הפלאה על כתובות ל״ב

מהדורה: ספר הפלאה, למברג תר"כ

מפרשים:
1 גמרא השתא דאתית להכי וכו' אלמא קסבר עולא וכו'. ופירש"י ד"ה קסבר וכו' ולא אוקמי למתניתין דהכא וכו'. לכאורה כוונת רש"י ז"ל לתרץ קושיות התוספות ד"ה אלמא וכו' וכמ"ש בתירוץ ר"ת אבל כבר השיבו התוס' דאין זה דיוק דאיכא למימר דעולא ס"ל כריש לקיש וכו'. ולכאורה נלענ"ד לתרץ קושייתם על ר"ת וממילא יהיה על דרך זה גם שיטת רש"י ז"ל. והוא דלפמ"ש בריש פרקין בתוס' ד"ה הבא על אשת אחיו וכו' לתרץ סוגיא זו דמוקי ביתומה ומפותה דמועיל מחילתה בקנס שאינו סותר להירושלמי שהביאו התוס' שם דקנס אינה יכולה לימחול וכדהוכיחו התוספות לעיל דע"כ אשת אחיו איירי בנתאר סה ונתגרשה ומפותה. היינו משום דבאשת אחיו בושתה ופגמה לאביה וכשמודה מחייב את עצמו בבושת ופגם ופטור מקנס הוי ליה דבר שלא בא לעולם ולא מהני מחילה משא"כ ביתומה ומפותה לא הוי ליה מודה בקנס פטור משום דאינו מחייב עצמו בכלום וא"כ ליכא למימר מטעם דרבי קרא דאכתי תקשי הא במתניתין נמי יפטור מבושת ופגם דנהי דרבי רחמנא לקנס אבל בושת ופגם יפטור משום חיוב מלקות א"כ כשמודה אינו מחייב עצמו בכלום ואף דאינו חייב מלקות עפ"י הודאתו מ"מ לא גרע מחייבי מלקות שוגגין. וצ"ל דס"ל דחייבי מלקות שוגגין חייבין. א"כ שפיר תירץ ר"ת. ולפמ"ש היא ג"כ שיטת רש"י דמנ"ל לרבות מרבויא דנערה דהוי ליה לאוקמי בדלא אתרו. ואתיא המשך הש"ס אלמא קסבר עולא דלמאי דמסיק ביתומה ומפותה ומוכח דקנס יכולה לימחול היכא דלא מחייב עצמו בכלום ע"כ לא ס"ל כריש לקיש ודוק:
2 אך לפמ"ש התוס' ישינים דעולא עצמו לא אמר אלא כאן באחותו בוגרת וכל זה ההמשך משיטת הש"ס אי אפשר לפרש הכי. ועיין מ"ש לקמן בזה. גם יש לומר בפשטות לפמ"ש התוס' בד"ה דאין וכו' וליכא למימר מבושת ופגם פריך שהן ממון וכו' וכתב מהרש"א משום דמשמע ממתניתין דחייב בבושת ופגם כמו קנס ע"ש וא"כ נהי דנימא דרביא קרא לקנס אכתי קשה למה חייב בבושת ופגם. וצ"ל משום דכיון דמיפטר ממלקות מחמת חיוב הקנס הוי ליה כחייבי מלקות שוגגין וס"ל כר' יוחנן דחייב. ולהכי חייב לשלם גם כן בושת ופגם א"כ שפיר תירצו רש"י ור"ת דע"כ לאו מרבויא יליף דהוי ליה לאוקמי בדלא אתרו וק"ל:
3 אמנם הנלפענ"ד דרך יותר נכון בפירש"י ז"ל. והוא דכתבו התוס' ישינים בד"ה אלמא וכו' דליכא לאוכוחי מבושת ופגם דקסבר עולא ממונא משלם משום דא"כ מאי האי דקאמר מה לחובל בחבירו וכו' אטו בושת ופגם לאו חובל הוא. ולפ"ז נלענ"ד לפרש פירש"י בפשטות דהמ"ל למאי דאוקמי למתניתין במפותה דהא דסבר עולא הכא ממונא משלם היינו משום דאיכא בושת ופגם ונלמד מחובל דרביא רחמנא לממון ולא למלקות וכיון דלא לקי שפיר משלם קנס והוכרח לזה הסברא משום דקשיא ליה מתניתין דהכא. ולהכי הוצרך לתרץ מתניתין דמכות דמיירי בבוגרת ומפותה דהכל לעצמה ומחלה הכל. והא דלא אוקמי בשוטה דאין לה בושת ופגם ומפותה דאין לה צער וממילא דאין משלם קנס כיון דלא דמי לחובל יש לומר דניחא טפי לאוקמי בבוגרת דשכיח טפי מלאוקמי בשוטה. וכ"ש לפמ"ש בריש פרקין דבשוטה או קטנה מפותה ניתן להצילה בנפשו משום דפתויה אונס א"כ יש לומר דמש"ה לא מוקי בשוטה ומפותה משום דס"ל כרב פפא בסנהדרין דף ע"ג דמוקי למתניתין דידן במפותה וכן צריך לאוקמי מתניתין דמכות דלוקה ולא אמרינן דניתן להצילה בנפשו וממילא דליכא למימר בשוטה דפתויה אונס וניחא ליה טפי לאוקמי מתניתין דמכות בבוגרת דמחלה בושת ופגם כיון דמיירי במפותה כנ"ל. ונראה דס"ל לרש"י ז"ל דזה הוי כמו חייבי מלקות שוגגין דנהי דאינו לוקה משום בושת ופגם דרבי רחמנא מ"מ בר מלקות הוא ועיין מ"ש לקמן בזה. ואכתי קשה מתניתין דידן דחייב קנס וצריך לומר דסבירא ליה חייבי מלקות שוגגין חייבין א"כ ה"ל לשנויא במתניתין דלא אתרו בו כר' יוחנן ומנ"ל לחדש זה דבושת ופגם ילפינן מחובל כיון דאין הכרח ממתניתין דאיכא לאוקמי בלא אתרו כר' יוחנן ולפ"ז אתי שפיר דברי רש"י ז"ל ודוק:
4 מיהו לפ"ז היה נלענ"ד דיש לפרש הסוגיא בפשטות דאתיא מכוון עם דעת הירושלמי דקנס אינו יכול למחול א"כ אי ס"ד דטעמא דעולא הכא משום דאינו לוקה כיון דמשלם בושת ופגם דיליף מחובל א"כ שפיר המ"ל ביתומה ומפותה ונהי דקנס אינה יכולה לימחול מ"מ כיון דמוחלת בושת ופגם א"כ שפיר לוקה ואינו משלם קנס אלא ודאי דס"ל לעולא בכל מקום דמשלם ואינו לוקה וצ"ל בבוגרת דאין לה קנס כלל ומנ"ל לעולא הא ודוק: שוב מצאתי בסוף ספר אור יקרות שפירש הסוגיא כן בשם הגאון מהר"נ הירץ ז"ל והוא פירש נאה לולי שרש"י ותוס' ז"ל לא פירשו כן:
5 תוספות ד"ה דאינו לוקה וכו' תימא דבפרק קמא וכו'. לולי דבריהם ז"ל נלע"ד לתרץ קושייתם דבאמת עיקר הפלוגתא הוא אי עדים זוממין קנסא או ממונא וממילא מוכח דפליגי בכל קנסות דהא בהא תליא דנהי דמצד תשלומין הקנס חייב במקום מלקות מ"מ כיון שכתבנו לעיל דאפילו למ"ד דלא בעינן בממון עדות שאתה יכול להזימה מ"מ בקנס לכ"ע בעינן עדות שאתה יכול להזימה נמצא הקנס אינו יכול להזים דהא העדים שרצו לחייב הקנס ממונא הוא שרצו להפסידו ואין חילוק בין שרצו להפסידו מטעם קנס או ממון נמצא דרבנן דס"ל עדים זוממין ממונא הוא. הוי ליה הקנס עדות שאי אתה יכול להזימה דהא העדים נפטרו לשלם משא"כ לר"מ דסבירא ליה דכל עדים זוממין הוא קנסא א"כ גם העדים יתחייבו לשלם והוי ליה הקנס עדות שאי אתה יכול להזימן. והא דלרבנן במוציא שם רע עצמו לוקה ומשלם יבואר לקמן באריכות בסוגיא שלפנינו בסייעתא דשמיא. ובזה מתורץ נמי הא דקשה לע"ד דפריך לקמן דף ל"ח ע"ב אליבא דרב עקיבא דברייתא. ולרבה דאמר חידוש הוא שחידשה וכו' ומה ענין דברי רבה אליבא דר"מ לר"ע. ולפמ"ש נכון דכיון דטעמא דר' מאיר היא משום דס"ל כר"ע דעדים זוממין קנסא אין לחלק בין ר' מאיר ובין ר"ע. ועמ"ש לקמן דף ל"ד ע"ב באורך. וממילא דמתורץ נמי מ"ש בסוף דבריהם ואמאי לא מוקי לה כר"ע דס"ל בפ"ק דב"ק וכו' ודוק היטב:
6 בא"ד וכי היכא דעדים זוממין אין לוקין ומשלמין בכל ענין וכו'. נראה מדבריהם לכאורה דקרא מיירי בממון אחר שנתחייבו בשעה שהעידו והטעם דהא היכא שנתחייבו ממון מטעם שרצו לחייב בעדותם ממון הא באמת ריבתה התורה עדים זוממין לתשלומין והכא כתיב גבי כדי רשעתו ארבעים יכנו כדאיתא לקמן ע"ב. אלא ע"כ דמיירי בממון אחר שהזיקו בשעה שהעידו. אלא דלפ"ז קשה טובא דהא כתבו התוס' לקמן דף ל"ד ע"ב ובמכות דף ד' ע"ב דלהכי אמרינן בכמה דוכתין דלר' מאיר אפילו בממון לוקה ומשלם משום דכיון דכדי רשעתו כתיב גבי עדים זוממין ואיהו ס"ל דעדים זוממין קנסא דיליף ממוציא שם רע דלוקה ומשלם. א"כ אי אפשר למידרש כלל דרשא דכדי רשעתו לממון ומלקות וכיון שכתבנו דאפילו לרבנן א"א לאוקמי קרא בעדים זוממין עצמן אלא בממון אחר שהזיקו בשעה שהעידו א"כ אין חילוק בין ר"מ לרבנן דמה ענין עדים זוממין קנסא לממון אחר שנתחייבו בשעה שהעידו. ונראה דודאי גם לרבנן פשטא דקרא מיירי שהממון בא מחמת עדותן. אלא הא דריבתה התורה עדים זוממין לתשלומין היינו במקום מלקות דלא תענה דלא נימא דלוקין ואין משלמין אבל אם העידו על ממון ומלקות דגם המלקות בא מכאשר זמם בזה מיירי קרא דלוקין ואין משלמין וכיון דלא חילקה התורה מיירי נמי בממון אחר ואפילו קנס שנתחייבו בשעה שהעידו כמ"ש התוס'. ולפ"ז מוכרחים דברי ר"י לקמן ע"ב בד"ה שלא מן השם וכו' דבכה"ג לר"מ שהעידו על ממון ומלקות דלוקין ומשלמין כיון שרצו לחייבו שניהם דאם נימא דבהא מודה ר"מ א"כ אין חילוק בין ר"מ לרבנן אלא ע"כ דלר"מ בזה לוקין ומשלמין כיון דקנס הוא ואי אפשר לאוקמי פשטא דקרא בממון ומלקות כמ"ש התוס' במכות ומשכחת לרבנן שיתחייבו מכאשר זמם ממון ומלקות כגון שהעידו על אחד שנתחייב ממון ומלקות משום שהוציא שם רע כמ"ש התוס' לקמן ויבואר שם. ומשכחת נמי כגון שהעידו על דבר אחד בשני בני אדם שעל ידי עדותם אחד נתחייב ממון ואחד מלקות וזה למ"ד ממון לזה ומלקות לזה פטור מממון. ולמ"ד דס"ל דחייב בממון לזה ומלקות לזה משכחת כפשטיה שהעידו על אדם אחד שהוא חייב ממון לזה ומלקות לזה נמצא לגבי העדים הוה ליה ממון ומלקות לאחד. ועפ"ז נלענ"ד דא"ש סוגיא דמכות שם דפליגי שם ר"מ ורבנן במעידין על חבירו שחייב מלקות דר"מ ס"ל דלוקין שמונים ורבנן ס"ל דאין לוקין אלא ארבעים ולא מפרש הש"ס טעם פלוגתייהו אלא דמקשה הש"ס שם ורבנן האי לא תענה מאי דרשי ביה ואין זה סוגית הש"ס דהכי ה"ל למימר מ"ט דרבנן דלא לקי משום לא תענה. ולפמ"ש יש לומר דממילא רבנן ור"מ לשיטתייהו אזלי דלרבנן דר"מ דמפרשי פשטיה דקרא כגון שנתחייבו מלקות מכאשר זמם ואמר רחמנא דלוקין ואין משלמין מדסמיך ליה ארבעים יכנו א"כ מוכח בהדיא דאין לוקין שמונים דהא בזה עצמו אמר רחמנא ארבעים יכנו אף כשהעידו על מלקות. ולכך לא מקשה הש"ס אלא מאי דרשי ביה. ועיין מ"ש לקמן בזה. ודוק:
7 בא"ד כגון בשעה שהעידו טבחו וכו'. קשה לי דהא פריך בבבא קמא דף ע"ג דלמאי דקיימא לן דלמפרע נפסל עדים שהוזמו אטביחה ואח"כ אגניבה אגלאי מילתא למפרע דבעידנא דאסהידו אטביחה פסולים היו ומשני שהעידו בבת אחת ע"ש נמצא דהיכא דהיו פסולים בשעה שהעידו אפילו לא נודע בשעת עדות אפ"ה פטורין א"כ הכא דשחטו שור של גניבה ע"כ היו פסולים בשעת עדות משעת גניבה ויותר הוי ליה למימר שנגח שור שלהם למאי דקי"ל פלגא ניזקא קנסא ועכ"פ אינו לכ"ע וצ"ע. וצ"ל דס"ל דנהי דאין בהם משום הזמה אפ"ה חייבין מלקות משום לא תענה וק"ל:
8 בגמרא ואי ממונא לקולא וכו'. משמע דהש"ס מספקא ליה בהא. ולכאורה נ"מ טובא לדינא דאי ממונא לחומרא בחובל א"כ אפילו היכא דחייב מלקות מצד אחר כגון החובל בי"ט וביום הכיפורים נמי משלם ואינו לוקה משום חומר התשלומין בחובל שחייב בד' דברים. ואי ממונא לקולא משום גריעותא לאו דחובל דהותר מכללו א"כ במקום לאו אחר לוקה ואינו משלם דמנ"ל להקל בלאו אחר. והנה הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מחובל וטוש"ע ח"מ סימן תכ"ד פסקו בפשיטות בחובל בי"ט וביוה"כ דמשלם ואינו לוקה. וכן משמע מלשון רש"י ז"ל דף ל"ה ע"ב ד"ה מאן תנא וכו' שהדליק גדיש ולא כתב חובל ביוה"כ דנקיט שם במתניתין קודם דחייב דלריש לקיש דפוטר במלקות שוגגין א"כ יפטור ע"כ צ"ל משום דחובל שאני וצ"ע מנ"ל להלכתא דילמא ממונא לקולא משום גריעותא לאו דחובל דהותר מכללו אבל בלאו אחר לוקה ואינו משלם. מיהו על רש"י ז"ל לקמן יש לומר דלא מצי להקשות מחובל ביוה"כ על ר"ל דדילמא ממונא לחומרא ועוד יש לומר דלר"ל דס"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין אם כן הא דמייתי לקמן בחובל בחבירו מקרא דכן ינתן בו דמשלם ואינו לוקה ע"כ בלאו אחר דאי בלאו דחובל א"צ קרא דחייב בתשלומין דמיד ביד נפקא כמ"ש התוס' לקמן ע"ב ד"ה חובל. אבל למאי דקי"ל כר"י דחייבי מלקות שוגגין חייבין ואיצטריך קרא ללאו דחובל גופיה היכא דאתרו ביה כמ"ש התוספות שם מנ"ל ללאו אחר. ואין לומר דחובל בי"ט וביוה"כ נמי הותר מכללו בעבודת ציבור דא"כ מאי מקשה לקמן דף ל"ה ע"ב ממתניתין דשבועות מאן תנא וכו' דחייב לשלם בהדליק גדיש ביום הכיפורים. והוצרך לאוקמי כר' יצחק הא מבעיר נמי הותר מכללו בעבודת ציבור ודמי לחובל. ולפמ"ש דלריש לקיש מוכח דקרא דכן ינתן בו מיירי אפילו בלאו אחר וע"כ ממונא לחומרא אתי שפיר אך דזה דוחק דלא מקרי הותר מכללו כלל כיון דמצותו בכך כדאמרינן במנחות דף כ"ה ע"א. ולכאורה היה נראה דנפקא להו דקי"ל דממונא לחומרא דאי ממונא לקולא דהיינו משום גריעותא לאו דחובל דהותר מכללו. א"כ הא דאמר לקמן דף ל"ה ע"ב בהכאה שאין בו שוה פרוטה וקרע שיראין דלוקה ואינו משלם אלמא אע"ג דלאו דחובל הותר מכללו אפ"ה לוקה ואינו משלם ש"מ דטעמא דתשלומין בחובל משום חומרא הוא. מיהו לפמ"ש דלריש לקיש ע"כ לחומרא א"כ אין ראיה משם דהתם קאי אליבא דר"ל שפיר מוכח מקרא דאפילו בלאו אחר משלם וע"כ לחומרא. ותו דלפמ"ש התוס' ד"ה ואי ממונא וכו' דחס רחמנא אממונא דנחבל א"כ בממון אחר לוקה ואינו משלם דכי אתגורי אתגיר. מיהו נראה דמה שכתבו התוספות דחס רחמנא אממונא דנחבל לאו דוקא ממון של נחבל אלא כל ממון של שום ניזק שיהיה דאל"כ הוי ליה הש"ס למימר הכא ואי ממונא לקולא משום דחס רחמנא אממונא של נחבל. ותו דלגבי עדים זוממין נמי קאמר הכי ואי ממונא לקולא וכו'. וא"כ ע"כ הא דבקרע שיראין לוקה ואינו משלם משום דטעמא דתשלומין בחובל הוא משום חומרא דחובל. אך אכתי קשה דמשם אין ראיה דקאי אליבא דריש לקיש כנ"ל. ונראה דטעמייהו דנהי דהש"ס מספקא ליה מ"מ כיון דאי ממונא לחומרא ממילא אפילו בלאו אחר משלם. ואי ממונא לקולא אם כן הא קי"ל דבכל ספק אי אתה רשאי להחמיר עליו אלא להקל עליו. וממילא דנידון בקל ומשלם ואינו לוקה ולא שייך למיפטר לגמרי מספיקא דהא קי"ל כר' יוחנן דחייבי מלקות שוגגין חייבין. ודוק ועיין בסמוך מ"ש בזה:
9 תוספות ד"ה ואי ממונא לקולא וכו'. ויש לומר דשאני הכא דחס רחמנא אממונא דנחבל. לכאורה קשה דהא איתא במתניתין פרק החובל דף פ"ז העבד והאשה פגיעתן רעה דהם שחבלו באחרים פטורין וכו' נשתחרר העבד ונתגרשה האשה חייבין לשלם. וקשה כיון דע"כ אינם לוקין דאל"ה למה משלמין לאחר זמן וכיון דפטורין לשלם ולא שייך חס רחמנא אממונא דנחבל למה אין לוקין. וצ"ל דכיון דאם ילקו לא יתחייבו לשלם אפילו אם ישתחרר או תתגרש כבר שייך דחס רחמנא אממונא דנחבל כיון שאפשר באופן שיבוא לידי תשלומין. אך הא קשיא לי בהא דקאמר בבבא קמא דף ד' עבד ואמה לאו אע"ג דכוונתן להזיק אפ"ה פטורי ופירש"י כדאמרינן בפרק החובל העבד והאשה פגיעתן רעה דהם שחבלו באחרים פטורין ומשני רב אשי אטו עבד ואמא לאו טעמא רבה אית בהו שמא יקניטנו רבו וכו' ולכאורה נראה פשוט דאם היה עבד חייב מלקות כשחובל באחרים לא שייך טעמא דאם יקניטנו רבו יחבול באחרים דהא יתחייב מלקות. וא"כ קשה דלמה פטורין ממלקות משום דחס רחמנא אממונא דנחבל שישלם אם ישתחרר אדרבא הא אם ילקה יתחייב רבו לשלם מיד כמו שורו שהזיק. ובזה לא שייך ממון ומלקות כיון דאינם באדם אחד שהעבד ילקה מטעם לאו דחובל ורבו ישלם מדין שורו שהזיק. ואפשר לומר דבאמת רב אשי ס"ל דממונא לחומרא ואינו נפטר במלקות ולאו משום דחס רחמנא. והא דקאמר הכא ואי ממונא לקולא היינו לרב יהודה שם בבבא קמא דף ד' דאמר מידי דהוי אעבד ואמה וכו'. ואיכא למימר דמהאי טעמא לית ליה סברא דרב אשי משום שמא יקניטנו. ובזה הוי נכון מה שהקשינו לעיל על הרמב"ם דפסק בחובל בי"ט דממונא לחומרא היינו דפסק כמסקנת הש"ס לרב אשי שם. אך הנלענ"ד דיש לומר דהא דפטור העבד ממלקות הוא משום דחס רחמנא אממונא דנחבל שישלם ארבעה דברים דודאי האדון אינו חייב אלא בנזק כדין שורו שהזיק אבל ארבעה דברים דפטור בשורו פטור נמי בעבד ושפיר איכא למימר דחס רחמנא אממונא דנחבל שישלם ד' דברים לכשישתחרר דאם ילקה יפטור מד' דברים וכיון דאינו לוקה ממילא שייך טעמא דשמא יקניטנו. ובסוגיא דבבא קמא שם הארכנו בזה יותר. ודוק:
10 שם ע"ב אלא עולא תחת תחת גמר. הקשה מהרש"ל דא"כ למה לי רבויא לעיל לחייבי לאוין נילף מתחת תחת. וע"ש במהרש"א. ונלענ"ד דיש לומר לפמ"ש לעיל בריש פרקין דהא דמקשה ונימא אשה הראויה היינו ע"כ דלא נדרוש ולו תהיה לאשה מדעתה ובאמת נימא דבחייבי לאוין עשה דוחה לא תעשה כדאיתא לקמן דף מ'. והקושיא על חייבי כריתות אלא דלבתר דמשני דריבתה תורה חייבי עשה וחייבי כריתות ולא בעינן אשה הראויה לו ע"כ דלו תהיה לאשה מדעתה וממילא דלא דחי בחייבי לאוין ולא הוי אשה הראויה לו ואתרבי בקרא דחייבי עשה וכמ"ש התוס' בריש פרקין א"כ ממילא דמתורץ קושיות מהרש"ל דאי לא הוי כתיב אלא חד רבויא הוי דרשינן ולו תהיה לאשה למעט חייבי כריתות דאין בה הויה ורבויא לחייבי עשה דאי אפשר למילף חייבי עשה מחייבי לאוין דמרבינן לקנס מגז"ש דתחת תחת דהא לפי הס"ד דלא דרשינן ולו תהיה לאשה מדעתה א"כ בחייבי לאוין באמת דחי והוי אשה הראויה לו ואפ"ה איצטריך תחת תחת דמשלם ואינו לוקה משא"כ בחייבי עשה דאינה ראויה לו ושפיר איצטריך תרי רבויא דלעיל. ודוק:
11 שם וסמיך ליה ארבעים יכנו וכו'. מקשין דהא ברישא דקרא נמי כתיב והכהו השופט אלמא דנידון במלקות. ולפי מה שכתבתי לעיל בתוספות ד"ה דאינו לוקה וכו' דהא דנפקא להו לרבנן בממון ומלקות דלוקה ואינו משלם מקרא דכדי רשעתו כמ"ש התוספות שם אף דהך קרא בעדים זוממין כתיב ובעדים זוממין ריבתה התורה לתשלומין וכתבנו לעיל דהיינו בלא תענה אבל במלקות דכאשר זמם לוקין ואינם משלמין וכתבנו לעיל דמש"ה ס"ל לרבנן בריש מכות במעידין שחייב מלקות דאינם לוקין שמונים משום דקרא מיירי בכאשר זמם דלוקין ואין משלמין ואפ"ה אינן לוקין שמונים דכתיב ארבעים יכנו. ולפ"ז יש לומר הכא דיליף ר' יוחנן מהכא בכל מקום דלוקה ואינו משלם הוי מצי למימר דהכא שאני כיון דע"כ מיירי קרא בכאשר זמם א"כ איכא תרי מלקיות. מלקות דלא תענה וגם כאשר זמם ולהכי לוקין ואינם משלמין. אבל במקום דליכא אלא חד מלקות דילמא ממון חמור להכי הוצרך לומר וסמיך ליה ארבעים יכנו דמזה נשמע לרבנן דאינם לוקין אלא ארבעים ודוק:
12 תוספות ד"ה אלא עולא וכו' מצינו למימר וכו'. ואף דממתניתין משמע דגם בושת ופגם משלם כמ"ש התוס' לעיל ד"ה דאינו לוקה ומשלם. וכמ"ש מהרש"א שם א"כ קשה מנ"ל בושת ופגם יש לומר כמ"ש לעיל דכיון דריבתה התורה לקנס ואינו לוקה ממילא דמשלם גם בושת ופגם ואפילו לפמ"ש לעיל דהוי ליה כחייבי מלקות שוגגין דעכ"פ בר מלקות הוי אם לא היה משלם קנס יש לומר דס"ל לעולא כר' יוחנן דחייבי מלקות שוגגין חייבין. ואף דכתב רש"י ז"ל לעיל בד"ה קסבר וכו' דהוי ליה לאוקמי מתניתין בהכי היינו לפי הס"ד דמקשה. אבל למאי דמשני דמתחת תחת גמר אדרבא ס"ל כר' יוחנן. וכ"ש דאתא שפיר טפי לפמ"ש לעיל דבושת ופגם יש לומר דילפינן מחובל כמ"ש התוס' ישינים לעיל בתוס' ד"ה אלמא וכו'. ועמ"ש לעיל בזה ומ"ש לקמן דף ל"ה ע"ב עוד מזה:
13 תוס' ד"ה שלא מן השם וכו' כגון שהעידו על אחד שהוציא שם רע וכו' נלע"ד הא דלא כתבו כפשטיה שהזימו עדי הבעל כדין מוציא שם רע שמחייבין הבעל מלקות וממון משום דא"כ חייבין העדים מיתה בעבור שרצו לחייב את העדים שהביא הבעל מיתה מחמת שרצו לחייב את האשה מיתה. מיהו הוי מצי למימר שהבעל הביא עדים שהעידו על הזנות בלא התראה נמצא שלא רצו עדי הבעל לחייבה מיתה אלא לאוסרה לבעלה דעכ"פ העידו שמרצון זינתה ואפ"ה הבעל בכה"ג חייב מאה סלע אף דאינה נהרגת כמ"ש התוס' בסנהדרין דף ח' ע"ב ד"ה והביא וכו'. ונלענ"ד דס"ל דודאי במוציא שם רע פשיטא דהעדים משלמין ממון דאל"כ איך משלם הבעל קנס הא בקנס בעינן עדות שאתה יכול להזימה כמ"ש לעיל בכמה דוכתין וא"כ ע"כ שהעדים אם יוזמו משלמין ג"כ ואין שייך לומר שהעדים חייבים כיון שרצו לחייב שניהם דאדרבא נימא איפכא. אבל אם העידו עליו שכבר נתחייב בבית דין קנס על ידי הוצאת שם רע יש לומר דס"ל לתוס' כיון דעמד בדין כבר הוי ליה ממונא כדאיתא לקמן ריש פרק נערה ובממון לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה נמצא שפיר חייב הבעל ממון ומלקות אפילו אם העדים לא יתחייבו ממון לכך הוצרכו לומר מסברא דחייבין שניהם כיון שרצו לחייב שניהם. מיהו הוי מצי התוס' לאשכוחי ממון ומלקות לר' מאיר בכאשר זמם כגון שהעידו על אחד שחסם פרה ודש בה דאמרינן בבבא מציעא דף צ"א דלוקה ומשלם לר' מאיר וכיוצא בו ודוק:
14 בא"ד אבל עתה שנכתב רחוק זה מזה וכו'. לכאורה מוכרח סברא זו משמעתין דאל"כ מאי מקשי על ר' יוחנן מחובל דמשלם ואינו לוקה דילמא התם שאני דהוי ליה לאו דחובל ניתק לעשה דקי"ל דאין לוקין עליו משא"כ בשאר ממון ומלקות. אלא ודאי כיון דנכתב רחוק לא הוי ליה ניתק לעשה. ונראה דיש לדחות דבחובל איכא תרי לאוין לא יוסיף פן יוסיף ולא אתי חד עשה ועקר תרי לאוין כדאיתא בריש תמורה ואכתי הוי ליה ללקות ולא ישלם אלא דהתוספות בזבחים דף קי"ד כתבו דבגזילה לא שייך הך סברא דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי משום דאין העשה סמוך ללאוין. אך לולי דבריהם אין זה מוכרח דבאמת מוכח בגזילה דאינו לוקה דאל"ה למה אמר רחמנא והשיב את הגזילה הא קי"ל באמת דלוקה ואין משלם דנהי כשהגזילה בעין לא שייך לוקה ומשלם דלאו דידיה הוא כדאיתא בסנהדרין גבי בא במחתרת. מ"מ כשאינו בעין למה איתא בתשלומין נימא דלוקה ואינו משלם. ואף דקרא דוהשיב את הגזילה אשר גזל דרשינן מיניה בפרק מרובה דף ס"ז אם כעין שגזל יחזיר מ"מ פשיטא דמוכח מקרא דאם קנה בשנוי צריך לשלם כדקאמר שם ומוכח נמי מהא דקאמר בב"מ דף מ"ח דקרא מיירי שיחד לו כלי לגזלו ולעשקו ומדוכתיה טובי אלא ודאי דלא ניתן למלקות. ובזה נלענ"ד לתרץ מה שהקשה מהרש"א ז"ל בר"פ איזהו נשך דאמר שם דאם אינו ענין לגזל תנהו ענין לעושק וכו'. וכתבו התוס' דאין לומר לגזל לעבור עליו בשני לאוין משום דאינו לוקה הואיל וניתן להשבון והקשו דהא עושק נמי ניתן להשבון. ולפמ"ש דבאמת יש לומר דהיכא דאיכא שני לאוין חד מנתק העשה ולוקה משום לאו שני. אלא דבגזל א"א לומר כן דהא ה"ל ממון ומלקות ולמה ישלם וע"כ מדניתן להשבון מוכח דאינו לוקה משא"כ בכובש שכר שכיר דאינו בא כאחד דהרי כבר נתחייב בשכירות משעה שעשה השכיר מלאכתו ושפיר יש לומר דמחזיר ולוקה משום לאו שני כך נלענ"ד לולי דבריהם ז"ל. ועמ"ש בזה לקמן ר"פ שני דייני. מיהו יש לדחות דלמאי דקי"ל כר"י דבלא התרו משלם יש לומר דבגזל מיירי קרא ובלא התרו אמרה תורה והשיב את הגזילה. ולפמ"ש לקמן דיש לומר דרבא ס"ל כריש לקיש מדמפרש טעמיה לקמן דף ל"ה א"ש טפי. ודוק: