הפלאה על כתובות פ״ז

1 רש"י ד"ה על הפוגמת וכו'. וכ"ש משבועת האפטרפיא הנה בפשטות כוונת רש"י ז"ל דאל"כ לא משני מידי דקאי אסיפא דאכתי מנא ידעה אלא ודאי דממילא פטרה מאפוטרפיא במכ"ש מפוגמת. ולכאורה היה נראה לי דיש לומר דלא שייך כאן להקשות מנא ידעא והיינו דמזה ראיה למ"ש הרא"ש לעיל דמודו רבנן דיכול להשביעה על פילכה ועיסתה ע"י גלגול א"כ כיון דמסקא אדעתי' לפטור משבועת פוגמת מסיק אדעתיה נמי לפטור משבועת האפוטרפיא דהא אין לך אשה שלא נעשית אפוטרופוס על פילכה ועסתה כדאמר לעיל וכיון דיכול להשביעה ע"י שבועת פוגמת נמי על פילכה ועיסתה מסיק אדעתיה לפטרה משבועת האפוטרפיא ג"כ אך זה אינו דכיון דפטרה משבועת פוגמת ממילא בטל הגילגול על פילכה ועיסתה ושאר אפוטרופוס הא לא אסיק אדעתיה ואדרבא נראה הוכחה איפכא דא"כ מאי מקשה על מ"ד דס"ל משבועת אפוטרופוס הא לא מסיק אדעתיה דילמא ס"ל דלא פטרה משבועת פוגמת משום דאיהי גרמא לנפשה אבל פטרה משבועת אפוטרפיא דפילכה ועיסתה דאסיק אדעתיה משום גילגול דשבועת פוגמת ופטרה מן הגילגול הואיל ואיהו גרם לה ולא מעיקר שבועת פוגמת דהיא גרמא לנפשה וצ"ל כמ"ש לעיל דדוקא בשבועת אפוטרופוס שמינה אותה וגרם לה בזה שייך לחלק בינה לפוגמת אבל פילכה ועיסתה לא גרם לה כיון דפטרה מגילגול דפילכה ועיסתה ה"ה מעיקר שבועה דפוגמת. ודוק:

2 עוד נראה דיש לומר דהא דקאמר דמי מסיק אדעתיה היינו דמקשה דאין המחילה מועיל משום דקי"ל בח"מ סימן ר"ט דכשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מוחל דבר שלא בא לעולם א"כ האיך יכול לפטור על האפוטרופיס שנעשה אח"כ אלא דהכא לרב קיימינן ורב ס"ל ביבמות דף צ"ג דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם כר' מאיר אלא דבעינן לר"מ דוקא עבידי דאתי כדאיתא ר"פ המפקיד והיינו דקאמר מי מסקא אדעתיהנ ולא עבידי דאתי וממילא דנכון מה שפירש"י דכשפטרה מפוגמת פטרה נמי מכ"ש שבועת אפוטרופיא אע"ג דהוי דבר שלא בא לעולם היינו דס"ל בדעת הפוסקים בח"מ סימן ר"י דאם מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם מהני א"כ הכא נמי אגב דמהני מחילה לשבועת פוגמת מהני נמי לשבועת אפוטרופוס. ודוק:

3 בגמרא אנן אהא מתנינן לה. והנה הרא"ש בשם רב האי וכן הטור בשם תשובת הרי"ף דמיירי בלא נאמנת אלא דאין היורשים יכולין להשביע על אפוטרופוסים שבחיי אביהם וכתב הרא"ש הטעם משום דכיון דלא השביע בחיים וצ"ל דס"ל דה"ל כחלקו השותפים אלא דלכאורה קשה דלמה באמת לא ישבע על אפוטרופוס שבחיי בעלה ע"י גילגול של העתיד דהא קי"ל דאפילו חלקו השותפים בנתחייב לו שבועה יכול להשבע ע"י גלגול ונראה לע"ד דלהרי"ף הפירוש ואין משביעין על העבר הוא בלא גילגול אע"ג דכבר תנא ליה הלכה מקבר וכו' יש לומר דכשמינהו אותה אפוטרופוסים גרע טפי דלא ה"ל כחלקו כיון דעדיין עוסקת בנכסים קמ"ל דאפ"ה כל שאין משביעין לעתיד כגון שאין חושדין אותה אחר כך א"י להשביע על העבר דכיון שמת נגמר זה האפוטרופוסות והתחיל אפוטרופוסות אחרת. ודוק:

4 שם בגמרא אבל מה אעשה וכו'. כתב הרי"ף דבפטרה בפירוש מהני כסתמא דמתניתין צריך להבין דמה חילוק יש יותר בפטרה בפירוש מלשונות אלו דס"ל גם כן דבין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה מצד הדין. ותו דלמה באמת עשו חכמים כן. ומה זה דקאמר אבל מה אעשה וכו'. נראה לפע"ד דבאמת מפורשים ממש הדברים שכתבנו לעיל. דבשבועת אפטרופיא כיון דלא שייך ביה דאינו מעיז בפניו תו אין חילוק בינו ליורשיו והא דצריך פיטור ביורשים היינו כשיטת הרמב"ן דאף לאחר הפיטור יכול לגלגל. א"כ ביתומים דצריכה בל"ז לישבע על כתובתה כדין הבא לגבות מנכסי יתומים צריך פיטור שלא יגלגל עליהן שבועת אפטרופיא. ולפ"ז יש לומר דסבירא ליה לאבא שאול דכל לשונות אלו אינם לשון פיטור מיורשים והא דקאמר בין הוא בין יורשיו אין משביעין היינו משום דמיירי לענין שבועת אפוטרופוס כמו שפירש"י לעיל דאף ברישא שפטרה משבועת פוגמת ה"ה כל שבועות נמצא דממילא כיון שפטורה משבועת אפוטרופוס לגבי דידיה ה"ה דפטורה מן היורשים דבטענת ספק דלא שייך העזה אין חילוק כנ"ל והיינו דקאמר שורת הדין דפטורה אפילו מיורשים כנ"ל אבל מה אעשה שהרי וכו' ולגבי שבועת היתומים שמא התפיסה צררי דשייך בה העזה לא מהני פיטור דידיה לגבי יורשים וממילא דיכולין לגלגל. משא"כ בפיטור בפירוש דמתניתין שפיר כתב הרי"ף דמועיל. ועיין לקמן דף פ"א שם ביארנו שיטת הרי"ף יותר בטוב טעם:

5 תוס' ד"ה מנכסי יתומים וכו'. וצ"ל דהכא וכו'. לולי דבריהם יש לומר דהכא לא שייך לומר דמדנקט סתמא בכל ענין איירי. דיש לומר דלא שייך שבועה לגבי יתומים קטנים דהא פריך בב"מ דנימא מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועה ומסיק שם אי משום אשתמוטי משתמיט אי משום דאמרינן ספק מלוה ישנה יש לו. והנה טעמא דאשתמוטי לא שייך גבי נשבע ונוטל. וע"כ צ"ל משום ספק מלוה ישנה א"כ יש לומר דבקטנים דלא שייך ספק מלוה ישנה. כיון דלא שייך מלוה גבייהו ואם יש לו ספק מלוה ישנה. אצל אביהם הא מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים למ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וחששא רחוקה הוא לומר דשמא יש לו ספק מלוה שנהי ע"י שטר שאבד ממנו. ולפ"ז יש להקשות על שיטת המרדכי דס"ל לעיל בדף פ"ד במתניתין דקאמר ר"ע שכולן צריכים שבועה דמיירי ביתומים קטנים ולפמ"ש קשה דהא ביתומים קטנים לא שייך שבועה וכ"ש למאי דקאמר בירושלמי הגע עצמך שפטרו משבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה משמע דס"ל דשיעבודא לאו דאורייתא ועיין מ"ש שם א"כ לא שייך שבועה ביתומים קטנים ועמ"ש לעיל דף י"ח מיהו יש לומר דשפיר שייך שבועה דיש לומר דאתפסיה צררי וקי"ל בח"מ סימן פ"ג ס"א דכשיש לו ב' הלואות ונותן לו על הלוואה שיש למלוה בה כח יותר יכול לקבלם בשתיקה ולחשוב אותם על חוב אחר א"כ יש לומר שתפס הצררי בחיי האב על ספק מלוה ישינה שיש לו ועתה רוצה לגבות חוב בשטר. ולפ"ז יש לפרש הא דמקשה שם הש"ס ולר' עקיבא תפיסה לא מהני כלל אמר רבא והוא שתפס מחיים ועמ"ש שם ולשיטת המרדכי יש לומר דהיינו דמקשה דאס"ד דלר"ע לא מהני תפיסה א"כ לא משכחת שבועה כלל ביתומים קטנים דאיירי ביה ר"ע כשיטת המרדכי הנ"ל דע"כ צ"ל שתפס אותו על חוב אחר ש"מ דמהני תפיסה בנכסי יתומים וע"ז משני שפיר והוא שתפס מחיים ושפיר שייך שבועה דשמא תפס מחיים ואין להאריך יותר ודוק:

6 תוס' ד"ה מקשין וכו'. ואע"ג דגרושה נמי בעיא חן וכו'. לכאורה קשה דה"ל להקשות ממתניתין עצמו דלעיל דף פ"ד דקאמר שם לכתובת אשה משום חינא אף בגרושה ולמה צריכה שבועה לר"ע ודוחק לומר דפליג ר"ע ור"ט בהא. ויש ליישב דודאי באשה הבאה לגבות מנכסים משועבדים לא שייך לפטור מלקוחות משום חינא א"כ כיון דהתם איכא נמי הבע"ח צריכה עכ"פ שבועה נגד הבע"ח כדאיתא לקמן במתניתין דף צ"ג ע"ב וה"ל כמשועבדים ואין להקשות מסיפא דמתניתין שם בזכה הבע"ח יתר על חובו דקאמר נמי ר' טרפון ינתן לכושל והתם ליכא בע"ח ואפ"ה צריכה לישבע דבסיפא יש לומר בגרושה דלא שייך חינא ואפ"ה קרינן ליה כושל נגד היורשים משום דאינהו ל"ל פסידא והא דהוצרך שם לטעמא דחינא היינו ברישא דאיכא נמי בע"ח ע"כ לכך נקראת כושל משום חינא משא"כ בסיפא כיון דליכא בעל חוב אין צריך לטעמא דחינא. וק"ל:

7 מתניתין הפוגמת וכו'. ואמר לה התקבלת כתובתיך וכו'. הנה בפוגמת בודאי בעינן שיטעון ברי התקבלת אף דקי"ל דנשבע ונוטל נשבע אף בטענת שמא כמ"ש בח"מ סימן קמ"ו עיין בש"ך שם מ"מ הכא ה"ל א"י אם פרעתי דקי"ל דחייב לשלם והיינו דקאמר בגמרא דפרע דייק דמיפרע לא דייק דלכאורה הוי סגי בהא דמיפרע לא דייק אלא דקי"ל בח"מ סימן פ"ב ס"ב דבמלוה בשטר אפילו ב' אומרים לא ידענו אם נפרע חייב לשלם ואין המלוה צריך שבועה והטעם בזה משום דמעמידין השטר על חזקתו א"כ ה"נ לא סגי בהא דמפרע לא דייק אלא משום דפרע דייק דאל"ה ה"ל כשניהם טוענים ספק דחייב לשלם. אך הא קשיא לי בסיפא גבי שבועת עד אחד מעיד שפרוע נקט נמי ואמר לה התקבלתי ה"ל לאשמעינן רבותא טפי דהא קי"ל בח"מ סימן ע"ה דיכול להשביע בספק שבועת התורה ע"פ עד אחד אפילו לפטור וכ"ש הכא דבא ליטול ואפשר דהכא שאני דהא מסיק רבא לקמן דשבועה זו להפיס דעתו של בעל א"כ כשאין הבעל טוען ברי לא תיקנו להפיס דעתו. אך בתוס' לעיל דף פ"ד ע"ב ד"ה מיגו דיכלי וכו' לא משמע כן דאל"ה לא הוי מקשה מידי דהא כתבו התוס' בפרק חזקת דאמרינן מיגו דהעזה בלא שבועה דאורייתא וגם מסתימת דברי הפוסקים לא משמע כן וצ"ע. וק"ל:

8 רש"י ד"ה מנכסים משעובדים וכו'. ומנכסי יתומים וכו'. לכאורה קשה מזה על הא דקי"ל בח"מ סימן צ"ב סעיף ב' דחשוד א"י לגבות מיתומים ובסימן פ"ג בטענת אשתבע לי חשוד גובה בלא שבועה כמ"ש הש"ע שם דהכי מסתברא ועיין בש"ך סימן צ"ב דרש"י עצמו ס"ל הכי דנוטל בלא שבועה אלמא דשבועה הבא לגבות מנכסי יתומים תקנה אחריתי הוא ולא מטעם השבע לי וצ"ל דרש"י ל"ל הך דסימן צ"ב וס"ל דחשוד גובה מיתומים נמי בלא שבועה אלא דדוחק לומר כן. ותו דנצטרך לומר לדעת רש"י דבטוען אשתבע לי ומת המלוה קודם השבועה דאין היורשים נוטלין כמו בשמת הלוה בחיי מלוה דקי"ל דכבר נתחייב המלוה שבועה ואים אדם מוריש שבועה לבניו ונראה לפע"ד דלא פי' רש"י כן אלא במשנתינו דסתם במשנה הקודמת דנאמנות מפורש מועיל לגבי יתומים דלא כאבא שאול בן אימא מרים אבל למאי דקי"ל כאבא שאול בן אימא מרים דאפילו האמין בפירוש לגבי יתומים אינו מועיל ע"כ תקנה אחרת הוא ולא מטעם השבע לי דאל"ה למה יועיל כשפטרה בפירוש כיון שא"א לומר שאביהם היה טוען השבע לי ובזה א"ש בפשטות לשון הברייתא דאבא שאול בן אימא מרים בין שאמר דלא נדר וכו' בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותו וכו' אבל מה אעשה שהרי אמרו וכו'. ר"ל שמצד הדין דשבועת אשתבע לי או הבא לגבות מנכסי יתומים דהדין נותן שנטעון בשבילם אילו היה אביהם קיים היה טוען אשתבע לי בכל זה מועיל הנאמנות לפוטרו משבועה בין ממנו בין מיורשים אבל מה אעשה שתקנה אחרת תיקנו בבא ליפרע מנכסי יתומים שישבע ולא מטעם השבע לי דהוי טען אביהם ובזה אין כח באב לפטור מיתומים אבל לתנא דמתניתין דל"ל כלל אבל מה אעשה וכו' דאבא שאול אין השבועה מיתומים אלא משום השבע לי וכן בשבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדים אזיל רש"י לשיטתו שפירש"י במתניתין דלעיל ד"ה לבאים ברשותי וכו' דנאמנות מועיל לגבי לקוחות היינו משום דס"ל דהשבועה אינו אלא משום אשתבע לי וכיון שנתן נאמנות מפורש מועיל והא דנאמנות סתם אינו מועיל היינו כמ"ש המפרשים דלא האמין אלא נגדו משום דאינו יכול להעיז. ונראה לפע"ד דמוכרח לומר כן דהא קשה דלפמ"ש הפוסקים דהך אבל מה אעשה דאבא שאול אינו אלא להצריכו שבועה אבל במת לוה בחיי מלוה לא אלים הך תקנה לבטל הנאמנות להפסיד השטר לגמרי א"כ קשה לכאורה מאי פריך בשבועות שם על רב ושמואל דס"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו מהך מתניתין דלעיל דילמא טעמא דמתניתין בנאמנות סתם דאין מועיל לגבי יורשים הוא נמי תקנת חכמים הוא לטובת היתומים והוא נמי אינו רק לחייבו שבועה כסברא דאבא שאול ולא הפסידו השטר לגמרי ולפמ"ש דעיקר פלוגתא דמתניתין עם אבא שאול בנאמנות מפורש הוא משום דתנא במתניתין ל"ל תקנה אחרת ביתומים אלא משום דטענינן להו שהיה האב אומר אשתבע לי וא"כ ע"כ הא דס"ל דנאמנות סתם אינו מועיל לגבי יורשים הוא משום דלא הימניה אלא כנגדו דאינו יכול להעיז. ושפיר מקשה ודוק:

9 גמרא סבר רמי ב"ח וכו' חדא דכל הנשבעים וכו'. כבר תמהו בזה המפרשים וכי לא ידע רב"ח מתניתין דשבועות כל הנשבעין שבתורה וכו' ולכאורה יש לומר דרב"ח סבירא ליה דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וה"ל האשה כנשבע ונפטר ממה שטען הבעל שנתן לה מעות והוי ליה מודה במקצת גמור ורבא לטעמיה דס"ל דף פ"א דלאו כגבוי דמי ובזה נכון נמי דלפי מאי דסבר רב"ח לא ה"ל כפירת קרקעות דהרי אינו הכפירה אלא במעות שהוא תובע אותה שנתן לה ורבא השיב לו חדא דנשבע ונוטל הוא ותו דאפילו לפי דבריו כנ"ל עכ"פ ה"ל כפירת שיעבוד קרקעות דאכתי משתעבדי קרקע דידיה על החוב עצמו מדר' נתן כדקאמר רבא לקמן דף צ"ב לרמי בר חמא שם אי פיקח הוא מגבי ליה קרקע ויתומים שגבו קרקע ב"ח גובה מהם והיינו משום דמשתעבדי ליה קרקע דיליה מדר' נתן כדאיתא בפסחים דף ל"א. וק"ל:

10 עוד יש לומר דרמי ב"ח הוי מפרש מתניתין דשבועות כל הנשבעין שבתורה לאו כללא הוא דליכא שבועה דאורייתא בנוטל אלא הכי קאמר כל הנשבעין המפורשין בתורה הם לפטור אבל עכ"פ כ"ש הוא דהנוטל צריך לישבע לפ"ז יש לומר דמה שהשיב לו רבא חדא כל הנשבעין ה"פ לפמ"ש התוס' לעיל דף פ' ד"ה ישבע וכו'. והכא בסמוך ד"ה ואינו וכו' דכל היכא דתני לא יפרעו אלא בשבועה היינו דמדינא היה שיהיו נפרעין שלא בשבועה והתקינו שלא יפרעו אלא בשבועה אבל במקום דמדינא לא היה נוטל אפילו בשבועה קתני לשון נשבעין ונוטלין וכיון דבשבועה דאורייתא בודאי קי"ל דכל שאינו נשבע משלם א"כ אס"ד דהכא בפוגמת ה"ל שבועה דאורייתא לא ה"ל למינקט לשון לא תפרע אלא בשבועה דמשמע שהיה ראוי ליטול בלא שבועה אלא שהתקינו חכמים שבועה. אלא ה"ל למינקט נשבעת ונוטלת והיינו דקאמר רבא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין כדקתני במתניתין דשבועות ולא קתני נפטרין בשבועה אלא משום דשבועת התורה חמורה כ"כ דכל זמן שלא נשבע הוא בחזקת מחויב לשלם. וא"כ ה"נ היא נשבעת ונוטלת והכי ה"ל למינקט במתניתין. ומדנקט לא תפרע אלא בשבועה ש"מ תקנת חכמים הוא. ודוק:

11 תוס' ד"ה אמר רבא וכו' תימא לרשב"א וכו'. הנה לפירש"י בב"מ דף ג' דטעמא דקאמר רבא בכוליה בעי דלודי הוא משום דלא נימא מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועה. א"כ יש לומר דס"ל לרמי ב"ח כאביי דמסיק שם דחיישינן לספק מלוה ישנה. וזה שייך אפילו בנשבע ונוטל. ואפילו לפי' התוס' דבעינן טעמא דאשתמוטי שלא יאומן במיגו דכופר הכל כבר כתבנו לעיל דף י"ח דלטעמא דאביי דחיישינן לספק מלוה ישנה גם זה מתורץ דכיון דלא חשדינן ליה במשקר אלא בטעות ספק מלוה ישנה לא שייך מגו דשמא אין לו מלוה ישנה יותר. ותו דבמה שהוא מסתפק אינו כ"כ העזה משא"כ אם יכפור הכל ה"ל העזה. ויש לומר דרבא ורב"ח לשיטתייהו אזלי דלמאי דס"ל בשבועות דף מ"ה ע"ב דשבועת שומרים לא משכחת אלא באפקיד בשטר. משום דאמרינן מיגו דהעזה לאפטורי משבועה כמ"ש המפרשים שם דנאמן לומר נאנסו במיגו דכופר הכל הוא משום ספק מלוה ישנה כנ"ל. גם יש לומר לפי דעת הפוסקים דלא אמרינן מיגו להוציא ה"נ ה"ל להוציא אף דבשטרא מעליא אמרינן מיגו להוציא הא כתב הש"ך בדיני מיגו דלגבי כתובה לא אמרינן מיגו להוציא אפילו איכא שטרא כדמוכח ממ"ש התוס' לעיל דף ט' ע"ב ד"ה לא דקטעין וכו' ועמ"ש שם ואף דאמרינן בשבועות ריש פרק כל הנשבעין בכל שטר שפגמו צריך שבועה מכל מקום רב"ח דס"ל שבועה דאורייתא יש לומר במשנתינו דוקא. וק"ל:

12 גם יש לומר לשיטת רש"י הנ"ל דהא דקאמר רבה טעמא דאשתמוטי הוא משום מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועה יש לומר דלפי מאי דמסיק שם בב"מ דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו' כמו שפרשו התוס' שם דהוא מדרבנן יש לומר דס"ל לרב"ח כיון דמדאורייתא אמרינן מיגו דחשיד וא"כ בנשבע ונוטל דלא שייך אשתמוטי כיון דאינו יכול לישבע א"י ליטול כדקי"ל בכל שבועה דאורייתא בחשוד שא"י לישבע משלם מדאורייתא כמ"ש התוס' בריש ב"מ. ה"נ בנוטל כל זמן שאינו נשבע אינו יכול ליטול. וא"כ דנהי דתיקנו חז"ל דלא אמרינן מיגו דחשיד וישבע ויטול עכ"פ יש לו דין כל חומר שבועה דאורייתא ונ"מ דלא מפכינן ליה כפירש"י. אך לענ"ד נראה דהא דאמר רבה ובכוליה בעי דלודי קשה לכאורה לפירש"י דמפרש דלא נימא מיגו דחשיד וכו' דאינו חיבור כלל לדבריו הראשונים דקאמר מפני מה אמרה תורה וכו' דהיינו שיאומן במיגו דכופר הכל בשלמא לפי' התוס' שם הכל מטעם מיגו דכופר הכל הוא ונראה דאף לפירש"י הוא אסוקי דבריו הראשונים דטעמא דאינו נאמן במיגו הוא משום דלא אמרינן מיגו דהעזה אלא משום דקי"ל דלאפטורי משבועה דוקא לא אמרינן מיגו דהעזה כמבואר בח"מ בסימן צ"ג ובש"ך סוף סימן פ"ב בדיני ממון אבל לאפטורי מממון אמרינן מיגו דהעזה א"כ אי נימא מיגו דחשיד מדאורייתא וא"י לישבע הדר ה"ל מיגו לאפטורי מממון ויאומן במיגו דכופר הכל להכי קאמר ובכוליה בעי דלודי וכו'. א"כ לפ"ז בנשבע ונוטל דלא שייך אשתמוטי ואמרינן מדאורייתא מיגו דחשיד הדר ה"ל לאפטורי מממון ונאמן במיגו דכופר הכל ומחוורתא כמו שכתבתי לעיל. ודוק:

13 פירש"י ד"ה שבועה דאורייתא ונפקא מיניה דלא מפכינן ליה צ"ע דהא פלוגתא הוא בשבועות אי מפכינן בדאורייתא וכמ"ש התוס' לקמן דף פ"ח ד"ה מייתי ליה וכו'. ומש"ה נדחק רש"י לקמן ריש דף פ"ח דנפקא מיני' לענין שבועה בשם ונקיטת חפץ. ונראה דיש לומר דס"ל לרש"י דמ"ד דס"ל דמהפכינן בדאורייתא לא מדאורייתא ממש קאמר כיון דכתיב בקרא ולקח בעליו ולא ישלם משמע דכל שאינו נשבע צריך לשלם ומה"ת נימא שיכול להפך וצ"ל דס"ל להך מ"ד דמהפכינן בדאורייתא דהא דאמרה תורה דכל שאינו נשבע צריך לשלם ואין שכנגדו צריך לישבע היינו משום דלא שייך נשבע ונוטל מן התורה כלל וכיון דתיקנו חז"ל שבועה אפילו בנוטלין ממילא שכיול להפך אפילו שבועה דאורייתא אבל לפי ס"ד דרב"ח דנשבע ונוטל הוא מן התורה א"כ כיון שאמרה תורה בנשבע ונפטר דא"י להפך וכל שאינו נשבע צריך לשלם ש"מ דגזירת הכתוב הוא דכל שאינו נשבע צריך לשלם ואין מהפך וממילא דלא תיקנו חז"ל ומכ"ש דא"ש לפמ"ש לעיל דרב"ח ע"כ ל"ל טעמא דאשתמוטי א"כ יש לומר דס"ל לרש"י ז"ל דטעמא דמ"ד דס"ל דמהפכינן בדאורייתא הוא מדרבנן דס"ל דהא דאמרה תורה דכל שאינו נשבע משלם בלא היפך שבועה משום דכשנגדו שנוטל לא שייך ביה אשתמוטי ושייך ביה מיגו דחשיד וה"ל כשניהם חשודים דחזרה שבועה למחויב לה ומשלם וכיון דמדרבנן תיקנו דלא אמרינן מיגו דחשיד שפיר יכול להפך אפילו שבועה דאורייתא משא"כ לרב"ח דל"ל טעמא דאשתמוטי כנ"ל בודאי לדידיה מוכח דאינו יכול להפך שבועה דאורייתא משא"כ לפי המסקנא לא פסיקא ליה לרש"י לכתוב נ"מ לענין היפוך כיון דפלוגתא הוא שם ודוק:

14 עוד יש לומר הא דפירש"י לקמן גבי אי פיקח הוא נ"מ אחרת ולא לענין היפוך משום דבאמת קי"ל בעד אחד מעיד שהיא פרועה אפילו הבעל טוען איני יודע יכול להשביעה. וכמ"ש לעיל מדברי התוס' לעיל דמוכח דס"ל הכי ומסתימת הפוסקים. ונראה לכאורה דבהא בודאי אינו יכול להפך עליו אפילו אם תאמר השבע לי שאין אתה יודע. דהא קי"ל דאינו יכול להשביעה בטענת שמא והרי היא אינה יכולה לטעון ברי שהוא יודע. וכמ"ש הב"ש בבד"ה בסימן פ"ז והביאו הש"ך דבשבועת השותפין אינו יכול להפך אפילו אם יאמר השבע לי דחשידת לי משום דאין משביעין בטענת שמא אף דבחדושינו שם כתבנו דדבריו ז"ל אינם מוכרחים דיש לומר כיון דאומר לו אשתבע לי דחשידת ליה ותטול א"צ טענת ברי דנשבע ונוטל נשבע אפילו על טענת שמא כדאיתא בח"מ סימן קמ"ו. מ"מ הכא שההיפוך הוא לישבע וליפטור. ודאי א"י להשביעו בשמא. וא"כ אפילו כשהבעל טוען ברי מ"מ כיון דקי"ל דיכול לחזור מפטור לפטור. יכול לחזור ולטעון איני יודע. וא"כ לא שייך לומר אי פיקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא לענין היפוך. דהרי אי פיקח הוא יכול לטעון איני יודע. ומכ"ש לדעת הסוברים דאמרינן מיגו דאיני יודע דא"י להפך עליו משום דיש לו מיגו דאינו יודע ולכך כתב רש"י ז"ל נ"מ אחרת. משא"כ לעיל אם יאמר הבעל א"י פשיטא דאינו יכול להשביעו. אך באמת נ"ל דזה אינו דהכא שאני דכיון דה"ל למידע אם פרע לה יכולה להשביעו שא"י כדקי"ל בכל טוען מנה לי בידך והוא אומר איני יודע דצריך לישבע שא"י. והיינו משום דהוי ליה למידע. ועיין מ"ש לקמן בזה וק"ל:

15 תוס' ד"ה דמיפרע לא דייק וכו' ומיהו קשה לר"י וכו'. לולי דבריהם היה נראה דהכא בל"ז לא שייך לפטרו משבועה במיגו. כיון דקי"ל דאפילו בלא פוגם יכול לטעון אשתבע לי. אלא דאם לא טען אישתבע לי לא טענינן ליה. והיינו משום דבסתמא אמרינן שטרך בידי מאי בעי וא"א מיגו להשביע כמ"ש הב"ש סימן צ"ו אבל הכא בפוגם דהצריכו חז"ל שבועה משום דמיפרע לא דייק אין שייך להאמינה במיגו שלא היתה פוגמת. דהא גם איהו יש לו מיגו שהיה טוען אשתבע לי. וק"ל:

16 וכבר כתבנו לעיל דלשנויא דחיישינן לספק מלוה ישנה לא שייך מיגו כלל. ולרבה דל"ל טעמא דסמ"י הא איהו ס"ל דלא אמרינן מיגו דהעזה לפטור משבועה וה"נ ה"ל מיגו דהעזה. דהשתא אינו מעיז משום דמפרע לא דייק אין הבעל חושדה במשקר כל כך כמו אם תכפור הכל וכמ"ש הפוסקים בכה"ג בכמה דוכתין משא"כ בשכיר אף דהוא מיגו דהעזה מ"מ כיון דהתם ה"ל לאפטורי מממון דהשכיר נשבע ונוטל שפיר אמרינן מיגו דהעזה אלא דלפ"ז תקשה מאי מקשה התם א"כ שבועת שומרים היכי משכחת הא ה"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועיין וע"כ ס"ל דאמרינן מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולפמ"ש דרבא ורב"ח ע"כ דס"ל בכל מודה במקצת דאינו נאמן במיגו משום דחיישינן לספק מלוה ישנה ממילא דה"נ כן הוא. ואין מקום לקושית התוס'. וק"ל:

17 גמרא איבעיא להו פוחתת כתובתה וכו'. אע"ג דהכא לא שייך סברא דמיפרע לא דייק כמו שהקשה מהרש"א נראה משום דבאמת הא דלא קאמר רבא לעיל בפוגם דצריך שבועה משום דאיתרע ליה סברא דשטרך בידי מאי בעי שהרי פרע מקצתו ולא כתב הפרעון או החליף שטרו ולמה הוצרך לסברא דמיפרע לא דייק אלא משום דיש לומר דעיכבה השטר על המותר דהא יותר מזה אמרינן בב"ב דף ע' דיש לומר דאפשיטי דספרא זייר ליה משא"כ בפוחתת ע"כ איתרע חזקה דשטרך בידי מאי בעי דלמה יתן מתחלה שטר יתר על החוב וא"ל כיון דלא שייך חזקה דשטרך בידי מאי בעי א"כ אפילו בשבועה לא תטול זה אינו לפמ"ש לעיל לתרץ קושית התוס' ד"ה דמפרע וכו' דאינו נאמן במיגו דכופר הכל. משום דאיהו יש לו מיגו גם כן שיהיה אומר השבע לי משא"כ לענין ממון יש לה מיגו שלא היתה פוחתת וא"ל דה"ל מיגו דהעזה לא מבעיא לשיטת התוס' בריש ב"מ אף במודה במקצת ה"ל העזה ואפילו לדעת רש"י מ"מ לגבי ממון קי"ל דאמרינן מיגו דהעזה ולפמ"ש לעיל הטעם הוא משום דה"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה יש לומר בפשטות דא"כ הכא לענין ממון נאמנת במיגו דפוגמת אלא דצריכה שבועה כמו פוגמת וק"ל. ומיושב נמי מה שהקשה מהרש"א דלמה לא תאומן בפוגמת במיגו דפוחתת דלפמ"ש לא שייך לענין שבועה מיגו משום דגם הוא יש לו מיגו שיהיה טוען השבע לי ותו דלפמ"ש לעיל דאינו נאמן משום מיגו דכופר הכל דה"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה א"כ יש לומר דמהאי טעמא א"נ במיגו דפוחתת דהוי העזה משום דלא שייך דמיפר' לא דייק. וק"ל:

18 שם ת"ש פוחתת וכו'. לכאורה קשה מהאי ברייתא על רב"ח דס"ל דשבועה דאורייתא הוא מטעם מודה במקצת א"כ אף בפוחתת הוי שבועה דאורייתא. ואפשר לומר דמזה קצת ראיה לשיטת הראב"ד שהביאו הפוסקים בסימן פ"ח סעיף כ' דכל שאינו מודה לו באותו חוב ממש כיון שטענו בחוב אביו והודה לו בחוב עצמו לא ה"ל מודה במקצת. א"כ ה"נ כיון שהבעל טוען ברי שפרע לה והיא מודה לו בפחת אינו הודאה מענין הטענה ואין כאן מודה במקצת. וכן משמע לשון הש"ס דקאמר או דילמא הא לא קא מודה במקצת ומה"ט א"ש נמי דאינו נאמן לרב"ח פוגמת במיגו דפוחתת דהא כי היכי דלא מהימן כל מודה במקצת במיגו דכופר הכל. ה"נ הכא דכל טענו חיטים והודה לו בשעורים הוי ליה כופר הכל. וק"ל: