא הוא דהא יורשי שניה אינם נוטלים אלא כפי מה שנשבעה. ודוחק לומר שנשבעה ואח"כ נשתדפו או הוזלו הנכסים. ונלענ"ד דלפי משמעות סיפא דמתניתין דיורשי שתיהן היינו בני' של זו ושל זו מן אותו הבעל עצמו. יש לומר דהא גופא קמ"ל דלא נימא כיון דהנכסים בחזקת היורשים ה"ל יורשי שניה בחלק ירושתם כקדמו וגבו. ואין יכולים יורשי ראשונה להוציא מידם וקמ"ל דלא מהני תפיסה בבע"ח מאוחר או דקמ"ל דלא הוי כתפיסה ואפילו אי נימא בע"ח מאוחר שקדם וגבה גבה. ולפ"ז עיקר רבותא הוא דוקא ביורשים שני' ובזה מתורץ נמי דאע"ג דלא נשבעת שניה מ"מ ה"א דמועיל תפיסתה אפילו לרב ושמואל דקי"ל כוותיה דאין אדם מוריש שבועה לבניו. מ"מ הא אמרינן בשבועות שם דהבו דלא לוסיף עלה. דלא אמרו אלא בשבועת הבא לגבות מנכסי יתומים אבל הבא לטרוף מנכסים משועבדים אפילו יורשי מלוה טורפים בשבועת שלא פקדנו א"כ יכולים היורשי שניה לומר ליורשי ראשונה אם אתם באתם מצד ירושה הרי גם אנו באים מצד ירושה. ואם אתם באים מצד כתובת אמכם לגבות מחלקינו גם אנו באים בכתובת אמנו נגד כתובת אמכם. ואף שבני הראשונה באים בכח חוב כתובת אמם להשביע אותם. כדקי"ל דבע"ח נגד בע"ח חבירו ה"ל כבא לטרוף ממשעבדי מ"מ בזה לא תקינו אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא תיקנו אלא מיתומים וא"כ נשבע שבועה שלא פקדנו. וע"כ אתם צריכים לבא בטענת ירושה א"כ למה תטלו יותר ממנו הלא גם אנו יורשים כמותכם ולא עדיפי יורשי ראשונה מהראשונה עצמה אם היתה באה לגבות מחלק יורשי שניה היו יכולים לומר אנחנו בע"ח מאוחר וקדמנו וגבינו אף דלא נשבעה אמנו מ"מ בזה לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו כנ"ל ושפיר הוצרך לאשמעינן דיורשי ראשונה קודמים. ולפ"ז נראה דנ"מ לדינא היכא דמת לוה בחיי מלוה אפ"ה יכול לטרוף ממשעבדי כדאיתא בח"מ סימן ק"ח סי"א ע"ש וכן אם יש שני מלווים ואחד מהן שמת לוה בחיי מלוה והוא מוקדם הוא גובה דיכול לומר דלגבי בע"ח לא תקינו אלא דיש לומר דיכול לומר אי שתקת ואי לא אגבה חובי ולא תוכל לגבות מיורשים מ"מ נראה דחוזר חלילה כשהב"ח יוציא מיתומים אז היורשים שמת לוה בחיי מלוה הקודמים יוציאו ממנו בשבועה שלא פקדנו והיורשים של הלוה יוציאו מהם. ולפי מאי דאמרינן בסוף פרקין דמוקמינן בידא דלוקח דאית ליה פסידא ה"נ יחלוקו הבע"ח וצ"ע לדינא ודוק:
5 ולפי זה נראה לפענ"ד דנכונים הם דברי בעל נתיבות משפט שהביא סייעתא לדברי הראשונים שהסכימו במתה אחר בעלה ולא נשבעה דאין יורשים נוטלים בתורת כתובת בנין דכרין דלא כהעיטור מדמקשה בשבועות על רב ושמואל ממתניתין דקתני שניה ויורש"י קודמים ומאי מקשה דילמא נוטלים משום כתובת בנין דיכרין ותמה עליו בספ"י דאם כן יורשי ראשונה קודמים ועכ"פ למה יהיו קודמים בתורת כתובת בנין דכרין מיורשי ראשונה. ובאמת הוא פלאי לכאורה אבל כי דייקינן היטב דבריו נכונים דשפיר הוי מצי לשנוי דיכולים יורשים שניה לטעון נגד יורשי ראשונה באיזה טענה באתם לזכות בנכסים אי מטעם ירושת אבינו א"כ אנו באים בתורת כב"ד דניגבת מירושה ומיירי שיש שם מותר דינר מטלטלי כדמוקי לקמן ואם אתם באים בתורת כתובת בנין דיכרין של אמכם אנו באים בתורת חוב אמנו שמתה אחר אבינו אף שלא נשבעה הא בזה לא תיקנו אין אדם מוריש שבועה לבניו דאינה אלא בשבועה הבא לגבות מנכסי יתומים וכיון דאתם אין לכם זכיה מצד ירושה אלא מצד כתובת בנין דכרין לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ונוטלים בשבועת שלא פקדנו אלא ודאי מוכח דלא תיקנו בזה לבני שניה כתובת בנין דיכרין כיון שמתה אחר בעלה וע"כ צריכים לבא מכח חוב בכתובה שפיר מקשה דאיך יכולים לגבות מיורשי ראשונה דהא מצד ירושת אביהם אין אדם מוריש שבועה לבניו. ודוק:
6 ואפשר ליישב ע"פ זה מה שהקשו המפרשים דלא מקשה בשבועה שם מרישא דמתניתין דיורשי הראשונה קודמים ליורשי שניה ואמאי הא אין אדם מוריש שבועה לבניו ולפמ"ש יש לומר דמרישא ה"מ למידחי דמשכחת בבא לגבות מנכסים משועבדים דלא שייך בהא אין אדם מוריש שבועה לבניו כנ"ל אבל בסיפא א"א לומר כן דהא יורשי ראשונה באים לגבות כתובת בנין דיכרין דלא טרפא ממשעבדי כדדייק לקמן מהך סיפא ודו"ק:
7 ואין להקשות לפמ"ש דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו אינו אלא נגד שבועת היורשים כשבאים בתורת ירושה א"כ מ"ש הרמב"ם בפי"ט מהלכות אישות במתה אחת בחייו ואחת במותו ולא נשבעה בני הראשונה נוטלים כתובת בנין דיכרין והמותר יחלוקו וכן אם מתו שתיהן לאחר מותו ואחת נשבעה אפילו היא השניה יורשים גובים כתובתה והמותר יחלוקו א"כ לפמ"ש קשה ברישא למה לא יבואו יורשי שניה שמתה לאחר מותו ויגבו מחמת חוב כתובת אמם מבני הראשונה מה שגבו בתורת כתובת בנין דיכרין. דלענין זה לא שייך לומר אין אדם מוריש שבועה לבניו וכן בסיפא שמתו שתיהן לאחר מותו למה בני השניה נוטלים כתובת אמם אף שנשבעה מכל מקום יבואו בני הראשונה הקודמים לטרוף מהם דכיון שאינם נוטלים בתורת ירושה לא צ"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו. ונלענ"ד דזה אינו דהא קי"ל דכל היכא דאיכא הזיקא ליתמי אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו כגון בבא לגבות מערב כדאיתא בסוף שבועות ובח"מ סימן ק"ח סעיף י"א א"כ ה"נ כיון דאיכא נכסים הרבה דאם יגבו אותן היורשים שלא נשבעה אמם יחזרו בני אחרת על שארי נכסים בין ברישא משום כתובת בנין דיכרין. ובין בסיפא משום כתובת אמם שנשבעה אם כן ה"ל פסידא דיתמי והדר אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו וכל מה שכתבנו לעיל היינו כיון דאין נכסים ליתומים ואין זה פסידא דיתמי ובזה נראה ליישב בדקדוק דברי הרמב"ם שכתב בסיפא בנשבעה שניה שבני שניה גובים כתובתה והמותר יחלוקו קשה דלענין מאי נקט שיש מותר בשלמא ברישא דמיירי לענין כתובת בנין דיכרין בעינן מותר. אבל בסיפא דכתובה גמורה היא לענין מאי נקט מותר ולפמ"ש א"ש דהא מש"ה אין בני הראשונה טורפים מבני השניה משום דיחזרו בני השניה על מותר הנכסים ואיכא פסידא דיתמי. ואם כן בעינן דוקא דאיכא מותר דאל"ה ליכא פסידא דיתמי. ולפ"ז קשה לי על דעת מהרי"ק שהובא שם בח"מ בסימן הנ"ל דאם היורש הוא בעצמו ערב אמרינן הבו דלא לוסיף ע"ש דא"כ נימא הכא נמי כיון שהם בעצמם היורשים אף דאיכא פסידא לדידהו אמרינן הבו דלא לוסיף א"כ מוכח מהרמב"ם והטור דלא כמהרי"ק ודוק:
8 תוס' ד"ה מי שהיה וכו' כדמשמע בסמוך וכו'. לכאורה היה אפשר לומר דאיכא דאמרי ס"ל דקודמין דסיפא היינו קודמין לכתחלה דס"ל דא' בחייו וא' במותו אין להם כתובת בנין דיכרין כדקאמר לקמן. א"כ פשיטא דלא שייך תפיסה ביורשים דהא כל כתובה ניגבת מן היורשים ובלישנא קמא יש לומר דס"ל באמת מלשון קודמין דא' בחייו וא' במותו יש להם כתובת בנין דיכרין ומהני ביה תפיסה. וצ"ל דס"ל להתוס' דכיון דאפילו אי נימא דמתניתין מיירי דקודמין לכתובת בנין דיכרין ע"כ צ"ל דירתון תנן. א"כ אין לחלק בינו לירושה ומסתמא לא מהני בי תפיסה כמו ביורשים. וק"ל
9 תוס' ד"ה שמע מיניה וכו' ומוקמינן מתניתין כרבי מאיר וכו'. יש לדקדק דהא כל קושי' התוס' בתחלת דבריהם הוא דלא יהא בע"ח אלא כלוקח דמלוקח גופא קטריף. א"כ כיון דמוקים מתניתין כר' מאיר הא ר' מאיר ס"ל דאחריות לאו טעות סופר הוא בין בכתובה בין בחוב א"כ המ"ל במקרקעי דהא בלוקח נמי לא טריף. וא"ל דס"ל דלר"מ ה"ל כמלוה ע"פ שכתבו התוס' בסמוך דבערכין מלוה ע"פ הוא הילכך מה שגבה גבה דא"כ במטלטלים נמי כמ"ש התוס' גבי ערכין. ואפשר ליישב ע"פ מ"ש הרא"ש בפרק הכותב דבקרקע לא שייך גביה כי אם ע"פ הלוה או ע"פ בית דין אבל במטלטלין שייך תפיסה בעצמו. א"כ יש לומר דס"ל דא"א לאוקמי במקרקעי כר' מאיר כיון דע"כ הגבהו הב"ח או בית דין שוב אין להוציא ממנו דה"ל כמלוה על פה אבל במטלטלין שתפס בעצמו יש לומר שפיר דמה שגבה לא גבה אבל אין זה מכוון בלשון התוס'. ומשמע דס"ל דתנא דמתניתין ס"ל דאחריות טעות סופר הוא ובמטלטלין ס"ל כר"מ. ועיין לעיל דף נ"א שכתבנו דיש לומר דתרווייהו מילתי' דרבי מאיר תליא זה בזה דכיון דאחריות לאו טעות סופר הוא עיקר סמיכה הוא על מטלטלין. וצ"ע. וק"ל:
10 בא"ד ולי נראה וכו'. הקשה מהרש"א למ"ד לכושל שבראיה אם כן השניה קודמת לגבות. הנה לכאורה לפי' הרי"ף ז"ל דלכושל היינו בע"ח שאינו גובה בתנאי בית דין כמו שכתב הרא"ש שם. א"כ יש לומר בשתי כתובות הראשונה קודמת. מיהו לעיל דף פ"ו כתבו התוס' ד"ה לאשה וכו'. ואפילו ר' בנימין לא פליג אלא כשהבע"ח הוא כושל אבל כששניהם שוין מודה דיהבינן לכתובת אשה הרי דס"ל להתוס' דלא כפי' הרי"ף אלא דהמאוחר עדיף. ולפ"ז היה נראה דקשה טפי דכי היכי דדייקי התוס' שם דמ"ד כושל שבראיה מסתמא לא פליג אסברא דאידך מ"ד דכתובת אשה עדיפא משום חינא היכא דשניהם שווין. ה"נ איכא למידק איפכא דמ"ד לכתובת אשה מסתמא לא פליג אסברא דאידך דבשתי כתובות יהבינן לכושל שבראיה דהיינו אותה שהיא מאוחרת. וא"כ קשה לכ"ע. מיהו לפמ"ש לעיל דף פ"ו שם דנראה דס"ל לרש"י ז"ל דהא דיהבינן לכושל שבראיה היינו ביש לראשון מקום לטרוף אבל בלא"ה ליכא מאן דפליג דראשון קודם א""כ שפיר הכא ככ"ע אליבא דר' טרפון. אף שכתבנו שם דלכתובת אשה קודמת משום חינא אף כשאין לבע"ח מקום לטרוף אבל בשתי כתובות דליכא משום חינא אין שום סברא שיהיה המאוחר קודם מטעם שהוא כושל שבראיה כי אם כשיש לראשון מקום לטרוף. א"כ אין מקום לקושית מהרש"א ז"ל דהכא מיירי באין שום מקום לטרוף וק"ל:
11 בא"ד דילמא מתניתין במקרקעי וכו'. נראה כוונתם דדילמא מתניתין אתיא כר' עקיבא. ולא שייך למיתני אם קדמה שניה ותפסה מטלטלין דהא מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לר' עקיבא. וק"ל:
12 בגמרא ליתו בני ראשונה ולטרפינהו לבני שניה. יש לדקדק דיותר ה"ל להקשות דלקדמו בני ראשונה לגבות ולא שייך לשון טירפא בשני בע"ח ותו יש לומר דה"ל להקשות אשניה עצמה דהא במתניתין תנן שניה ויורשים. ולכאורה היה נלע"ד דמזה יש להביא ראיה לדעת ר"ח והגאונים שכתב הרא"ש דמ"ש א' בחייו וא' במותו יש להם כתובת בנין דיכרין הוא דוקא לאחר מיתת שניה אבל בחיים לא א"כ אין להקשות אשניה עצמה דהא בחיים ליכא כתובת בנין דיכרין כלל ויש לפרש דקושית הש"ס באמת אשניה עצמה משום דהוי מצי לפרש ויורשים דמתניתין היינו אם גבתה ואח"כ מתה דכיון דבנים יורשים אותה ממילא גם הראשונים נוטלין כתובת בנין דיכרין לכך מקשה דאפילו אי מיירי בהכי כיון דיש להראשונים כתובת בנין דיכרין ראוי שיוציאו מבני שניה אף שגבתה כבר יטרפו ממנו כדין ב"ח מוקדם ואף למ"ד לעיל דמפרש במתניתין דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה כבר כתבו התוס' דאין זה סברא דלא עדיף מלוקח אלא משום חינא וביורשים לא שייך זה כדקאמר לקמן דף צ"ז ע"ב יורשםי מאי חן איכא ומשני שירשתה בתה או אחותה אבל הכא מיירי בבנין דכרין ודוק:
13 עוד נראה לע"ד לפרש בדרך אחר דהנה הרא"ש כתב דאם לא היו נכסים אלא כדי כתובה ראשונה ופרעו מהן כתובה שניה לא יטלו בני הראשונה המותר כיון דאי הוי שקלי כתובת אמן מעקרא נחלה דאורייתא ויבואר לקמן שיטתו דלכאורה לפי טעם שכתב רש"י ז"ל דפריעת ב"ח מצוה זהו הנחלה דאורייתא א"כ אין חילוק דעכ"פ עבדי מצוה ונראה דמוכח כדברי הרא"ש ז"ל דאל"כ מנ"ל להוכיח דלא טרפה ממשעבדי דלמא מש"ה קדמי בני שניה דמיירי דליכא מותר על כתובה ראשונה ולא מקיימי נחלה דאורייתא אלא ע"י פרעון כתובה שניה ואז זוכים בני הראשונה בכתובת בנין דיכרין דידהו א"כ אם יבואו תחלה אין דין כב"ד כלל אלא ודאי צ"ל דבכה"ג באמת אין דין כתובת בנין דיכרין כלל אפילו לאחר שגבתה שניה ואפילו לפמ"ש לקמן דלמ"ד דטרפא ממשעבדי אפילו היכא דליכא בני חורין כלל דלא שייך בזה דלא מקיים נחלה דאורייתא משום דבל"ז לא מקיים נחלה דאורייתא כיון דליכא בני חורין אפ"ה אין לומר הכא כיון דאם לא יגבו בני ראשונה יגבו בני שניה לא מעקר נחלה דאורייתא דהא לפי מאי דקיימינן השתא דפריעת חוב הוי מצוה ומקיים בזה נחלה דאורייתא שפיר ה"ל מיעקר נחלה דאורייתא כשיגבו בני ראשונה לבד. אך נראה דיש ליישב אפילו לשיטת רש"י ז"ל דהמצוה עצמה הוא נחלה דאורייתא מ"מ נראה כיון דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה ואפילו למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אפ"ה לאו גביה בטעות הוא למפרע למהוי כאלו לא גבה כלל אלא ודאי דגבה באמת הוא והוי כקנה שדה והפירות שלו ולכל דבר הוא שלו אלא שב"ח מוקדם טורף ממנו מכאן ולהבא א"כ פשיטא דבזה מתקיימי נמי ע"כ פריעת ב"ח מצוה דהרי כשגובה השני פרעון מעליא הוא ולפ"ז יש לומר דאפילו בכה"ג קשה דיניחו בני כתובה ראשונה לשניה לגבות כדאיתא במתניתין ואח"כ יטענו שכבר נתקיים נחלה דאורייתא ע"י מצות פרעון ויחזרו ויטרפו מידם וא"ל דלא ירצו בני השניה לגבות כתובתה זה אינו חדא דיכולים לפרוע מהם בע"כ דהא קי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון דעכ"פ הא דקתני במתניתין דבני שניה קודמים וגובים קשה יבואו בני שניה ויטרפו מהם ולמה יפסידו הראשונים חלקם מיהו המ"ל דמתניתין ס"ל ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה כדקאמר לעיל וא"כ אתי שפיר דכיון דע"כ הוצרכו בני הראשונה להניח ולגבות כתובה שניה ממילא דשוב א"י להוציא מהם אלא דהא דקאמר לעיל דמה שגבה גבה היינו משום חינא כמ"ש התוס' לעיל וקשה לטרפו מבני שניה דיורשים ליכא משום חינא כמ"ש לעיל. ודוק: ועמ"ש לקמן בשיטת הרא"ש ז"ל:
14 שם בגמרא מאי קודמים לנחלה. צריך להבין דאטו עד השתא לא ידעינן דאשה ויורשים גובים כתובה מיורשי הבעל. ונראה דהתוספות כתבו לעיל ר"פ אע"פ דמ"ד יסבון תנן מפרש נמי קודמים לנחלה. ולפ"ז יש לומר דפשיטא ליה לתנא דמתני דיסבון תנן והוא בכלל מ"ש ברישא יורשי ראשונה קודמים ליורשי שניה היינו אפילו מתו בחייו וא"כ מדקתני בסיפא בא' בחייו וא' במותו יורשי שניה קודמים ע"כ דליכא כאן דין כתובת בנין דיכרין משום דא' בחיים וא' במותו אין להם כתובת בנין דיכרין והיינו דקמ"ל מתניתין. ובזה א"ש דלא נקט הכא דחוי ש"מ השלישי כמ"ש תוס' ר"פ אעפ"י. משום דהיינו עיקר שינויא דקודם לנחלה. ובזה מיושב נמי מה שדקדקו התוס' בד"ה והכא הוא דאיכא מותר דינר לא הוי צריך וכו'. ותו אינו מובן כל כך מאי האי דמשני והכא הוא דאיכא מותר. דהא המקשה הוי סבר מדקתני סתמא משמע בכל גווני וע"ז לא משני מידי ולפמ"ש יש לומר דבאמת כוונתו כדחוי הראשון דקודמים לנחלה. והיינו כמ"ש דקמ"ל דא' בחייו וא' במותו א"ל כתובת בנין דיכרין. אלא דלא תקשה דאיך שייך לומר דתנא דמתניתין קמ"ל הא. דהא איכא למיטעי דהטעם הוא משום דאין כתובה נעשה מותר לחברתה וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי לא נשמע מידי. ע"ז קאמר דשפיר קמ"ל דא' בחייו וא' במותו אין להן כתובת בנין דכרין דאי לאשמעינן דאין כתובה נעשה מותר ה"ל למיתני בהדיא דליכא מותר וכיון דנקט סתמא ע"כ אפילו בדאיכא מותר אפ"ה בני שניה קודמים לנחלה וליכא כתובת בנין דכרין משום דא' בחייו וא' במותו א"ל כתובת בנין דיכרין וממילא דלא נשמע אי כתובה נעשית מותר. וק"ל:
15 עוד נראה לפענ"ד דהנה לכאורה קשה מסוגיא זו על מ"ש לעיל דלשיטת העיטור במתה א' בחייו וא' במותו ולא נשבעה שניה קודם מותה דאף דאין אדם מוריש שבועה לבניו אפ"ה נוטלין בני שניה בתורת כתובת בנין דיכרין משום דאומרים לבני ראשונה אם אתם באים בטענת נחלה אנו באים בתורת כתובת בנין דיכרין א"כ ה"מ לשנוי דמתניתין מיירי שלא נשבעה ובאים בני שניה בתורת כתובת בנין דיכרין ושפיר קאמר האיכא שקלי בני ראשונה בתורת כתובת בנין דיכרין דלא שייך אנצויי כיון דגם בני שניה נטלו בתורת כתובת בנין דיכרין וצ"ל משום דלפי מאי דקאאמר ש"מ דכתובה נעשית מותר מדלא קתני אם יש שם מותר א"א לפרש הכי דא"כ אפילו אי נימא דכתובה נעשית מותר. מ"מ אי נימא דשניהם נוטלים בתורת כתובת בנין דיכרין כנ"ל ע"כ צ"ל דאיכא מותר וה"ל למיתני אם יש שם מותר. ולפ"ז לפי מאי דדחי ש"מ השני דמיירי באמת דאיכא מותר נדחה נמי ש"מ הראשון דמצינן לפרש כנ"ל. ויותר נראה לפרש לפי שיטת העיטור דבאמת היינו דמשני קודמים לנחלה דקשה דמילתא דפשיטא היא כנ"ל ויש לפרש דבאמת היינו דמשני שלא נשבעה ובני שניה נוטליה בתורת כתובת בנין דיכרין שקודם לנחלה והיינו דקאמר קודמים לנחלה. ובזה א"ש הא דקאמר ודקאמרת כתובה נעשית מותר וכו'. דהוא אסוקי מילתא קמייתא דע"כ צ"ל דאיכא מותר דינר וממילא דאיכא למימר קודם לנחלה. ומתורץ קושית התוס' בד"ה והכא הוא וכו'. ובזה מובן נמי דלא דחי ש"מ השלישי דלא טרפה ממשעבדי משום דקודמים לנחלה דלפמ"ש אפילו אי נימא קודמים לנחלה ע"כ צ"ל דבני שניה טוענים לבני הראשונה אם אתם באים בתורת כתובת בנין דיכרין אנו באים בכח כתובה דאורייתא דלא נתקן בזה אין אדם מוריש שבועה א"כ מוכח דלא טרפי ממשעבדי. ולפ"ז יש לתרץ קושית נתיבות משפט על העיטור שכתבנו לעיל מסוגיא דשבועות דלמה ליה לשנוי כשנשבעה ומתה ולא משני שנוטלין בתורת כתובת בנין דיכרין דיש לומר דלא ניחא ליה לשנויי דמיירי מתניתין בדאיכא מותר כמו ס"ד דהכא מדלא קתני בהדיא אם יש מותר. ועדיפא משני שנשבעה ומתה. ודוק:
16 שם בגמרא ואחת בחייו ואחת במותו תנאי היא וכו' ר"ע אומר כבר קפצה וכו'. צריך להבין לשון כבר קפצה. נראה דלפי מאי דס"ד דפליגי באחת בחייו וא' במותו וכו'. יש לפרש ע"פ מ"ש הרא"ש בשמעתין די"מ דדוקא כשמתה שניה אבל בחיים כיון שאין בני השניה נוטלין כלל שייך אנצויי ודחי ליה ממתניתין דמשמע דשניה קודמים ליורשי ראשונה הא איכא שקלי אפילו בחיי' לפ"ז יש לומר דמ"ד דא' בחייו וא' במותו א"ל כתובת בנין דיכרין משום אנצויי היינו טעמא משום דס"ל דכיון דבחיי האם לא היו בני הראשונה נוטלים כתובת בנין דיכרין משום אנצויי דבני השניה דלא היו נוטלים כלום א"כ אף כשמתה ויורשים כתובת אמם מ"מ ה"ל כמו מועטין ונתרבו דאמרינן לקמן דף צ"א דכבר זכו בני כתובה קטנה ה"נ כבר זכו בני שניה בנכסים בחיי אמם והיינו דקאמר כבר קפצה נחלה בחיי אמם. ואין להקשות א"כ הא דמבעיא לקמן במועטין ונתרבו ולא פשיט מדר"ע ואף ר' נחמן לא קאמר לקמן אלא מסברא כשם שמרובין וכו' ולא פשיט מדרבי עקיבא. זה אינו דהמ"ל דבהא גופא פליגי תנא קמא ור"ע דת"ק ס"ל דמועטין ונתרבו אזלינן בתר השתא אבל בחיים מודה דאיכא משום אנצויי וכשיטת הי"מ שהביא הרא"ש א"כ מאן לימא לן דהלכה כר"ע דהא גם השתא פסק רק פפא דלא כר"ע אבל לבתר דאמר ר' נחמן מצד הסברא כשם שמרובין וכו' ממילא דצ"ל דס"ל לת"ק דאפילו בחיים נוטלים בני הראשונה כתובת בנין דיכרין כמ"ש הרא"ש אך לפי מאי דמשני דפליגי בכתובה בנעשית מותר לחברתה צ"ל בדוחק דס"ל כשיטת הי"מ הנ"ל דבחיי שניה אין בני הראשונה נוטלין כתובת בנין דיכרין אפ"ה אחד בחייו וא' במותו יש להן כתובת בנין דיכרין ולא אמרינן כבר זכו בני שניה בחיי אמם ולדעת התוס' לקמן דף צ"א ע"ב ד"ה כך מועטין וכו' דלעולם אזלינן בתר תקנתא דרבנן טפי ע"ש. ה"נ כיון שמתה אזלינן בתר השתא אבל אי ליכא מותר דינר וע"כ הא דכתובה נעשית מותר היינו משום דאזלינן בתר מעיקרא קודם הגביה כמו שיבואר לקמן בסמוך א"כ הכא דממ"נ אי אזלינן בתר השתא ליכא מותר ואי אזלינן בתר מעיקרא כבר קפצה נחלה בחיים אמם וזה הוא דוקא לענין כתובה דתכף שמתה אמם ה"ה אצלם כגבוי ולא זכו בני הגדולה מעולם אבל בבע"ח לא שייך זה ולהכי אמר בבע"ח כ"ע לא פליגי. ודוק:
17 ויותר נלע"ד דצריך להבין הטעם בין כתובה לחוב דדוחק לומר דהמצוה הוי כנחלה דאורייתא. ותו דהא כתב הרא"ש והטור היכא דליכא מותר על הכתובה גדולה לא הוי חוב מותר ואי זה מיקרי נחלה דאורייתא במה שפורעין החוב א"כ בהא נמי מקיים נחלה דאורייתא ונראה דהעיקר בזה דכיון דאין הפירעון אלא משום מצוה נמצא נכסי בחזקת יתמי קיימי ואינהו דעבדי מצוה ומשלמים וכבר זכו בני הגדולה אבל בכתובה שהם בעצמם היורשים והגובים וה"ל מתחלה כגבוי אצלם ולא היה שעה בחזקת היורשים שנוכל לקרות עליהם נחלה דאורייתא ולהכי באמת כשאין מותר על כתובה הגדולה דלא היה שעה להתקיים נחלה דאורייתא שהרי אף קודם פריעת החוב היה הכל בחזקת כתובת בנין דיכרין ולא מתקיים נחלה דאורייתא אלא בביטול הכתובת בנין דיכרין שפיר כתב הרא"ש דלא הוי מותר. אך לפ"ז אכתי יש לומר דהא בחיי השניה כבר הוי בחזקת היתומים והוי נחלה דאורייתא וכבר זכו יורשי כתובת בנין דיכרין. ונראה לע"ד דיש לומר דהיינו טעמא דקאמר רבה דכ"ע דחוב הוי מותר כי פליגי בכתובה דלא שייך בכתובה דמתקיים נחלה דאורייתא קודם גביית הכתובה משום דקי"ל לקמן ר"פ אלמנה ניזונית דנכסים בחזקת אלמנה קיימי ומוכרת שלא בב"ד וא"כ לא היה שעה להתקיים נחלה דאורייתא בחזקת היורשים דאדרבא משעה שמת אביהם תיכף נכסיו בחזקת אלמנה קיימי. ולפ"ז היה נראה לפרש הא דקאמר ר"ע כבר קפצה וכו'. משום דיש לומר סברא להיפך דמה בכך שהם היורשים בעצמם מ"מ כיון דהנכסים בחזקת כל היורשים ואין יכולים למכור קודם חלוקה שום שדה עד שנתנו להן בתורת גביית כתובתה א"כ שפיר יש לומר דמתקיים נחלה דאורייתא קודם גבייה אף דקיימא לן דנכסים בחזקת אלמנה קיימי משום דמוכרת לעצמה שלא בב"ד ה"מ בחיים משום חינא אבל לא כשמתה דלא שייך חינא כדקאמר לקמן דף צ"ז ע"ב אלא למ"ד משום חינא יורש"י מאי חן איכא וכו' ולכך קאמר ר"ע כבר קפצה נחלה בחיי אמם דאז היו הנכסים בחזקתה ולא ה"ל מותר. ודוק: