הפלאה על כתובות ל״ה

1 איכא דאמרי איתביה ר' יוחנן לריש לקיש צריך להבין במאי פליגי הני תרי לישנא אי אותביה ר' יוחנן לריש לקיש או איפכא. ונלענ"ד מ"ש התוס' בריש סנהדרין לפי הירושלמי דר' יוחנן וריש לקיש ס"ל שנים שדנו אין דיניהם דין וס"ל כר' חנינא דבעדי ממון בעינן דרישה וחקירה א"כ לפמ"ש לעיל בתוס' דף ל"א בד"ה ורב אשי וכו' דכתבנו שם דעיקר קרא דאסון הוי ליה ממון לזה ומיתה לזה דדמי ולדות לבעל ומיתה לאשה וכתבנו שם דלמ"ד דבעינן בממון עדות שאתה יכול להזימה מדאורייתא אין ראיה מזה דמיתה לזה ותשלומין לזה פטור משום דמדאורייתא הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה דלגבי העדים הוי ליה מיתה ותשלומין לאחד וכבר כתבנו דנ"מ טובא כגון בחייבי מיתות שוגגין למ"ד דפטור דלגבי העדים לא יהיה אפילו חייבי מיתות שוגגין כיון דלא רצו לחייבו מיתה כלל א"כ לפי הירושלמי דר"י ור"ל ס"ל דבעינן בממון דרישה וחקירה בעינן בממון עדות שאתה יכול להזימה עיין בש"ך סימן ל"ג א"כ לא שייך לומר אותביה ר"י לר"ל וכו' מאי לאו דין אסון דאפילו יהיה כן אין קושיא לריש לקיש משום דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה. ולגבי העדים אין חיוב מיתה כלל רק בדין אסון. וצ"ל דהקושיא איפכא דריש לקיש הקשה לר' יוחנן מאי לאו אסון ממש ובאמת מוכח דמיתה לזה ותשלומין לזה פטור. ולישנא בתרא ס"ל כסברת ר"י בתוס' לעיל כיון דהולדות בגוף האשה הוי ליה מיתה ותשלומין לאחד. א"נ דס"ל כמ"ש התוספות בריש סנהדרין דמודי ר"י ור"ל דבממון לא בעינן דרישה וחקירה עיין שם. ודוק:

2 ובזה מתורץ מ"ש התוספות ד"ה מי איכא וכו'. וצ"ל דלתנא דביה חזקיה וכו'. ואינו מוכרח כל כך לדחוקי דיש לומר דחזקיה כולה קרא מפרש דין אסון וס"ל מיתה לזה וממון לזה חייב ומטעם עדות שאתה יכול להזימה כנ"ל. ודוק:

3 שם תוס' ד"ה מאי לאו וכו'. כתב מהרש"א ז"ל ולפ"ז רישא דקרא אסון ממש בלא התרו וכו' ומחמת זה הקשו על רב שישא דלעיל דף ל"ג ע"ש. ודבריו אינם מובנים לי דאדרבא אי אמרינן דין אסון היינו אם לא יהיה דין שלא התרו. אבל אי אמרינן אסון ממש כולה קרא מיירי בהתרו אלא מפני שלא היה אסון כלל משלם ומדייק הש"ס מזה דדוקא שלא היה אסון כלל אבל אי הוי אסון אפילו אי לא הוי התראה פטור מדלא אשמעינן קרא רבותא טפי דהא מילתא פשיטה דאם לא היה אסון כלל משלם ע"כ מוכח דהיכא דאיכא אסון אפילו לא אתרו פטור נמצא שפיר קאמר רב שישא לעיל דלפי המסקנא דקי"ל כתנא דביה חזקיה דקרא אסון ממש קאמר כולה קרא מיירי בהתרו. ומ"ש התוס' אע"ג דסיפא וכו' רצה לומר דודאי סיפא מיירי בדין אסון והא דמפרש לרישא באסון ממש ולא מפרש ליה בדין אסון דאדרבא משמע ליה כולה קרא בהתרו דומיא דסיפא וע"כ ברישא אסון ממש כנ"ל וזה פשוט וברור:

4 שם בגמרא אלא כי אתא רבין וכו'. לכאורה לפ"ז צ"ל דכל מאי דאמר לעיל אמר ר' יוחנן לריש לקיש בתרי לישנא לא היו דברים מעולם כיון דבמיתה לא פליגי. ונראה ליישב ע"פ סוגיא דסנהדרין דף ע"ד דיליף מהא דאמר ר' אליעזר במצות שבמיתה הכתוב מדבר ואמר קרא אם לא יהיה אסון וגו' אע"ג דהוי ליה רודף וניתן להצילו בנפשו דמיירי ביכול להצילו באחד מאיבריו. וכיון דהטעם ברודף משום דכיון דניתן להצילו בנפשו הוי ליה כחייבי מיתות שוגגין כפירש"י שם. א"כ לריש לקיש דס"ל חייבי מלקיות שוגגין פטורין יש לומר דכיון דנתנה התורה רשות להצילו באחד מאיבריו לא גרע ממלקות. והיה ראוי ג"כ לפטור מממון. ולקמן דף ל"ח הבאתי ראיה גדולה דלא גרע אחד מאיבריו ממלקות דהא מדאיצטריך כמה לימודים בהחובל דלא נימא יד תחת יד ממש. ואיך ס"ד דנימא כן דהא איכא מלקות בחובל. ונהי דאמרינן לעיל דאפילו אי ממונא לקולא יש לומר דחס רחמנא אממונא דנחבל כמ"ש התוס' לעיל דף ל"ב אבל ביד ממש לא שייך זה ולמה לא ילקה כי אתגורי אתגיר. ע"כ צ"ל דאחד מאיבריו חמיר ממלקות. ואין לומר דקרא בלא התרו דהא לריש לקיש אין חילוק בין התרו ללא התרו. וא"כ כיון דע"כ אחד מאיבריו חמור ממלקות לא משני מידי שיכול להצילו באחד מאיבריו. וכיון שנתנה תורה רשות להצילו באחד מאיבריו לא גרע מחייבי מלקיות שוגגין. וזהו אי אמרינן במצות שבמיתה הכתוב מדבר והיינו דקאמר ר' יוחנן מאי לאו דין אסון רצה לומר סיפא דקרא כמ"ש התוס' וא"כ ע"כ במצות שבמיתה. ואם כן מוכח דחייבי מלקות שוגגין חייבין. ומשני לא אסון ממש ונפש תחת נפש היינו ממון כמ"ש התוס' בד"ה מאי לאו וכו' אי נמי אם אסון יהיה וכו'. וא"כ לא מיירי קרא במצות שבמיתה ולא ניתן להצילו בנפשו כלל. ועמ"ש בדף ל"ח ודוק:

5 מיהו לכאורה היה נראה דאי אפשר לומר לריש לקיש דאסון ממש בסיפא דקרא ונפש תחת נפש ממון דהא כתבנו לעיל דף ל"ג במימרא דר' שישא בריה דרב אידי דע"כ הא דחייבה התורה בדמי ולדות. אף דאיכא לאו דחובל באשה עצמה ונהי דחייבה התורה בחובל לשלם באותו ממון דחבלה אבל בקרע שיראין אמרינן לקמן דלוקה ואינו משלם אפילו בלאו דחובל ולמה משלם דמי ולדות וע"כ צ"ל כיון דמשלם דמי דחבלה הוי ליה כחייבי מלקיות שוגגין דהא אינו לוקה. משא"כ לר"ל דס"ל חייבי מלקיות שוגגין פטור קשה. וצ"ל לריש לקיש דס"ל דלא הוי ליה אפילו כחייבי מלקיות שוגגין דכיון דמשלם ואינו לוקה אין כאן חיוב מלקות כלל אך זהו סותר דלא נימא נפש תחת נפש ממון דהא מדכתיב ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש ממון דמי האשה משמע להדיא דאם אסון יהיה פטור מדמי ולדות ודוקא אם לא יהיה אסון ממש משלם דמי ולדות והיינו משום דממון אחר פטור כדילפינן מדחזקיה כמ"ש התוס' בד"ה ומי איכא וכו' ואמאי נימא כיון דאמרה תורה דנתכוין לזה והרג האשה דמשלם ואינו מת ה"ל כאלו לא נתחייב מיתה כלל ונתחייב בדמי ולדות. וע"כ צ"ל דלא אמרינן סברא זו. ואם כן לגבי מלקות דחובל נמי יפטור מדמי ולדות. וע"כ מוכח דחייבי מלקות שוגגין חייבין. ולכאורה היה נראה דלפי המסקנא באמת היה השקלא וטריא דר"י ור"ל איפכא דבל"ז איכא תרי לישני לעיל ור"י הוא דהקשה לר"ל ואמר לו מאי לאו אסון ממש והיינו כדרבי ומוכח מדאמרה תורה אם יהיה אסון ממש פטור מדמי ולדות משום שוגג דמיתה. ואם לא יהיה אסון אינו פטור משום לאו דחובל ומשני דין אסון ודלא כרבי. אלא דזה דוחק דאכתי תקשי על ר"ל מרבי לשיטתו. וכ"ש לפמ"ש דריש לקיש ע"כ ס"ל אסון ממש כדרבי. וצריך לחלק בין תשלומין דאשה עצמה ובין תשלומין דחובל. ועמ"ש לקמן ע"ב בזה. ודוק:

6 תוס' ד"ה רבא וכו' ולקמן נמי מצרכינן וכו'. ואביי מוקי קרא במיתה ומלקות. לכאורה קשה דאכתי לא מתרצא בזה דל"ל קרא דלא יהיה אסון הא נילף בגז"ש דרשע רשע ממלקות וממון מכדי רשעתו והדר נילף חייבי מיתות שוגגין מדחזקיה. ואין לומר דה"א דוקא מיתה ומלקות נפקי מכדי רשעתו דמהיכי תיתי נימא כן דהכל בכלל כדי רשעתו כדס"ל לרבנן אליבא דרבא. וצ"ל דבהא פליגי דאביי סבר דהוי מוקמינן כדי רשעתו בחד או בממון ומלקות דוקא או במיתה ומלקות דוקא כדעביד צריכותא לקמן. וצ"ע:

7 אמנם אלולי דבריהם ז"ל היה נלענ"ד די"ל דגז"ש דרשע רשע לא מייתרא א"כ הא קי"ל דגז"ש שאינו מופנה למדין ומשיבין. וכיון דאמרינן לקמן דלא ילפינן מיתה וממון ומלקות וממון חדא מאידך משום דאיכא איבוד נשמה ומשום דחמיר איסוריה ע"ש. א"כ איכא פירכא והא דילפינן הכא לענין חייבי מלקות שוגגין מחייבי מיתות שוגגין משום דבשוגג ליכא איבוד נשמה. ואפשר דס"ל להתוס' דגם באינך דרשי דיליף בכמה דוכתי חייבי מלקות מחייבי מיתות איכא נמי פירכא ואפ"ה ילפינן. וע"כ צ"ל דמייתרא. ויותר נראה דס"ל להתוס' דע"כ אין זה סברא דא"כ קשה דאכתי הוי מצי למילף אף במזיד מגז"ש דרשע רשע וליכא למיפרך שכן איבוד נשמה דאיכא למימר שוגג דמיתה יוכיח דליכא איבוד נשמה ואפ"ה פטור. ובזה הוי מתורץ נמי מה שהקשינו לעיל דלדברי התוס' אכתי קשה ל"ל אם לא יהיה אסון דלפמ"ש ליכא למילף במזיד מיתה ממלקות בגז"ש שאינו מופנה דאיכא למיפרך שכן לא חמיר איסורא כדלקמן מיהו יש לדחות דלא מצי למימר לקמן שוגג דמיתה יוכיח דליכא איבוד נשמה משום דהוי מצי למימר כסברא דר"ל בתחלה דכיון דאלו אתרו ביה פטור כי לא אתרו ביה נמי פטור. דנהי דלמסקנא לא אמר סברא זו דהא חזינן דבשוגג דמיתה איצטריך קרא דחזקיה. מ"מ ודאי דהוי מצי למיעבד פירכא מזה דהיינו טעמא דשוגג דמיתה. אבל לבתר דכתיב כדי רשעתו למזיד שפיר ילפינן שוגג בגז"ש דרשע רשע דתו אין להשיב מידי. ודוק:

8 אמנם לפמ"ש לעיל בשיטת אביי נלענ"ד דאיצטריך כדי רשעתו לממון ומלקות וכדאמר ר' יוחנן לעיל דסמיך ליה ארבעים יכנו והוא דלפמ"ש לעיל דאביי ס"ל דלר' מאיר עדים זוממין לאו קנסא הוא אלא דיליף אפילו בממון דלוקה ומשלם מעדים זוממין דמוציא שם רע כנ"ל. ולפ"ז צ"ל דרבנן דלא ילפי היינו מדמצינו דכתיב כדי רשעתו וסמיך ליה ארבעים יכנו וע"כ מוציא שם רע חידוש הוא ושפיר איצטריך כדי רשעתו דלא נילף ממוציא שם רע . אבל לשוגג דמלקות שפיר ילפינן בגז"ש דרשע רשע. וק"ל:

9 אמר ליה רב חייא. הקשו המפרשים דהוי ליה להקשות לרבא גופא דיליף לעיל ממכה מכה ממאי דבחול וכו' ולע"ד נראה דלכאורה לפי מאי שפירש רש"י בפ' רק אמור דמכה בהמה ישלמנה מיירי בעושה חבורה דומיא דמכה אדם דמיירי בחובל אביו והוא מבואר בסוגיא דריש פרק הנחנקין. נמצא לפ"ז אפילו אם נימא דמיירי בשבת ליכא ביה חיוב מיתה דבשלמא בהורג בהמה לא ה"ל מקלקל שכן תיקן להוציאה מידי אבר מן החי לבני נח כדאיתא בפסחים דף ע"ג אבל בחובל לא תיקן כלום למ"ד מקלקל בחבורה פטור. ואפילו בחובל וצריך לכלבו דאמרינן בשבת דף ק"ו דלא הוי מקלקל. הא כתבו התוס' שם דדוקא לר"ש אבל לר"י אפילו בחובל וצריך לכלבו פטור. ודילמא כר"י ס"ל. ונראה דדוקא לתנא דבי חזקיה מקשה דיליף מהאי קרא דאין חילוק בין דרך ירידה לדרך עליה והיינו דמוקי קרא דמכה אדם ברוצח כמ"ש תוס' בסנהדרין דף ע"ט ובכמה דוכתין א"כ לדידיה אף מכה בהמה היינו בהורגה דומיא דמכה אדם ושפיר מקשה. והיינו דקאמר דאמר מכה אדם ומכה בהמה פי' כיון דמדמי להדרי ומוקי למכה אדם ברוצח ה"נ מכה בהמה מיירי בהורגה ולפ"ז יש לתרץ קושיא הנ"ל דיש לומר דס"ל לרבא כיון דתנא דבי חזקיה מוקי קרא דמכה נפש בהמה בקטלא ממילא ע"כ דקרא דמכה נפש בהמה מיירי בחובל דומיא דכי יתן איש מום וגו' והכי איתא בהדיא בגמרא בר"פ החובל. וממילא דלא קשה דילמא מיירי בשבת. ודוק:

10 תוס' ד"ה אלא לאו בחול וכו' וא"ת בחול נמי וכו' ויש לומר דמ"מ ילפינן וכו'. לכאורה אכתי קשה על המקשה דיותר ה"ל להקשות אפילו בחול דילמא בהדי דמחייה הרג את האדם. ולולי דבריהם היה נלענ"ד דא"א לומר שהרג את האדם עמה דהא הקשו התוס' לעיל בד"ה דילמא וכו' וא"ת א"כ הקישא ל"ל ותירצו דאתי לבין דרך ירידה לדרך עליה דלא שייך לפלוגי גבי שבת אבל אי הוי אמר דבשעת הכאה הרג אדם א"כ כמו דיש לפרש הקישא דמכה בהמה לענין מזיד ושוגג ה"נ יש לומר לענין דרך ירידה ודרך עליה. וק"ל:

11 תוס' ד"ה מתניתין וכו' דילמא בממון אחר וכו'. לכאורה צריך להבין מנ"ל לעולא הא דבממון אחר לוקה ואינו משלם כיון דכדי רשעתו דמיירי בעדים זוממין הוי אותו ממון עצמו שמעידין עליו וע"כ לעולא לא דריש הא דסמיך ליה ארבעים יכנו א"כ מהיכא נפקא ליה בממון אחר דלוקה ואינו משלם וכן כתבו התוס' לעיל דף ל"ה ע"ב ד"ה ור' מאיר וכו' ע"ש. ולכאורה היה נראה דלאביי אליבא דריש לקיש לעיל דיליף רשע רשע בגז"ש וכתבו התוס' לעיל ד"ה רבא אמר וכו' דלדידיה אין צריך קרא על ממון ומלקות דלוקה ואינו משלם דאיכא למילף בגז"ש מחייבי מיתות א"כ שפיר יש לומר דנהי דרבי רחמנא תחת תחת היינו באותו ממון דמיעטה התורה בפירוש דלא נילף מחייבי מיתות אבל בממון אחר ילפינן מחייבי מיתות דפטור בממון אחר מקרא דאם יהיה אסון דפטור מדמי אשה ומדמי ולדות. אבל לרבא דיליף מכה מכה קשה דאדרבא נילף לחייב תשלומין דומיא דמכה בהמה כמ"ש התוס' ד"ה אף מכה וכו". ונראה דא"ש לפמ"ש לעיל דף ל"ב ע"א בתוספות ד"ה דאין לוקה ומשלם וכו' דע"כ אף לרבנן דר"מ לא מיירי כדי רשעתו דכתיב בעדים זוממין אלא בממון אחר שנתחייבו בשעה שהעידו דבלאו דלא תענה הא ס"ל דמשלם ואינו לוקה. ועמ"ש שם. וע"כ צ"ל דמיירי בממון אחר שנתחייבו בשעה שהעידו א"כ שפיר יליף עולא מתחת תחת לאותו ממון מחובל דמיירי ג"כ באותו ממון. ומכדי רשעתו יליף לממון אחר דלוקה ואינו משלם. ובזה אתי שפיר הא דמקשי לעיל ור"י מ"ט לא אמר כעולא ופירש"י בכל חייבי מלקיות ומאי קשיא הא דריש סמוכין מארבעים יכנו ואי משום דגז"ש עדיפא מהקישא הא לא מייתרא כמ"ש התוס' שם ופלוגתא הוא בזבחים דף מ"ח ע"א אי הקישא עדיף או אין גז"ש למחצה עדיף. ולפמ"ש א"ש דגם עולא דריש ארבעים יכנו ובממון אחר א"כ הוי מצי למימר כעולא באותו ממון מגז"ש דתחת תחת דומיא דחובל ודוק: אך לפמ"ש שם דכדי רשעתו מיירי בעדים זוממין עצמן שהעידו על ממון ומלקות. אין מקום לקושיות:

12 בא"ד אבל בממונא דבהאי מילתא גופא וכו'. כתב מהרש"ל דהאי סברא לקוחה מחייבי מיתות וכו'. דלרבי וכו'. אבל התוס' אינן מוכרחין וכו'. והיו יכולין לומר דדוקא בהני תלת וכו'. ובאמת לכאורה יש לתמוה כיון דהתוס' בעצמם כתבו כן לעיל. וגם בדף ל"ג בתוס' ד"ה ועולא וכו' הוכיחו כן אליבא דרבא. ולמה דחקו בכאן. ולענ"ד נראה ליישב דלפמ"ש לעיל בדף ל"ג ע"ב בתוס' ד"ה אלא עולא וכו' דאי בהני תלת דוקא קשה אכתי מבושת ופגם דמשמע ממתניתין דמשלם גם בושת ופגם. כמ"ש התוס' בדף ל"ב בד"ה דאין לוקה ומשלם. ומהרש"א שם. וכ"ש לפמ"ש שם דלר"פ דמוקי במפותה וצ"ל דקנס אינה יכולה למחול היינו משום דמחייב עצמו בבושת ופגם ע"ש א"כ ע"כ צ"ל כמו שתירצנו שם דלמאי דמשני תחת תחת ס"ל לעולא כר' יוחנן דס"ל חייבי מלקיות שוגגין חייבין וכיון דמשלם קנס ואינו לוקה ה"ל כחייבי מלקיות שוגגין דחייב בתשלומין א"נ הכא דבעי למימר דס"ל כר"ל א"א לומר הכי לר"פ דתקשה מבושת ופגם. ודוק:

13 מיהו לפמ"ש שם בשם התוס' ישינים דבושת ופגם יש להן דין חובל דריבתה התורה בפירוש לתשלומין שפיר הוי מצי התוס' לומר דדוקא בהני תלת דהא מבושת ופגם בל"ז לא קשה מידי אלא דהתוספות לא ס"ל הך סברא לעיל. ותו דאפילו נימא כן לא קשה מידי דהא ע"כ נצטרך לומר דהא דקשה ממתניתין דאין לוקה ומשלם אפילו לאביי דלית ליה דעולא ולא אמר דמטעם בושת ופגם דיש לו דין חובל דריבתה התורה לתשלומין וה"ה לקנס דהוי ליה כממון אחר בחובל כגון שקרע שיראין בהדי דמחייה ע"כ צ"ל דבחובל גופא פטור בממון אחר א"כ אפילו נימא דגמרינן תחת תחת מחובל לכל מלקיות עכ"פ לא עדיף מחובל דפטור בממון אחר ואין צריך ללמוד מחייבי מיתות וממילא דלא הוצרכו להך סברא דעולא לא קאמר אלא בהני תלת. ודוק:

14 ועוד נראה דלפמ"ש לעיל דלר"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין ע"כ צ"ל דהא דמשלם דמי ולדות אע"ג דהוי חובל באשה משום דכיון דמשלם לא ה"ל כחייבי מלקיות כלל. א"כ ע"כ צ"ל דבושת ופגם דמתניתין אין להם דין חובל כלל דאל"ה לא הוי צריך לשנויא מתניתין כלל דכיון דמשלם בושת ופגם ה"ל כאינו בר מלקיות כלל. ודוק:

15 שם בגמרא אי כר' יצחק קשיא ממזרת. מכאן הקשו על הרמב"ם ז"ל דפסק בלאו דממזרת דאינו לוקה אא"כ קידש. א"כ מאי קשיא ליה ממזרת. והנה זה ימים כביר עלה בדעתי לתרץ דבריו ז"ל ואחר כך מצאתי שכוונתי לדעת גדול הגאון מ' בעריש ז"ל נדפס בספר פני יהושע דלר' יצחק דוקא מקשה דכיון דס"ל דאין מלקות בחייבי כריתות ע"כ דאין קידושין תופסים בחייבי לאוין דע"כ ס"ל כר"ע ביבמות דף מ"ט דבאנוסת אביו הכתוב מדבר דהא לרבנן דבשומרת יבם של אביו הכתוב מדבר ע"כ צ"ל לעבור עליו בג' לאוין כדאיתא ר"פ נושאין על האנוסה דאין נ"מ בלאוי יתירי כיון דאינו לוקה וממילא דלוקה בלא קידש ע"ש באורך. אך באמת זה אינו. חדא דהתוספות כתבו ביבמות דף י' דאינו מוכרח דאיכא למימר דדוקא בחייבי לאוין דשאר דומיא דנוסת אביו אבל בשאר חייבי לאוין יש לומר דקידושין תופסין כמ"ש תוס' בסנהדרין דף נ"ג ע"ב. ותו דהא דס"ל לר' יצחק דאין מלקות בחייבי כריתות לאו מטעם דכרת פטרו דאדרבא הא הוא פליג על רבי נחוניא בן הקנה כדאיתא בסמוך ומש"ה לא קשה ליה אחותו דכיון דמיעטה התורה ממלקות חייב בתשלומי קנס. ואם אינו פוטר מממון כ"ש דהיכא דאיכא עוד מלקות חוץ מאיסור כרת בודאי לוקה וא"כ אדרבא לר"י עדיף טפי לומר דאתי קרא למלקות. ומחוורתא דהכא אביי הוא דמקשה ואביי פליג על רבא בהא בקידושין דף ע"ח והרמב"ם ז"ל פסק כרבא. וכ"כ בספר פני יהושע וק"ל:

16 תוספות ד"ה הממאנת וכו' וקשה לר"י דא"כ היכא דייק לקמן וכו'. ונלענ"ד ליישב פירש"י ז"ל על נכון כמו שיבואר בס"ד. תו הקשה בסמוך בד"ה לא קנס וכו' תימא למאי דמוקי לקמן וכו'. ונלענ"ד דלפי' התוס' דממאנת היינו שאנסה הבעל או פיתה אותה. א"כ יש לומר דודאי פשיטא כשהיא תחתיו אינו חייב קנס ואין החיוב שייך כלל אלא כשמיאנה. כמ"ש התוס' בלשונם אע"ג דכשמיאנה וכו' א"כ לא הועיל המחילה בשעת ביאה כשנתפתתה אם מיאנה אח"כ ונתחייב משום דאין המחילה מועיל בדבר שלא בא לעולם וה"א דכשמיאנה חייב ליתן הקנס והפיתוי. וכה"ג תירץ בירושלמי והביאו התוס' בר"פ ד"ה והבא על אשת אחיו כשבא עליה עד שלא מת ומת וכו' ולפ"ז נראה אפילו לפירש"י דפירש שבא עליה אחר מ"מ נראה ודאי דכל זמן שהיא תחת בעלה אין שייך קנס כלל כיון דנשואה היא לכל מילי אין לחלק בין נשואה דאורייתא לנשואה מדרבנן. ועיקר הרבותא היא משום דכשמיאנה נעקרו הנשואין למפרע אם כן אפילו לפירש"י יש לומר דמיירי שנבעלה מאחר קודם שמיאנה ושפיר איצטריך ולא פיתוי משום דלא הועיל מחילתה בשעת ביאה כיון דלא היה שום חיוב בשעת ביאה וה"ל מחילה בדבר שלא בא לעולם וא"כ ממילא מתורץ קושיות התוס' הכא ג"כ כיון דע"כ היה הפיתוי קודם שמיאנה שפיר מקשה לקמן הא קטנה בעלמא אית לה וכו'. ואין להקשות דכיון דבידה למאן לא הוי דבר שלא בא לעולם כדאיתא לקמן דף נ"ט. זה אינו כיון דמיאון צריך להיות בפני שלשה כדאיתא ביבמות דף כ"ה ע"ב א"כ לא הוי בידה כדאמרינן בקידושין דף ס"ב דגר לא הוי בידו להתגייר משום דצריך שלשה ומי יימר דמזדקק ליה תלתא והוי דבר שלא בא לעולם. א"כ ה"נ כן הוא ואע"ג דאיכא תנאי בריש פרק בית שמאי דס"ל דמיאון אין צריך שלשה מ"מ יש לומר דהך ברייתא אתיא כתנאי דס"ל דצריך שלושה. ותו דכתבו התוספות בריש פרק בית שמאי דלכתחילה לכ"ע צריך שלשה ודוק:

17 ועוד נראה דאפילו נימא לפי הס"ד דיש לה קנס אפילו תחת בעלה מ"מ לפמ"ש לעיל בר"פ בתוס' ד"ה והבא על אשת אחיו דהא דס"ל לש"ס דידן דמועיל במפותה מחילה בקנס אע"ג דהוי ליה דבר שלא בא לעולם דאי בעי מודה ומיפטר כדאמר בירושלמי משום דאינו מועיל הודאתו היכא דאינו מחוייב בעצמו כלום דהרי מפותה מחלה הכל אפילו בושת ופגם א"כ לפי מה שפירש"י דמיירי שהיתה נשואה דיש לבעל חלק בבושת ופגם. כדאיתא במתניתין לקמן ריש פרק מציאת האשה א"כ אינה יכולה למחול חלקו ושפיר יחייב עצמו בהודאתו בושת ופגם ויפטר מקנס והוי ליה דבר שלא בא לעולם דאי בעי מודה ומיפטר ואינו מועיל מחילתה. ותו נראה דאפילו קנס עצמה אינה יכולה למחול כל זמן שהיא תחת בעלה דהרי משועבד לבעל לפירות כדאיתא לקמן במתניתין דריש פרק מציאת האשה ושלה ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות וכדאמרינן לקמן דף פ"ו במכנסת שטר חוב לבעלה דאינה יכולה לימחול משום דמשועבד לבעל לפירות. ודוק:

18 ואין להקשות בכל זה דלמאי דבעי לאוקמי כר' מאיר ובממאנת ס"ל כרבי יהודה הא ר' מאיר ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם כן לא שייך ולא פיתוי'. זה אינו ע"כ לא קאמר ר"מ אלא היכא דעבידא דאתי ותו דאפילו למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפ"ה יכול לחזור עד שלא בא לעולם וא"כ יש לומר שחזרה קודם המיאון ממחילתה. ודוק:

19 בא"ד הוי ליה למינקט כל האשה שניסת וכו' דהא איכא למ"ד וכו'. אע"ג דהאי תנא בודאי אית ליה דנתארסה ונתגרשה יש להם קנס כמ"ש לעיל מדקתני והיוצאת משום שם רע וכמו שיבואר לקמן בס"ד מ"מ מוכח דמילתא דפשיטא היא בניסת דאין לה קנס אבל ממאנת עקרה לנשואין. מיהו אכתי קשה על רש"י דמה בכך שמיאנה מ"מ מילתא דפשיטא היא דכל נשואה בחזקת בעולה היא כדקתני לעיל במתניתין דף י"א ע"ב לענין כתובתה מן השני מנה ולענין טענת בתולים. ואפשר דהא דהיא בחזקת בעולה אף כשמצא השני בתולים משום דאמרינן דמסתמא הערה בה הראשון ולא שיבר בתוליה וקי"ל דבעל עושה בעולה אפילו שלא כדרכה כדאיתא בקידושין דף ט' ע"ב והוא הדין להעראה. וכן כתבו הפוסקים באהע"ז סימן ז' גבי שבויה דאפילו נמצאו לה בתולים חיישינן שמא הערה בה. א"כ יש לומר בממאנת דנעקרו הנשואין למפרע אם כן כשמיאנה הוי ליה כבא עליה אחר דאין עושה אותה בעולה שלא כדרכה. וכ"ש לענין קנס דאפילו באו עליה עשרה אנשים כולן משלמין קנס כדאיתא בקידושין שם ושפיר הוי אמינא דהבועל חייב קנס כשידוע שנמצאו לה בתולים. וק"ל:

20 מיהו העיקר נראה כמ"ש לעיל דלא שייך בנשואה קנס כלל כל זמן שלא מיאנה. עוד נלענ"ד לולי פירש"י ז"ל דלא מיירי בשמיאנה בנשואין דהא מילתא דפשיטא הוא כיון דבחזקת בעולה היא. אלא מיירי שמיאנה מן האירוסין וכיון דס"ל להאי תנא דנתארסה ונתגרשה יש לה קנס מדקתני בסיפא היוצאת משום שם רע אין לה קנס והיינו ע"כ בנתארסה ונתגרשה. ע"כ צ"ל כמ"ש דמיירי דזינתה עד שלא מיאנה ואז בודאי אין לה קנס בארוסה גדולה דבת סקילה היא וה"ה בארוסה קטנה אין בה קנס כשלא מיאנה דמסתמא כעין דאורייתא הוא. וקמ"ל דאפילו אם מיאנה אח"כ ועקרה קדושיה למפרע אפ"ה אין לה קנס כיון דבשעת ביאה היתה בחזקת ארוסה אבל אי אפשר לאוקמי כשמיאנה ואח"כ נאנסה או נתפתתה דא"כ באמת יש לה קנס דלא גרע מנתארסה ונתגרשה דס"ל להאי תנא דיש לה קנס ושפיר מקשה הש"ס לקמן הא קטנה בעלמא וכו' וממילא דאין המחילה מועיל משום דהוי ליה דבר שלא בא לעולם: