הפלאה על כתובות י״ב

1 תוס' ד"ה אמר רבא וכו'. דהאי זאת אומרת איכא למידק וכו' עיין מ"ש מהרש"א דאינו מוכרח כל כך ללישנא קמא. מיהו המ"ל דא"כ מאי דחק רבא לעיל והוצרך להוסיף בברייתא נמצאת מ"ע וכו' כיון דע"כ איכא תנא דברייתא זו דס"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה הוי ליה לאוקמי הברייתא כותיה ולא שייך לומר בתר דשמעה מרב אשי סברא דהא רב אשי לא היה בימי רבא וק"ל:

2 פירש"י ד"ה וניחוש שמא תחתיו זינתה וכו' ולא יתברר וכו' כוונתו למה שפירש"י במתניתין דטעמא הוא משום דכשיבא לב"ד יצא הקול. ומיהו כבר כתבנו בריש מכילתין דלרבא דס"ל לקמן דף ע"ה דאמרינן כאן נמצא כאן היה אפילו באשת ישראל תלינן שנבעלה אחר החופה היכא דיש שהות א"כ ה"מ לפרש כפשטיה שמא תחתיו לאחר החופה זינתה. אך מדמשני שקידש ובעל לאלתר ש"מ דהקושיא נמי שמא זינתה באירוסין וכ"ש לפמ"ש התוס' דלרב אשי פריך ופליג לקמן דף ע' על רבא ע"ש. ועיין במהרש"א שהקשה דביהודה נמי ניחוש שלא יבא לב"ד. ויש ליישב לפמ"ש תוס' לעיל בריש מכילתין ד"ה שאם היה וכו' דאם אינו בקי בפתח פתוח לא יצא קול ולא יבא לידי בירור כי יאמרו שהוא טעה וכו'. א"כ יש לומר ביהודה נמי כיון דאנן אמרינן שמא בא עליה באירוסין ושכח וכ"ש לפמ"ש התוס' לעיל דכיון שמתייחד עמה ודאי בא עליה אין תועלת בזה דאף אם יבא לב"ד לא יצא קול כי יאמרו שבא עליה ושכח גם לפמ"ש התוס' דבמתניתין עיקר הטעם משום דגזרינן אטו אשת כהן יש לומר ביהודה כיון דאנן תלינן שבא עליה ושכח והוי ליה ספק ספיקא. אע"ג דאמרינן לעיל לאוסרה אמאי לא היינו כיון שהוא יודע בעצמו שלא בא עליה. אבל אנן למה נפסידה הכתובה כדי שיבא לב"ד הא לדידן ספק ספיקא הוא ולא חיישינן וק"ל:

3 תוס' ד"ה כגון שקידש ובעל לאלתר וכו' אם נבעלה תחת הראשון וכו'. הקשו המפרשים דהא איכא לאוקמי אחזקת הגוף וחזקת היתר לכהונה שלא נבעלה תחת הראשון. ונלענ"ד דלק"מ דאף שהקשו התוס' לעיל דף ט' דנוקי אחזקת היתר כבר כתבנו שם דהיינו דוקא בטענת פתח פתוח שאינה טענה מבוררת ולא מהימן לפוסלה לכהונה אלא לגבי דידיה משום דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא כדאמר לעיל ולא שייך לומר מעלה עשו ביוחסין אבל בטענה מבוררת הא לא מכשיר ר"ג לקמן דף י"ג אלא באומרת ברי אבל בשמא אפילו ברובא וחזקה פוסל כדאמר לקמן דפוסל אפילו ברוב כשרים וחזקת היתר. וכ"ש בחזקת הגוף וחזקת היתר א"כ הכא דע"כ חיישינן שלא תטעון ברי דאל"ה הא מהימנא אפילו לענין איסור כמ"ש הרא"ש בשם הר"ר יונה א"כ שפיר ניחוש באשת כהן שמא נבעלה תחת הראשון. ואין לומר דמתניתין מיירי בפתח פתוח אבל טענת דמים באמת יש לו וכדמפרש לקמן דף ל"ו אי דקא טעין טענת דמים וכו' חדא דזה דוחק וניחא להו יותר מסתימת הש"ס דכל כי האי הוי ליה לפרש אלא דהא דקאמר כשקידש ובעל לאלתר קאי גם על הראשון. ותו דהא לפמ"ש דקאי על ר' אשי ואיהו ס"ל לקמן דאינו נאמן אלא בטענה ברורה כמ"ש התוס' לעיל דף י'. ותו דאפילו לרבה דאמר זאת אומרת וכו' א"א לאוקמי בפתח פתוח לפמ"ש התוס' לעיל דף י' ד"ה חזקה וכו' דלמ"ד יש לה מנה אינו נאמן אלא באשת כהן וקדשה פחותה מג' שנים א"כ ע"כ רישא דחלוצה מן האירוסין יש לה טענת בתולים דלא משכחת באשת כהן דאסור בחלוצה וקטנה אינה חולצת וע"כ בטענת דמים איירי ש"מ דסיפא מן הנשואין אפילו טענת דמים אין לו. ואין להקשות א"כ מאי משני כשקידש ובעל לאלתר הא אפילו כשהיא פנויה ניחוש שמא נבעלה לפסול כיון שהיא שותקת. זה אינו דבתרי רובא כשרים מכשרינן לקמן בסוף פרקין:

4 ובזה נלענ"ד לתרץ דברי הרי"ף והרמב"ם שהשמיטו הא דקידש ובעל לאלתר וגם השמיטו הך ברייתא דאפילו יש לה עדים שלא נבעלה. ונלענ"ד דחדא קושיא מתורצת בחברתה דפסקו כהך לישנא דמתני אברייתא דדוחק לאוקמי מתניתין בקידש ובעל לאלתר דלשיטתייהו אזלי דס"ל דבשותקת לא מהני אפילו תרי רובא אלא כשנבעלה בפרשת דרכים כמו שנבאר בס"ד בסוף פירקן. א"כ לא משני מידי דהכא בטענה ברורה לעולם אסורה לכהונה. וע"כ צריך לאוקמי הש"ס בטענת פתח פתוח. וכמ"ש הרא"ש דרב אשי נמי אית ליה דנאמן לטעון פתח פתוח. אבל באמת חזינן סתמא דש"ס לעיל דף ט' דמוקי להני מתניתין הכל בטענת דמים. וצ"ל דבאמת במתניתין לא מיירי בקידש ובעל לאלתר וס"ל דמאן דמתני אברייתא קושיא זו וניחוש שמא תחתיו זינתה דראויה להפסיד כתובתה משום חשש איסור היינו דוקא משום דאיכא עדים שלא נבעלה מן הראשון א"כ כיון דאיכא חששא טובא דודאי זינתה שפיר היה ראוי להפסיד כתובתה. אבל במתניתין דליכא עדים לא בעינן לאוקמי כשקידש ובעל לאלתר והא דקאמר כ"ש אמתניתין לא קאי אלא אמילתא דרב אשי נמצא יצא לנו לדינא דביש עדים באמת ראויה להפסידה כתובתה ובאין עדים לא בעינן קידש ובעל לאלתר לכך הביאו המשנה כצורתה ולא הביאו הברייתא כלל. א"נ יש לומר דס"ל להך סוגיא כמ"ד לקמן דלדורות לא בעינן תרי רובא אבל לפי מאי דקי"ל כנ"ל אי אפשר לאוקמי מתניתין בהכי. ודוק:

5 גם יש לומר דלא ניחא להו בהאי לישנא דמתני אמתניתין כיון דמסיק הש"ס להאי לישנא אבל אברייתא לא. וכבר כתבנו לעיל דלרבא דדחק להגיה ברייתא דלעיל נמצאת מ"ע משמע דליכא שום תנא דס"ל יש לה מנה והיינו כלישנא דמתני אברייתא. א"כ ממילא יש לומר מדנקיט מתניתין סתמא וגם הש"ס לא מקשה וניחוש שמא תחתיו על מתניתין משום דליכא למיחש אלא ביש עדים כנ"ל וק"ל ועיין קונטרס אחרון:

6 עוד נראה לי הטעם דלא הביא הרי"ף ז"ל הא דקידש ובעל לאלתר. משום דכבר כתבתי בריש מכילתין דהא דפי' רש"י משום שיצא הקול היינו דוקא למאן דלא ס"ל סברא דרבא לקמן דף ע"ה דבזינתה אחר החופה אסורה אפילו בישראל משום דאמרינן כאן נמצא כאן היה אבל לרבא עיקר הטעם משום זה ולא משום קול דהא ס"ל בסנהדרין דף ח' דלא חיישינן ללעז א"כ יש לומר דהכא דקאי לר' אשי דמשמע לקמן דף ע"ה דלית ליה שנויא דרבא דאמרינן כאן נמצא כאן היה ובסנהדרין נמי משמע דס"ל דחיישינן ללעז שפיר קשה וניחוש שמא תחתיו זינתה כפי' רש"י ותוס' אבל לרבא דקי"ל כותיה כדמסיק לקמן דף ע"ו ע"ב עיקר הטעם משום זנות שאחר החופה. ואצ"ל שקידש ובעל לאלתר דהא לא חיישינן אלא משום זנות שאחר החופה ואצ"ל אלא שבעל לאחר חופה מיד. והא דלא קאמר שבא עליה לאחר חופה מיד יש לומר דגם זה אינו דכבר כתבתי בריש מכילתין דאלמנה מן הנשואין אף שלא נבעלה יש לה כל דין נשואה וא"כ כיון דקי"ל דחופת אלמנה בעינן יחוד הראוי לביאה וקי"ל נמי דאם נסתרה עמו תו אין יכול לטעון אח"כ טענת בתולים א"כ לא משכחת טענת בתולים אלא כשבעל מיד אחר החופה וכיון דבזה ליכא איסורא לכך לא הפסידה כתובתה ודוק: מיהו לפי דעת הרא"ש שהבאתי בריש מכילתין דהיכא שבגרה קודם נשואין אמרינן כאן נמצא כאן היה לאחר שבגרה וא"כ יש לומר דכל אלמנה מן הנשואין היא ברשות עצמה שכבר יצאה מרשות האב משום הכי בעינן קידש ובעל לאלתר. ואפשר דהרי"ף לית ליה האי סברא. וק"ל:

7 בגמרא מדקתני האוכל וכו' לכאורה אינו מובן דהא מברייתא גופא מוכח דמקומות מקומות יש ולמה הוצרך להוכיח ממתניתין. ותו דמאי נ"מ בזה דפשיטא כשלא נתייחד יכול לטעון. ונראה דהאי מדקתני מדברי אביי הן כענין שכתבו התוס' בריש פרק אלו מציאות ע"ש והוא דלולי דברי אביי יש ליישב דלאו מקומות מקומות הן לפמ"ש לעיל דף ט' ע"ב בהא דקאמר רב יוסף מאי לאו דקטעין טענת פתח פתוח דס"ד לאוקמי בפתח פתוח דוקא דס"ל כסברת אביי שכתבוה תוס' שם ד"ה אי למיתב דאע"ג דלא קים ליה בפ"פ מ"מ נאמן להפסידה כתובתה מטעם שכתבנו שם א"כ ביהודה אע"ג דחשבינן ליה לשמא דשמא בא עליה ושכח מ"מ היה יכול להפסידה בטענת דמים. משא"כ בטענת פתח פתוח דלא קים ליה והוי ליה ספק ספיקא נמצא היחוד לא הועיל אלא לטענת פתח פתוח. א"כ יש לומר דהשושבינן הוצרכו שלא יטעון טענת דמים בשקר דבל"ז לא הועילו השושבינן לטענת פתח פתוח לדעת הרמב"ם ז"ל דס"ל דאפילו במצא דם יכול לטעון טענת פתח פתוח. נמצא היחוד ושושבינן אינם ענין זה לזה דהיחוד הועיל לטענת פתח פתוח והשושבינין הועילו לטענת דמים. אלא דאביי לשיטתיה דפשיט לעיל ממתניתין דנאמן לאוסרה וקים ליה בפתח פתוח א"כ אי נימא במתניתין דלא הועיל היחוד לטענת דמים ה"נ לא הועיל לטענת פתח פתוח וע"כ צ"ל לאביי דמקומות מקומות יש ומביא ראיה לשיטתו מלישנא דמתניתין דקתני האוכל משמע דמקומות מקומות יש כפי שיטתו. ודוק:

8 ולפ"ז צ"ל אליבא דאמת לאביי דאינו נאמן לאחר היחוד אפילו בטענה ברורה משום דיש לומר שמא בא עליה ושכח והוי ליה כשמא והיינו דהיא נאמנת כר"ג מטעמא דחזקה ומה דקאמר לעיל אי למיתב לה כתובה היינו לפי הס"ד דלא קים ליה אבל לפי מאי דמסיק דקים ליה ע"כ דלא מצי להפסיד כתובה בשמא כדמוכח ממתניתין דביהודה אינו יכול להפסיד בשמא ועיין בסמוך:

9 עוד נראה דיש לפרש בהא דקאמר ביהודה נמי מקומות מקומות וכו' אע"ג דמפורש בברייתא. ותו דהרמב"ם בפי' המשנה מפרש מתניתין דהאוכל אצל חמיו ביהודה דהיחוד היה בשעת אירוסין ובברייתא נקט שעה אחת קודם כניסה לחופה. א"כ צ"ל דג' מקומות הן. ונראה דלפמ"ש לעיל דף ט' ע"ב דאם היחוד היה קודם כניסה לחופה אי אפשר למתלי בטענת דמים דבא עליה ושכח דאם יצא דם בביאה ראשונה היה צריכה לישב שבעה נקיים למשנה אחרונה דבועל בעילת מצוה ופורש ולא הועיל אלא לטענת פתח פתוח והיינו ס"ד דרב יוסף לעיל. ולפי מאי דמשני בטענת דמים באמת צ"ל כמ"ש הרמב"ם דהאוכל אצל חמיו היינו בשעת אירוסין ומסתמא ספרה אח"כ קודם החופה שבעה נקיים כדין תבעוה להנשא וכו'. נמצא בברייתא עצמו לאו מקומות מקומות נקיט אלא דתרוייהו צריכי דהיחוד לא הועיל רק לטענת פתח פתוח כיון דהיה שעה אחת קודם החופה והמישמוש היה ע"כ משום טענת דמים כנ"ל אבל במתניתין דקתני האוכל דמשמע בשעת אירוסין כמ"ש הרמב"ם באמת לא היה צריכין משמוש אח"כ והיינו מקומות מקומות כן נראה לי ליישב לפי פי' המשנה והראשון נראה לי עיקר. ודוק:

10 שם בגמרא רב אשי אמר לעולם אסיפא וכו'. הנה התוספות לעיל כתבו דע"כ רב אשי פליג על רב נחמן דאמר הטוען פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה. וכבר כתבנו לעיל ישוב בזה ע"פ שיטת רש"י אמנם הנלענ"ד דיש לומר דלא פליג אדרב נחמן אלא דפליג על אביי בפירוש הברייתא ולית ליה הא דמקומות מקומות יש. וכבר כתבנו לאביי דצ"ל לפי האמת דביהודה אינו נאמן לאחר היחוד אפילו בטענה ברורה ע"פ מישמוש אבל רב אשי פליג בהא על אביי וס"ל דאף לאחר היחוד היה בעל נאמן אף דאנן חשבינן ליה לשמא בא עליה ושכח. מיהו הני מילי בטענה מבוררת ע"פ עדים ומישמוש כמו שיתבאר הטעם אבל בלא מישמוש אע"ג דטוען ברי שלא מצא דם כיון דהוא גופא לא הוי מהימן אלא משום חזקה אין אדם טורח. ואיכא תו ספיקא שמא בא עליה ושכח דלא שייך חזקה דאין אדם טורח תו לא מהימן. ולפ"ז היה המישמוש לטובת הבעל שכבר נתייחד אם לא ימצא טענה ברורה ע"פ עדים לא היה נאמן. ובזה אתי שפיר דר"א לא מגיה הברייתא דכל שלא היינו נהג כל שלא מישמש דהא כל עיקר קושיא לפירש"י ד"ה כל שלא וכו' והוא אינו נוהג מישמוש שבו וכו' ומישמוש בכלה וכו'. אבל לפמ"ש אף מישמוש שלו הוא על הבעל דאל"ה לא היה נאמן לאחר היחוד אלא דלפי דגם מישמוש הכל תלוי בבעל וברייתא נקיט סתם כל שלא נהג להכי קאמר רב אשי תני כל שלא מושמש ר"ל שלא נהג מישמוש שבו. ונראה לפרש הטעם דרב אשי פליג על אביי אליבא דאמת דהבעל נאמן אף בשמא אף לשנויא דר"י מטעם חזקה משום דלשיטתיה אזיל דס"ל לקמן דף ע"ו דחזקה דידה אינו מועיל לגבי אב כדקאמר שם רישא מנה לאבא בידך וכו' וברייתא זו ר' יהודה היא ומצינו לר' יהודה דסבירא ליה לקמן דף מ"ג ע"ב דכתובה ראשונה של אב נמצא לדידיה ודאי דיכול להפסידה אפילו בשמא. אפילו לשנויא דטעמא דר"ג משום חזקה. וממילא א"ש מתניתין דנקיט יחוד לבד משום דאתיא כחכמים דר' יהודה דכתובה ראשונה שלה. א"כ אית לה חזקה ואינו נאמן אפילו בטענה מבוררת על ידי משמוש. ודוק:

11 ולפ"ז נלענ"ד עוד ישוב דברי הרמב"ם בפירוש המשנה האוכל אצל חמיו היינו בשעת אירוסין ובברייתא נקיט קודם כניסה לחופה א"כ צ"ל דג' מקומות הן יש לומר דהא דס"ל לאביי דלא כרב אשי דאפילו בטענה ברורה אינו נאמן לאחר היחוד ודלא כסברת אביי עצמו לעיל בהא דקאמר אי למיתב לה כתובה. משום דיש לומר לפמ"ש לעיל בריש מכילתין בתוס' ד"ה שאם היה לו וכו' דאביי ס"ל כרבא לקמן דף ע"ה ע"ב דאמרינן כאן נמצא כאן היה נמצא יש לומר דבהך ברייתא דנקיט שעה אחת קודם כניסה לחופה היינו שמסרה האב כבר לבית הבעל נמצא מסייע לה שבא עליה ארוס משום כאן נמצא כאן היה ולא היה הבעל נאמן אח"כ אפילו ע"י מישמוש בעדים ומקומות שהיה ממשמשין היינו מקומות שנהגו לייחד בשעת סעודת אירוסין כדנקיט במתניתין. דאז אדרבא סברא דרבא כאן נמצא כאן היה הוא נגד חזקת הגוף שלה שנבעלה קודם שנתארסה והועיל היחוד באין לו טענה ברורה ובאמת בטענה ברורה נאמן לכך נהגו למשמש. ודוק

12 בתוס' ד"ה רב אשי וכו' ור"ת אומר וכו'. והכי קי"ל באה"ע ריש סימן ס"ח. ולכאורה קשה מזה לדעת הרמב"ם דאפילו במצא דם יכול לטעון פתח פתוח א"כ למה לא יאומן הבעל במיגו דפתח פתוח ועיין בקונטרס אחרון שם מבואר היטב:

13 תוס' ד"ה והוא אומר לא כי וכו' הכא דליכא למטעי וכו'. לכאורה קשה מזה על פי' ר"ח שכתבו התוס' לעיל דף ט' דמ"ע פתחה נעול א"כ במתניתין דלקמן באומרת מ"ע אני איכא למטעי דמיירי בברי וטוען פתח פתוח מצאתי. והא דנאמנת לר"ג היינו כמ"ש התוס' לעיל דרב אשי ס"ל באמת דהיא נאמנת כשטוען פתח פתוח או בלא מושמש א"כ קשה לרב יהודה אמר שמואל דס"ל דטוען פתח פתוח הבעל נאמן הא איכא למטעי. מיהו לפי המשמעות שם בב"ק דף ל"ה ע"ב למסקנא דמוקי למתניתין במזיק אומר שמא ע"כ דלא כי לאו דוקא אע"ג דר' אבא בר ממל דייק התם מלשון לא כי אפשר דהוא באמת ס"ל כרב אשי דאפילו בברי וברי היא נאמנת ורב יהודה אמר שמואל לית ליה הך דיוקא וכדמסיק התם. אך מדברי התוס' שם בב"ק משמע דאפילו למסקנא מדייק מלשון לא כי וצ"ע:

14 עוד היה נראה לי דיש לפרש לשון לא כי בברי וברי אף במשנה ראשונה כגון דמחולקים בזמן אירוסין שעל אותו שעה שאומרת שנאנסה הוא אומר שהיה קודם אירוסין והיא אומרת שאז כבר נתארסה. אלא יש לומר דבאמת היא נאמנת במיגו שהיתה אומרת שנאנסה קודם החופה או אח"כ. וכה"ג מוקי רבא דף ע"ה ע"ב דמתניתין ביש שהות אחר החופה והיא נאמנת לומר משארסתני נאנסתי במיגו דאחר נשואין נבעלה כמ"ש התוס' שם ד"ה רישא. אי נמי דנאמנת במיגו דמ"ע אני. מיהו לפמ"ש התוס' לעיל דף ט' ע"ב בד"ה לא דקא טעין וכו' דהבעל נאמן משום דמיגו להוציא לא אמרינן וע"כ צ"ל דהא דרבא לקמן היינו משום דהוא טוען שמא כמ"ש הש"ך סוף סימן פ"ב בדיני מיגו דבברי ושמא אמרינן מיגו להוציא. אבל אי מוקמינן למתניתין בברי וברי אינה נאמנת וקשה דאיכא למיטעי ומיהו לפמ"ש לעיל דף ט' ע"ב בתוס' ד"ה לא דקא טעין וכו' דבמקום שאין צריך לברי דידה אמרינן מיגו להוציא. א"כ יש לומר דהכא נמי אי שתקה ממילא הוי אמרינן דנאנסה אחר החופה משום כאן נמצא כאן היה ושפיר אמרינן מיגו להוציא. ולפמ"ש דלמסקנא באמת לא כי לאו דוקא א"כ ממילא דלר' אבא בר ממל יש לומר דס"ל באמת דאמרינן מיגו להוציא. ודוק:

15 בד"ה ורב הונא יש לומר אפילו למ"ד וכו' אלא שעד אחר מעיד וכו'. לכאורה מזה ראיה לדעת הרי"ף בח"מ סימן ע"ה שיכול להשביע בספק ע"פ עד אחד. מיהו לדעת הפוסקים בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא הוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אפילו במקום דלא הוי ליה למידע. א"כ לפמ"ש התוס' בסמוך דרב הונא ורב יהודה מיירי דוקא בשמא גרועה א"כ שפיר משכחת להא דר' אבא בשמא טובה דלא הוי ליה למידע וצ"ל דס"ל להתוס' דאף בהך דר' אבא בעינן דוקא דהוי ליה למידע. ונראה מדברי התוס' דאינו יכול להשביע את חבירו ע"פ ברי של קרוב אפילו הקרוב לפנינו כדעת הש"ך בשם הפוסקים בסימן ע"ה ס"ק פ"ג מדהוצרכו לאוקמי דר' אבא בשבועת עד א' ולא מוקי לה כדאמר הש"ס בסוף שבועות כגון שאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ובתובע בשמא ע"פ קרוב. אלא ע"כ ס"ל דבכה"ג אינו יכול לחייבו שבועה ע"פ ברי של אחר. והא דמשביע בספק ע"פ עד כשר הוא טעמא אחרינא משום דקי"ל דכל מקום ששנים מחייבין ממון עד אחד מחייב שבועה ושנים מחייבין אפילו בתובע בשמא ה"נ עד אחד מחייב שבועה אפילו בשמא. ונראה דטעמא דלא מוקי בהכי באמת משום דאם נימא דיכול להשביע ע"פ ברי של אחר. ה"נ נימא לר' הונא ור"י דס"ל ברי עדיף דנימא הכי אפילו ע"פ ברי של אחר וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה דלמה ליה הא דר' אבא ולא מתרצא אפילו במשביע בספק ע"פ עד אחד והוצרכו לומר דברי של אחר לא מהני רק בשבועת עד אחד מטעם דכל מקום ששנים מחייבין ממון אחד מחייב שבועה. מיהו נראה דלדעת הפוסקים בסימן ע"ה דיכול לחייב שבועה אפילו באמר לי אבא אף שאין אביו לפנינו. נראה לענ"ד דמתורץ קושיות התוס' אפילו במודה במקצת כנ"ל והוא דודאי רב הונא ורב יהודה מודו כשאומר אמר לי אבא דלא מחשיב ברי להוציא ממון כיון שלא אמר אביו לפני ב"ד ובפני הנתבע ואפ"ה יכול להשביע ואין זה דוחק דפשטות משמעות הדרש כן הוא בין שניהם ולא בין שני היורשים דלמה ל"ל בין שני היורשים דהא עיקרא דמילתא הוא שהנתבע יורש וטוען איני יודע מכלל דאבהו בכה"ג חייב אלא דקמ"ל דאף דהתובע גם כן יורש ותובע מפי אביו. אפ"ה באבהו כה"ג הוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע כדעת הפוסקים הנ"ל א"כ ממילא מתורץ קושיות התוס' לרב הונא ורב יהודה. ודוק:

16 מיהו בעיקר קושיות התוס' נלענ"ד לתרץ דהא עיקר קרא שבועת ה' תהיה בין שניהם כתיב בפרשת פקדון א"כ משכחת כשטוען היורש איני יודע אם נאנס הפקדון והוא פטור כדאיתא בב"ב דף ע' בשטר כיס היוצא על היתומים ואבהו כה"ג אם טוען איני יודע אם נאנס חייב לשלם מדר' אבא. ואין לומר דעל זה לא צריך קרא דהוי ליה איני יודע אם החזרתי דלכ"ע חייב. זה אינו דאף איני יודע אם החזרתי אינו חייב אלא כשתובע טוען ברי שלא החזיר. משא"כ בנאנסו שאין התובע טוען ברי שלא נאנס. ונראה דהתוס' לא ניחא להו בזה דלשטתייהו אזלו דכתבו לקמן דף צ"ב ע"ב ד"ה דינא וכו' דלא טענינן ליתמי נאנסו משום דלא שכיח אלא החזרתי מיגו דנאנסו והתוס' כתבו בב"ב דף ל"ג ע"ב בעובדא דנסכא דר' אבא דנאמן מ"ה לומר החזרתי במיגו דנאנסו וא"צ שבועה כלל. נמצא לא שייך לומר דאבהון כה"ג חייב. חדא דלאו שבועה דאורייתא היא. ותו דבל"ז אם אומר איני יודע אם החזרתי לכ"ע חייב. אך לדעת הפוסקים דטענינן ליתמי נאנסו א"כ משכחת היכא דהיתומים מודים שלא החזיר אלא שטוענים שמא נאנסו דפטורים ואבהו כה"ג חייב. ועוד נלענ"ד דיש לתרץ מה שמקשין דאיך משכחת כלל שבועה בין היורשין כיון דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי ואין נשבעין על הקרקעות. ודוחק לומר ששיעבד אביהם מטלטלין אגב קרקע וההודאה הוא יתר על הקרקעות דהוי ליה מודה במקצת במטלטלין. ולפמ"ש דקרא מיירי בפקדון לק"מ דמיירי שהפקיד אצל אביהם מטלטלין שאין בהם סימן שהם שלו ותובע את פקדונו ואומר שאלו המטלטלין הן שלו. והיורש טוען שמא שלך נאנסו ואלו מטלטלין של אבינו. ולפ"ז ממילא מתורץ קושיות התוס' אפילו לדעת הפוסקים דלא טענינן ליתמי נאנסו דהא כתבו הפוסקים בח"מ סימן רצ"ו דעיקר השבועה מן התורה אינו אלא שאינו ברשותו ושבועת שלא פשעתי אינו אלא מצד גילגול. א"כ יש לומר דנהי דס"ל דנאנסו לא טענינן משום דלא שכיח. מ"מ טענינן להו שמא אינו ברשותו דאפילו נגנבו או נאבדו בפשיעה דשכיח. מ"מ כיון דאין הפקדון בעין אף שאביהם היה חייב לשלם מ"מ כיון שלא הניח קרקעות כבר הוי ליה מטלטלי דיתמי ושפיר טענינן להו שמא אינו ברשותו ודייקינן שפיר דאבהון בכה"ג אם היה טוען שאינו יודע אם אינו ברשותו ושמא נאנס חייב משום דר' אבא. ודוק:

17 בא"ד ועוד יש לומר וכו'. לכאורה משמע דלתירוץ בתרא ס"ל להתוס' דרב הונא ורב יהודה אפילו בשמא טוב מחייבו וקשה דהא מוכח משבועת נאנסו דאורייתא אע"ג דהוי ברי ושמא ולמה יצטרך לישבע ואי משום חזקת הפקדון שמסר בידו ומי עדיף מחזקת ממון ואפ"ה ברי עדיף. ואין לומר דגם רב הונא ור"י ס"ל דצריך לישבע א"כ מצינו נשבע ונוטל מן התורה ומתניתין מפורשת כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. מיהו יש לומר לפמ"ש התוס' לקמן דף פ"ז ע"ב דבנשבע ונוטל לא שייך שבועה דאורייתא משום דלא שייך ביה אשתמוטי דקא משתמיט א"כ באמת היינו טעמא דאין צריך שבועה לרב הונא ורב יהודה משא"כ בנאנסו דשייך אשתמוטי אך דע"כ א"א לומר כן דהיינו טעמא כמו שיבואר שם. ויותר נראה דהתוס' לא כתבו תירוץ שני אלא לרווחא דמילתא דבל"ז אין שום סברא לומר לרב הונא ור"י היכא דלא הוי ליה למידע יתחייב לשלם כמ"ש הש"ך בסימן ע"ב דא"כ כל אחד יתבע חבירו בדבר שלא יכול לידע ויתחייב לשלם וק"ל:

18 בא"ד אלא כדקאמר התם וכו' בספר פני יהושע הקשה הא המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן נמי ה"ל ברי ושמא דהלוקח טוען ברי דלרדיא זבין. ונלענ"ד דיש לומר כיון דקי"ל דדברים שבלב אינם דברים מה בכך שחשב בלבו אזלינן בתר רוב המכירות לרב או בתר חזקת ממון לשמואל תדע דאי הוי התם ברי א"כ לשמואל הוי ליה ברי ורובא וכיון דקי"ל דרובא עדיף מחזקה א"כ למאי דמשני דטעמא דר"ג משום ברי וחזקה אע"ג דהכא הוי השמא טוב כ"ש דברי ורובא מהני אלא ע"כ דהתם לאו ברי הוא. וק"ל:

19 תוס' ד"ה אלא דאיכא מיגו האי שינויא וכו'. ובאמת משמע כן הלשון אמר לך ר' נחמן. אלא דבאמת צריך להבין דלר' יוחנן לא משני מידי. וראיתי בספר פני יהושע שכתב דלר' יוחנן דס"ל במאתים ומנה בל"ז לק"מ דיש לומר טעמא דר"ג משום דה"ל הבעל כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי ליה מחויב שבועה ואין יכול לישבע אלא דלפ"ז אכתי לא אתי שפיר לימא ר' נחמן ור' יוחנן דאמרי כר' יהושע הא לר' יוחנן לק"מ. ונלענ"ד לפמ"ש הש"ך בסימן ע"ב בטעם הפוסקים דהא דה"ל בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם דוקא היכא דה"ל למידע אבל בלא ה"ל למידע פטור משום דאינו חייב שבועה כלל. כיון דאנן ידעינן שאינו יודע והתובע יודע גם כן שאין הנתבע יודע ע"ש שהאריך בזה. וא"כ במתניתין שאנו יודעין שאין הבעל יודע אימתי נאנסה ע"כ צ"ל מטעם ברי ושמא ברי עדיף אפילו היכא דלא ה"ל למידע דהא אין כאן חיוב שבועה כלל. מיהו לשיטת ר"ח שכתבו התוס' לעיל דף ט' דמ"ע פתחה נעול א"כ במתניתין שניה דמ"ע שפיר שייך ביה חיוב שבועה דהוי ליה למידע שהיא מ"ע ע"י שהיה פתחה נעול ושפיר ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול ישבע. נמצא המקשה הקשה שפיר על ר"י ממשנה ראשונה מיהו הש"ס נקט בשנויא אמר לך ר' נחמן דלדידיה גם מתניתין דמ"ע טעמא משום מיגו דמ"ע אני תחתיך אבל לר"י מתניתין שניה משום דהוי ליה מחויב שבועה ואיני יכול לישבע ומתניתין קמייתא משום מיגו דמ"ע. ואין לומר הא לר"ח ז"ל לאו טענה מעליא היא דשמא יטעון פתח פתוח מצאתי כבר תירצנו זה לעיל בסוגיא דפתח פתוח. ודוק:

20 אך באמת לפי שיטת הפוסקים דלא שייך בכתובה שבועת התורה משום דה"ל שיעבוד קרקעות נמצא דלא הוי נמי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם זולת להרמב"ם דס"ל בכתובה שבועה וכמ"ש בספר פני יהושע. ולכאורה היה נראה דהיינו טעמא דקאמר הש"ס לימא ר"י ורב הונא דקאמרי כר"ג ולא קאמר כר"ג ור"א דמתניתין משום דלר"א דס"ל בשבועות דף ל"ז נשבעין על הקרקעות יש לומר דטעמא דר"א משום דה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. אך נראה אפילו לדעת הפוסקים דליכא בכתובה שבועה דאורייתא היינו משום דקי"ל כחכמים דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה. אבל למאי דמוקי ר"י במאתים ומנה ור' מאיר היא הא ס"ל לר"מ כתובת אשה נגבית ממטלטלין ומשכחת שפיר שבועה דאורייתא באין לו קרקעות דבל"ז כתבו הפוסקים דלמאי דקי"ל שיעבודא דאורייתא לא משכחת שבועה דאורייתא אלא באין לו קרקעות. עוד נלע"ד דיש ליישב ע"פ זה הא דכתב הרמב"ם בטוען פתח פתוח דנאמן משום חזקה דאין אדם טורח בסעודה בלא שבועה ונתקשו המפרשים בזה דמנ"ל הא דאין צריך שבועה. ולפמ"ש יש לומר דלשיטתיה אזל דס"ל בכתובה שבועה וקשה ליה קושיא זו דלמ"ד מאתים ומנה דה"ל מחויב שבועה ואין יכול לישבע. ולא ניחא ליה לאוקמי באמת דפליגי ר"ג ור' יהושע במחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. אך לפמ"ש דהיכי דבעל טוען ברי אלימא חזקה דאין אדם טורח כל כך דאין צריך שבועה כלל. א"כ אין כאן מקום לומר דה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע. כיון דאי הוי טען ברי הא נאמן בלא שבועה. אך נראה לפמ"ש התוס' לעיל דף י' דחזקה אין אדם טורח לא שייך למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה אלא במקום דאסורה עליו. א"כ במתניתין דמשארסתני נאנסתי דמשמע דלא מיירי במקום דאסורה עליו דהיינו באשת כהן או בקידשה פחותה מג' שנים דכיון שהוא טוען עד שלא ארסתיך ע"כ שהיתה בת ג' שנים וכיון שהיא טוענת משארסתני נאנסתי ונשאת לו משמע דלא מיירי באשת כהן דאל"כ היתה אסורה לו להנשא. וכ"ש לפמ"ש הרא"ש בסוגיא דפתח פתוח דהא דלא חיישינן לרצון היינו משום דמוקמינן אחזקת כשרות דידה. ואי ס"ד שאומרת שניסת לו באיסור הרי איתרע חזקת כשרות דידה. א"כ לא שייך כלל חזקה דאין אדם טורח בסעודה וא"כ שפיר ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וצ"ל כנ"ל משום דלא הוי ליה למידע. ודוק:

21 מיהו לפמ"ש דלשנויא דרבא לקמן דף ע"ה ע"ב דמתניתין ביש שהות אחר החופה ומשום דאמרינן כאן נמצא כאן היה ואלימא טפי חזקת הגוף אפילו באשת ישראל אסורא א"כ שפיר שייך חזקה דאין אדם טורח וליכא שבועה. נמצא יש לומר דממ"נ נאמנת לר"ג דבאין שהות דליכא חזקה דגופא דאדרבא כאן נמצא כאן היה קודם אירוסין. אלא דבזה אינה נאסרת וליכא חזקה דאין אדם טורח ה"ל מחויב שבועה ואין יכול לישבע לר' יוחנן דס"ל במאתים ומנה וביש שהות דנאסרת וליכא שבועה נאמנת משום חזקה דגופא דאמרינן כאן נמצא כאן היה לאחר נשואין. ורבא דמוקי לאחר נשואין לשיטתיה אזיל דס"ל לעיל מקח טעות לגמרי משמע ואין כאן מקום שבועה דאורייתא ודוק:

22 ולפ"ז ממילא מתורץ דבמתניתין דמ"ע בודאי אינה נאסרת עליו דהא הקשו התוס' לעיל בד"ה ואב"א וכו' דאכתי איכא ספק ספיקא ספק אונס ספק מ"ע. ותירצו דאין להסתפק במ"ע מדלא טענה. א"כ כשטוענת באמת איכא ס"ס ומותרת. וכיון דמותרת ליתא לחזקה דאין אדם טורח כנ"ל ושפיר הוי ליה מחויב ואינו יכול לישבע כנ"ל ואין הקושיא לר' יוחנן אלא ממתניתין קמייתא ושפיר משני דאיכא מיגו כנ"ל. ואין לפקפק על כל זה דהא אם היה טוען ברי עד שלא ארסתיך לא היתה נאסרת עליו וליכא לחזקה דאין אדם טורח. זה אינו דכיון דלפי טענתו השתא שאינו יודע אנו מאמינין לו שאינו יודע מטעם חזקה דאין אדם טורח שהרי נאסרת עליו. כבר כתבנו בשם הש"ך דכל שאנו מאמינין לו שאינו יודע אין שייך לומר מחויב שבועה ואין יכול לישבע. דכיון שאנו מאמינין לו אינו מחויב שבועה. ועיין ברא"ש. ומ"ש בקונטרס אחרון ודוק:

23 והנה נלע"ד דלשיטת ר"ח שכתבו התוס' לעיל דף ט' דמ"ע פתחה נעול אתיא שפיר טפי דהני תרי שינויא תרווייהו צריכו למשנה ראשונה דלפירוש ר"ח קשה מה זה מיגו דמ"ע הא יריאה שמא יכחיש אותה ויטעון פתח פתוח מצאתי. ואף דקי"ל דאמרינן מיגו דהעזה וכמ"ש לעיל דף ט' ע"ב ע"ש. מ"מ כיון דאם יכחיש אותה בברי יהיה נאמן כדאמרינן לעיל האומר פתח פתוח מצאתי נאמן משום חזקה אין אדם טורח מה זה טענה מעליא כיון דבטענה זו יהיה לו חזקה דאין אדם טורח. ונראה דאתיא שפיר לפמ"ש התוס' לעיל דף י' דאינו נאמן לומר פתח פתוח למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה אלא היכא שאסורה עליו ומתניתין מיירי באין אסורה עליו כמ"ש לעיל דהא בודאי היה הקידושין לאחר שלש שנים דהא הוא אומר עד שלא ארסתיך. וגם באשת כהן ליכא למימר דא"כ איך נשאת לו כנ"ל. אך לפמ"ש בריש מכילתין דאפילו באשת ישראל אם יש שהות אחר החופה אמרינן כאן נמצא כאן היה וליכא רק חדא ספיקא דאונס ואסורה א"כ בכה"ג היה נאמן הבעל אם היה מכחישה בברי וליכא מיגו דמ"ע אלא דביש שהות בלא זה נאמנת ואין צריך למיגו. נמצא יצא לנו דביש שהות אחר החופה דאסורה עליו ליכא מיגו דמ"ע דיריאה שמא יכחישה ויהיה נאמן אלא דביש שהות היא נאמנת מטעם חזקה אלימא חזקת הגוף וכאן נמצא כאן היה ובאין שהות דליכא חזקה אדרבא נימא כאן נמצא כאן היה שנבעלה קודם אירוסין. אך דבאין שהות הרי מותרת עליו וליכא חזקה אין אדם טורח ואינו נאמן לומר פתח פתוח שפיר יש לה מיגו דמ"ע. א"כ הני תרתי שנויא צריכא במתניתין קמייתא מיגו באין שהות וחזקה ביש שהות. ודוק היטב בכ"ז ויותר יבואר באריכות לקמן בפרק ז דף ע"ה ע"ב: