רשימות שיעורים על בבא קמא פ״ד

מהדורה: רשימות שיעורים על מסכת ב"ק, ניו יורק תשנ"ח

מפרשים:
1 רש"י ד"ה מאי עבדינן כו'. בגליון הש"ס להגרע"א זצ"ל הקשה וז"ל ק"ל כיון דהוא עדות שא"א יכול להזימה לא מקרי עדות ואמרי' שמא באמת לא הרג א"כ מאי פרכינן הא שפיר מתקיים משפט אחד אלא דפטרינן ליה דליכא עדות דהרג וצ"ע עכ"ל. ונראה לתרץ שיש שני אופני עדות שאאי"ל והם שני דינים שונים:
2 א עדות שאאי"ל כשהוכחשו העדים בדרישה וחקירה, בכה"ג הנאמנות של העדים הופקעה לגמרי ואין שם עדות כלל. דין זה חל מדאורייתא בכל עדות שבתורה - בין בעדי נפשות ובין בעדי ממון, וכדכתב הרמב"ם פ"ג מהל' עדות הל"א - ג' ז"ל אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה כו' אבל אמרו חכמים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אין עדי ממון צריכין דרישה וחקירה כו' אע"פ שאין עדי ממונות צריכין דרישה וחקירה אם הכחישו העדים זה את זה בדרישות או בחקירות עדותן בטילה כו' עכ"ל.
3 ב כשהעידו העדים על הטריפה שהרג, בכה"ג פטורים מעונש מיתה דהזמה, כי ההורג את הטרפה פטור, והויין עדות שאאי"ל משום שאינם בני העונש דהזמה. ונראה שדין זה שייך רק לדיני נפשות משום דין דוהצילו העדה, ואינו שייך בדיני ממונות. וכן מדויק ממה שכ' הרמב"ם בפ"ב מהל' רוצח הל"ט ז"ל אדם טריפה שהרג כו' בפני עדים פטור שמא יזומו ואם הוזמו אינן נהרגין שהרי לא זממו אלא להרוג טריפה וכל עדות שאינה ראוי להזמה אינה עדות בדיני נפשות עכ"ל. ונראה שבאופן הזה, נאמנות העדים קיימת ואע"פ שנאמנים הרוצח פטור. כלומר, משום הדין דוהצילו העדה, אין בית דין גומרים את דינו להורגו, כיון שחסר בהם העונש אם הוזמו. ונראה שבאופן כזה, גואל הדם יכול להרוג את הרוצח, שיש לעדים נאמנות שרצח, אלא שאין בי"ד ממיתים אותו. ולפיכך עדיין ניתן להריגת גואל הדם. ואילו בהוכחשו בדו"ח אינם נאמנים כלל ואין רשות לגואל הדם להרוג אותו.
4 ובכך מתורצת קושית הגרע"א זצ"ל. שבאמת, העדים נאמנים ונקטינן שהטריפה הרג. וא"כ שפיר יש להוכיח ממנו דין משפט אחד יהיה לכם ודברי רש"י מובנים.
5 גמ'. אמדוהו ומת תחת ידו פטור. יש ג' טעמים בביאור הפטור.
6 א כתב הרמב"ם בפ"ה מרוצח הל"ו ז"ל וכן הרב המכה את תלמידו או שליח ב"ד שהכה את בעל דין הנמנע מלבוא לדין והמיתו בשגגה פטור מגלות שנא' לחטוב עצים לדברי הרשות יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין שהרי שגגו והרגו בשעת עשות המצות עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל זו לא שמענו מעולם אלא שליח ב"ד שהוא מלקה כפי מה שאמדהו ב"ד כך הגירסא הנכונה ומת תחת ידו כו' עכ"ל. ומשמע שהראב"ד פירש שהפטור במת תחת ידו הוא הפטור של מצוה עיין במס' מכות דף ח., והשיג על הרמב"ם שהשמיט הציור דאמדוהו ומת תחת ידו והזכיר פטור בשליח ב"ד שהכה בעל דין הנמנע מלבוא לדין דזה לא שמענו מעולם. ומסתבר שגם הרמב"ם ס"ל ששליח ב"ד שהרג בשוגג פטור משום שהרג בשעת עשיית המצוה. אלא שנקט הרמב"ם פטור זה גם בנוגע לשליח ב"ד שהכה את הבעל דין הנמנע לבוא לב"ד, וכ"ש בשליח ב"ד שהוא מלקה כפי מה שאמדהו ב"ד והרג את הלוקה.
7 ב הגר"ח זצ"ל פירש שמאחר שאמדוהו לחיות במלקות והוא מת הו"ל הכאה שאין בה כדי להמית, ופטור מגלות. אמנם פליגי הראשונים אם הפטור דהרגו בדבר שאין בו כדי להמית חל גם בנוגע לגלות או"ד רק בנוגע לחיוב הרוצח במזיד. דעיין ברמב"ם פ"ג מהל' רוצח הל"א שכתב ז"ל המכה את חבירו בזדון באבן או בעץ והמיתו אומדין דבר שהכהו בו ומקום שהכה עליו אם ראוי אותו חפץ להמית באבר זה או אינו ראוי שנא' באבן יד אשר ימות בה הכהו או בכלי עץ אשר ימות בו הכהו, עד שיהיה בו כדי להמית כו' עכ"ל. ואילו בנוגע להורג בשוגג וחיוב גלות פ"ה ופ"ו מהל' רוצח אינו מביא את הפטור של אין בו כדי להמית. ובפשטות ס"ל להרמב"ם שההורג בדבר שאין בו כדי להמית הוי רוצח אלא שפטור ממיתת ב"ד ע"פ גזיה"כ. אולם כיון דהוי רוצח אם הרג בשוגג חייב גלות. מאידך מצינו עוד ראשונים דס"ל שאם אין בו כדי להמית אינו רוצח כלל עי' בר"ן סנהדרין עט א ד"ה אי. ולפי"ז י"ל דבשוגג נמי אינו גולה באין בו כדי להמית. ולפי שיטתם י"ל שהפטור מגלות במת תחת ידו הוא מדין אין בו כדי להמית.
8 ג עיין בגמרא סנהדרין דף י. שמשום ר' ישמעאל אמרו שמלקות בבי"ד של כ"ג דמלקות במקום מיתה עומדת. והקשה הש"ס: אי הכי אומדנא למה לי למחייה ואי מאית לימות, א"ל אמר קרא ונקלה אחיך לעיניך כי מחית אגבא דחיי מחית עכ"ל. ופירש שם רש"י ד"ה מלקות כו' ז"ל דכיון דעבר על אזהרת בוראו ראוי הוא למות ומיתה זו קנס עליו הכתוב והרי הוא כאחת מן המיתות, וכי היכי דסקילה בפני עצמה ושריפה בפני עצמה והרג בפני עצמה הוי נמי מלקות כאחת מן המיתות עכ"ל. יוצא מרש"י דאליבא דר"י שהלוקה חייב מיתה אלא שמתקיים עונש המיתה עם המלקות. ובכן י"ל דכיון שבאמת יש עליו חיוב מיתה, אם מת תחת ידו פטור. ואע"פ שהקיום צריך להיות מלקות בלי מיתה, סוכ"ס הריהו חייב מיתה. ועיין שם בתוס' ד"ה מלקות תחת מיתה עומדת ז"ל משום דזימנין מתים ע"י מלקות כדתנן באלו הן הגולין ומת זה תחת ידו ופטור עכ"ל. ואע"פ שאנו דנין מלקות בשלשה - שלא כשיטת ר' ישמעאל - מ"מ יתכן דגם אליבא דידן מלקות במקום מיתה עומדת, כלומר שיש כאן חיוב מיתה, אלא דאנן סוברים שמנין הדיינים אינו נקבע ע"פ החיוב - שהוא מיתה, אלא לפי קיום העונש - שהוא המלקות. וכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב בפ"ה מהל' סנהדרין הל"ד ז"ל מכות בשלשה ואע"פ שאפשר שימות כשמלקין אותו עכ"ל. לפי"ז י"ל שאם מת הלוקה תחת ידו פטור שהרי הלוקה חייב מיתה ומלקות במקום מיתה עומדת.
9 והנה סוגיא דהכא השווה גם את החובל להלוקה, שאם מת תחת ידו שליח ב"ד פטור. ולכאורה הדמיון מובן אליבא דשני הפירושים הראשונים. אך קשה להולמו אליבא דהפירוש השלישי, דבחובל אין חיוב מיתה ואינו דומה למלקות שבעצם יש בה חיוב מיתה. ואולי יש חיוב מלקות גם בחובל משום הלאו ד"לא יוסיף" אלא שהתורה חידשה עין תחת עין במקום המלקות. ולכן אם מת תחת ידו פטור כדין מי שמת ממלקות.
10 גמ'. שליחותייהו קא עבדינן - גירות בזה"ז.
11 הנה מבואר במס' יבמות מו: שגירות צריכה ב"ד של ג' משום דמשפט כתיב בה. והגמרא שם מסופקת אם גירות צריכה ג' סמוכין מדאורייתא או לא. והקשו הראשונים שאם גירות זקוקה לסמוכין מדאורייתא היאך מקבלין גרים בזה"ז והרי ליכא סמוכין. וכתבו התוס' במס' קידושין דף סב: ד"ה גר כו' ז"ל וא"ת א"כ ליבעי מומחין כמו גזילות וחבלות וי"ל דשליחותייהו עבדינן כדאמרינן בגיטין עוד אמר הר"ר נתנאל דבגר כתיב לדורותיכם דמשמע בכל ענין אע"ג שאינן מומחין דע"כ השתא ליכא מומחין שהרי אין סמוכין ולדורותיכם משמע לדורות עולם עכ"ל. התוס' תירצו ב' תירוצים: א שליחותייהו קעבדינן, ודין דאורייתא הוא המועיל בגירות בזה"ז; ב גזיה"כ לדורותיכם מכשרת הדיוטות בזה"ז. וכן הביא הרמב"ן בחידושיו ליבמות מו: את שני תירוצים הנ"ל וז"ל ואי קשיא למאי דאמרינן דבעינן מומחין בזה"ז דליכא מומחין בעונות היכי מקבלינן גרים איכא למימר נפקא לן מהא דנפקא לן הרצאת דמים דגרסינן בכריתות בפ' ד' מחוסרי כפרה דף ט אלא מעתה האידנא דליכא קרבן לא נקבל גרים אמר רב אחא בר יעקב וכי יגור אתכם גר או אשר בתוככם לדורותיכם כתיב ואפשר דמן התורה אפילו הדיוטות דנין בשליחותייהו דמומחין עכ"ל. ושני התירוצים טעונים ביאור נוסף.
12 ונראה להסביר דבריהם לאור מש"כ בחדושי הרמב"ן לריש מס' סנהדרין. שהסוגיא שם בריש המס' ב: יליף את הפסול של הדיוטות לדין ממקרא דאלהים. ואילו בגיטין פח: הקשה אביי על רב יוסף שהיה מעשה אגיטין והא אנן הדיוטות אנן וכתיב לפניהם ולא לפני הדיוטות, ומבואר דנקט הש"ס שם שהמקור לפסול הדיוטות הוא מקרא דואלה המשפטים אשר תשים לפניהם. וכתב הרמב"ן וז"ל ואני אומר הדיוטות שפסולין ודאי מאלהים נפקא היכא דכתיב אלהים בעינן מומחין כו' אבל לא בא הכתוב אלהים אלא לומר שדינין של הדיוטות אינו דין, אבל לאסור עלינו שלא נזקק לפניהם אינו במשמע, לכך הוצרך הכתוב לפניהם ולא לפני הדיוטות, כשם שערכאות של כותים אע"פ שאתה יודע שדיניהם כדין תורה אי אתה רשאי להזקק להם כך בהדיוטות אסור לך להזקק להם כו', ולהכי אקשי ליה אביי לרב יוסף היכי מעשי מר אגיטא והרי אסור לך לדון ולבעלי דינין לדון לפניך כלל. והיינו דקאמר שליחותייהו דידהו קא עבדינן להתיר אותנו לדון שאילו בא לומר שדיננו דין היה לו לומר התם כדי שלא תנעול דלת בפני לווין כו' אלא מקום שאמרו דיניהם דין אמרו משום שלא תנעול דלת, מקום שאמרו דנין אותו בבבל אמרו משום דשליחותייהו קא עבדינן להתיר בית דין לדון ולבעלי דינין להזקק לבא לפניהם, ועשוי דגיטין הודאות והלוואות הוא דכיון דשכיחא כו' כן נ"ל זה כפתור ופרח עכ"ל. הנה הסביר הרמב"ן דמשכח"ל שתי הלכות בדין מומחין ולא הדיוטות - א פסול הדיוטות מדאורייתא דכתיב אלהים, ומאידך הם כשרים מדרבנן להודאות והלוואות כדי שלא תנעול דלת בפני לווין; ב איסור לדון לפני הדיוטות בכל הדינים אפילו בדיני הודאות והלוואות במקום שיש סמוכין. אליבא דהרמב"ן עשוי גיטין כהודאות והלוואות דמיא ומעיקרא דדינא הדיוטות כשרין לעשוי גיטין. ועכ"ז, במקום שיש סמוכים אסור להדיוט לעשות אגיטין. ומסתבר שהוא מדין כבוד עבור הדיינים המומחין. אמנם בבבל ובזה"ז כשאין לנו סמוכין, שליחותייהו קא עבדינן - כלומר שמותר להדיוטות לדון בהודאות הלואות ובעשוי גיטין כי אין בכך פגיעה בכבודן של הסמוכין. ופשיטא דשליחותייהו קא עבדינן אינו שליחות ממש אלא קבלת רשות לדון, וכפי שהטעים הרמב"ן, שהרי כתבו התוס' בגיטין פח ב ד"ה במילתא וכו' דשליחותייהו דקמאי עבדינן, ולעולם לא מצינו שליח אחרי מיתת המשלח. וע"כ שרק קבלת רשות דקמאי הוא ולא שליחות ממש. ושליחותייהו קא עבדינן הוא נתינת רשות להדיוטות להורות.
13 ומעין זה אשכחן בנוגע לקידוש החדש לפי מה שכתב הרמב"ן בסה"מ עשה קנ"ג וז"ל בזמן שהיה להם ב"ד הגדול היה הדבר מסור להם והם היו המקדשים החדש והמעברים את השנים לא בית דין אחר מפני שרשות כל ישראל נטולה מכל ב"ד אחר עמהם כו', שבזמן בית המקדש קיים שהיו ב"ד הגדול במקומם ולהם הרשות נתונה מן הכתוב כו' לא היה רשות לשום אדם לעבר ולקדש אלא להם או ברשותן כו' שהיה להם רשות מכל ישראל והסכמה של כולם, לא שיהיו שאר הסמוכין פסולין לזה, אבל כיון שגלו ובטל כח המשפט מהם שהמקום גורם ואין להם כח אפילו בסנהדרי קטנה לדון דיני נפשות מאותה שעה תהיה הרשות ביד הגדול שבישראל לעבר ולקדש אפילו בחו"ל כו' ואם אין בא"י ב"ד של ג' סמוכין ולא בח"ל כו' באמת שיתבטלו המועדות כו' עכ"ל. הרמב"ן קובע שמעיקרא דדינא שלשה סמוכין יכולים לקדש את החודש, אלא כשבי"ד הגדול יושב במקומו בבהמ"ק אין רשות לב"ד של שלשה לקדש את החדש, ומשגלו הסנהדרין הגדול מביהמ"ק שלשה סמוכין מקדשין את החודש מדאורייתא. וביסודו הוא חלות איסור לקדש את החודש כשיש בי"ד הגדול במקומו. ונ"ל דלרמב"ן דיני ממונות כמו הודאות והלוואות דומים לדין קיה"ח - שכשיש ג' סמוכים ליכא רשות לבי"ד של הדיוטות לדון בדיני ממונות, ובלי רשות דיניהם אינו דין. ברם כשאין סמיכה - כמו בבבל או בזה"ז - ניתנה רשות לכל בי"ד של ג' הדיוטות לדון דשליחותייהו קא עבדינן.
14 וזה הטעם שמקבלים גרים בזה"ז. כי אע"פ שמדאורייתא צריכים סמוכים אין זה דין בעצם הכשר הגירות, אלא דין בקבלת הרשות להעמיד ב"ד של גיור. דבמקום שיש סמוכים, כבודם מעכב ג' הדיוטות מלשבת בבי"ד כדי לגייר. ואילו בזה"ז שאין לנו סמוכים יש רשות להדיוטות לדון בבי"ד של גירות. שני התירוצים שכתבו התוס' והרמב"ן מסכימים שהפסול של הדיוטות הוא משום פגיעה בכבודן של הסמוכים. וממילא בדליכא סמוכים רשאים הדיוטות לשבת בבי"ד של גירות. אלא דפליגי אם המקור לרשות ההדיוטות לגייר במקום שאין סמוכים הוא מגזיה"כ דלדורותיכם או מדין דשליחותייהו קא עבדינן.
15 ע"פ מהלכו של הרמב"ן נראה שבקנס לא שייך הדין דשליחותייהו כו'. דשאני קנס מגירות, בקנס ישיבת הב"ד היא כדי לחייב את הקנס, וכמבואר בשיעורים דגמר הדין בב"ד הוא המחייב את חיוב הקנס. ואילו בגירות, עיקר ישיבת הבי"ד היא כדי להורות הוראה שהגירות כשרה, וכדי לקיים את מעשה הגירות. וממילא חלוק דין בי"ד של הדיוטות בגירות מדינו בנוגע לחיוב קנס בזה"ז. דבגירות, כיון שעיקר הדין של הבי"ד הוא להורות הוראה ולקיים את הגירות דין הסמוכים חלות דין של כבוד ונטילת רשות, וכדנ"ל ברמב"ן לענין הודאות והלוואות. ובמקום שיש סמוכים יש להם לבדם הרשות להורות ולקיים את הגירות ולא להדיוטות. וממילא במקום שיש סמוכים בי"ד של הדיוטות פסול לגירות. מאידך כשאין סמוכים - כגון בזה"ז - ניתנת רשות אף להדיוטות להורות בדיני גירות. וזהו עיקר הדין דשליחותייהו קא עבדינן - שניתנת רשות להדיוטות להורות, ומאחר שהותר להם להורות דיניהם דין, בדומה לביאור הרמב"ן בנוגע לעשוי אגיטין וב"ד של ג' בקידה"ח. לעומת זה בקנס הסמיכה מכשירה את הגברא של הדיין - שרק סמוך יש לו השררה וסמכות לחייב את הנידון בקנס. אבל ההדיוט פסול בגופו לדון דיני קנסות, ואין לו השררה והסמכות לחייב קנסות. ושליחותייהו כו' מועילה אליבא דהרמב"ן רק לנתינת הרשות אבל לא להכשיר גברא שפסול בגופו לדון דיני קנסות.
16 ועיין ברמב"ם פי"ג מהל' א"ב הל"ו וז"ל וצריך לטבול בפני שלשה עכ"ל, ומשמע דמעיקרא דדינא שבי"ד של גירות אינם צריכים להיות דיינים סמוכים. וצ"ע, שהרי הרמב"ם פסק בפ"ה מהל' סנהדרין הל"ח שאף הודאות והלוואות צריכים סמוכים בא"י, אלא שאפשר להדיוטות לדון בהודאות והלוואות בזה"ז משום דשליחותייהו קא עבדינן, ומ"ש גירות דכשרה לכתחילה בהדיוטות אפילו בא"י ובזמן שיש סמוכים. ואפשר לומר שסברתו היא שבי"ד של גירות אינו בי"ד המורה הוראה שהגירות כשרה אלא דדין הוא שגירות אינה חלה אלא א"כ נתגייר הגר בפני ב"ד. ודומה ב"ד דגירות לעדי קיום בגיטין וקידושין. וחלות סמיכה נוגעת רק לעניני הוראה, וכיון שבי"ד של גירות אינו מורה הוראה כלל הדיינים אינם צריכים להיות סמוכים. ונראה דהצד שסובר שמדין תורה חייב בי"ד של גירות להיות סמוכים סובר שהבי"ד מורה הוראה שהגירות נעשתה כהלכה. א"נ ס"ל שאע"פ שאין הבי"ד מורה הוראה והגירות רק מתקיימת בפניהם, בכל זאת חייב הבי"ד המגייר להיות ראוי להוראה, ורק אז יכולה הגירות להתקיים.
17 שליחותייהו קא עבדינן: שיטת הרמב"ם.
18 א. כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הלי"ח ז"ל יחיד שהוא מומחה לרבים אע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך, אבל השלשה אע"פ שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין, וכן הכופר בפניהם ואח"כ באו עדים הוחזק כפרן כו' כללו של דבר הרי הן לענין הודאות והלוואות וכיוצא בהן כבית דין הסמוך לכל הדברים עכ"ל. כוונת הרמב"ם היא לחלק בין יחיד מומחה לב"ד הדיוטות, שאע"פ שליחיד מומחה יש רשות להורות מ"מ אין לו דין בית דין. ועיין בלחם משנה שם שהביא בשם הטור חו"מ סי' ג' שהרא"ש חולק וסובר שאין חילוק בין יחיד מומחה לבית דין של שלשה. ונ"ל שלרמב"ם יש לחלק בין חלות הוראה לבין מעשה בית דין. יחיד מומחה יכול להורות אך אינו חפצא של בית דין ואינו יכול לעשות מעשה בית דין. ואילו להרא"ש יש ליחיד מומחה חלות שם בית דין. ונ"מ להודאה וכפירה בפניו, אי נחשבות להודאה וכפירה בפני ב"ד. דלהרמב"ם אינו חפצא של ב"ד והויין הודאה וכפירה בפניו מחוץ לב"ד. ונראה שיש בזה הרבה נפקא מינות נוספות, כגון האם יחיד מומחה יכול לקבל עדות דהוי מעשה ב"ד או לא, ואם יחיד מומחה יכול לקיים שטרות דהוי מעשה ב"ד. ועוד נראה דלרמב"ם אין כח כפייה ליחיד מומחה כי כח הכפייה הוא מכח ב"ד ואינו תלוי בהוראה בלבד.
19 ועוד נ"מ היא לענין קנסות - דאע"פ שיחיד סמוך יכול להורות בגזילות וחבלות מדאורייתא, אינו יכול לחייב קנס, כי לב"ד בלבד יש כח לחייב הנידון בקנס - וכדכתיב אלהים בפרשת קנס. ולפיכך פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הל"ח דדיני קנסות אין דנין אותם "אלא שלשה מומחים והם הסמוכים בארץ ישראל", כי לענין קנס יחיד מומחה שהוא סמוך לא מהני. דרק חפצא של ב"ד יכול לחייב קנס, ולא יחיד שאינו אלא מורה הוראה בעלמא ואין לו חלות דין ב"ד.
20 והנה יחיד מומחה יכול להורות דין תורה מדאורייתא אליבא דהרמב"ם שכתב בפ"ב מהל' סנהדרין הל"י וז"ל אע"פ שאין ב"ד פחות משלשה מותר לאחד לדון מן התורה שנא' בצדק תשפוט עמיתך כו' עכ"ל. ונראה דר"ל יחיד שהוא סמוך, אך יחיד מומחה בלי סמיכה אינו מורה דין תורה מדאורייתא אלא מדרבנן. ולפי"ז יוצא שכח ההוראה בדיני התורה נובע מהסמיכה שקבל הסמוך. דסמיכה היא תנאי בחלות שם הוראה, ורק הוראה מפי סמוך נחשבת להוראת דין תורה. ומאידך בלי סמיכה ואפילו ע"י מומחה אין חלות שם הוראה אלא גילוי מילתא בעלמא שכך הוא הדין. והוי כאילו הסתכל בספר הלכה למצוא איזה דין דא"א לומר שיש בזה חלות שם הוראה, דהוי גילוי מילתא בעלמא.
21 ויש להוכיח כן מפסק הרמב"ם פ"ג מהל' ממרים הל"ה וז"ל אין זקן ממרא חייב מיתה עד שיהא חכם שהגיע להוראה סמוך בסנהדרין כו' עכ"ל. ולכאורה קשה, למה בעינן דוקא סמוך. ונראה דאין זקן ממרא אלא בסמוך שפסק נגד הסנהדרין הגדול, דרק אז תחשב הוראתו כחפצא של הוראה ולא כגילוי מילתא בעלמא. ורק חלות וחפצא של הוראה מפי סמוך מהווה המראה בב"ד הגדול.
22 ב. יש דיון גדול במפרשים האם שליחותייהו קא עבדינן הוא דין דאורייתא או דין דרבנן. הרמב"ם כתב פ"ה מהל' סנהדרין הל"ח ז"ל שאר דיני ממונות כגון הודאות והלואות אינן צריכין מומחה אלא אפילו שלשה הדיוטות ואפילו אחד מומחה דן אותה. לפיכך דנין בהודאות והלואות וכיוצא בהן בחוצה לארץ אע"פ שאין בית דין של חוצה לארץ אלהים שליחות בית דין של ארץ ישראל עושין ואין להן רשות לדון דיני קנסות בשליחותן עכ"ל. הרמב"ם אינו כותב דשליחותייהו תקנה מדרבנן, ומסתבר שסובר שהוא דין דאורייתא. עיין בנתיבות המשפט חו"מ סי' ג' אות א' המבאר שהרמב"ם סובר שעירוב פרשיות כתוב כאן עיין ריש מס' סנהדרין דף ב: - ג א ומדאורייתא צריכים לכתחילה ג' סמוכין לדון דיני ממונות בתורת בית דין. אך כל זה לכתחילה כששייך לדון בפני ג' סמוכים, ואילו בחוצה לארץ ובזמן הזה דנים דיני ממונות גם בבית דין של הדיוטות דשליחותייהו קא עבדינן והוא דין דאורייתא להכשיר הדיוטות כשיש צורך. ונראה שיש שני ענינים בהוראת ב"ד: א להורות פסק דין דהוי חפצא של תורה, ומשו"ה בעי סמוכים בעלי מסורת התורה. ב להציל את העשוק מידי עשקו ולייסד צדק בארץ, ולהא אפילו שלשה הדיוטות כשרים מדאורייתא. ולפיכך לכתחילה צריכים לדון בפני ב"ד של שלשה סמוכים, דאז יתקיימו שני הדינים. אך במקום נעילת דלת בפני לווין והפסדי ממון השכיחים סגי בהדיוטות כדי להציל את העשוק. ולפיכך כלל הרמב"ם בהלכה אחת את הדין של ג' הדיוטות בהודאות והלוואות, שהוא מפני נעילת דלת כדאיתא בגמרא סנהדרין דף ג. וההיתר להדיוטות לדון בחוץ לארץ בזה"ז בדברים המצויין תמיד ויש בהן חסרון כיס שם הל"ט. כי יסוד ההכשר בכל האופנים הוא הצלת העשוק מידי עושקו.
23 ולפי"ז מבואר למה בקנס לא אמרי' שליחותייהו קא עבדינן כי בדיני קנסות ליכא הצלת העשוק מיד עושקו, והשליחות חלה רק כדי להציל מי שעשוק מידי עושקו ולא שירויח ממון דקנס.
24 ג. כתב הרמב"ם פ"ה מסנהדרין הל"ט ז"ל וכן כל הקנסות שקנסו חכמים בתוקע לחבירו ובסוטר את חבירו וכיוצא בהן אין גובין אותו דייני חוצה לארץ עכ"ל. מאידך כתב הרמב"ם פ"ג מהל' חובל הל"ה ז"ל המבייש את חבירו בדברים או שרקק על בגדיו פטור מן התשלומין ויש לבית דין לגדור בדבר בכל מקום ובכל זמן כפי שיראו. ואם בייש תלמיד חכם חייב לשלם לו בושת שלימה אע"פ שלא ביישו אלא בדברים כבר נפסק הדין שכל המבייש ת"ח אפילו בדברים קונסים אותו וגובין ממנו משקל שלשים וחמשה דינר מן זהב כו' וקבלה היא בידינו שגובין קנס זה בכל מקום בין בארץ בין חוצה לארץ עכ"ל. ונראה דדנין את הקנס דבזיון ת"ח לא מדין קנס ממון, דהא אין לנו דיני קנסות בזה"ז, אלא מדין נידוי. כי המבזה ת"ח הריהו בנידוי, וכדי שנתיר את הנידוי מחייבין אותו לשלם קנס ממון. ודנים דיני נידוי אפילו בזה"ז, וכן מבואר ברמב"ם פ"ו מהל' ת"ת הלי"ב וז"ל אע"פ שהמבזה את החכמים אין לו חלק לעוה"ב אם באו עדים שבזהו אפילו בדברים חייב נידוי ומנדין אותו ב"ד ברבים וקונסין אותו ליטרא זהב בכל מקום ונותנין אותה לחכם עכ"ל.
25 וממשיך הרמב"ם הל' חובל שם הל"ו וז"ל ויש ת"ח שהיו מוחלין על זה וכך נאה להם ויש שתובע ועושין פשרה ביניהן כו' עכ"ל. ועלינו לבאר מתי נאה לת"ח למחול על בושתו ומתי עליו לתבוע את בושתו. ונראה שתלוי באופן הבושה - אם היא חסרון כבוד או בזיון ממש. טוב ונאה לת"ח למחול על כבודו אך לא על בזיונו. דעל כבוד שייך למחול אך לא על החיוב דיראת ת"ח ואיסור הבזיון, ולפי' ראוי לו לתבוע לשלם מחמת בזיונם.
26 ובפ"ה מהל' סנהדרין הל"ט כתב הרמב"ם וז"ל אין דנין בית דין של חוצה לארץ אלא דברים המצויין תמיד ויש בהן חסרון כיס, כגון הודאות והלואות ומזיק ממון חבירו. אבל דברים שאין מצויין אע"פ שיש בהן חסרון כיס כגון בהמה שחבלה בחברתה, או דברים המצויין אבל אין בהן חסרון כיס כגון תשלומי כפל אין דנין אותן דייני חוצה לארץ. וכן כל הקנסות שקנסו חכמים בתוקע לחבירו ובסוטר את חבירו וכיוצא בהן אין גובין אותו דייני חוצה לארץ. וכל המשלם חצי נזק אין גובין אותו דייני חוצה לארץ חוץ מחצי נזק צרורות מפני שהוא ממון ואינו קנס עכ"ל. וצ"ע שהרי כבר כתב הרמב"ם שם הל"ח שאין דנין דיני קנסות אלא בשלשה סמוכים בארץ ישראל ולמה חוזר על אותה הלכה עוד פעם כאן בהל"ט.
27 ונראה שלהרמב"ם יש שתי הלכות בדין שאין דנין דיני קנסות אלא בג' סמוכין: א דרק סמוכים יכולים לגמור את הדין ולחייב קנס. וזה מש"כ בהל"ח שעצם חלות המחייב של קנס תלוי בסמוכין, והדיוטות הם מופקעין מלחייב קנס; ב שאין דנין דיני קנסות בהדיוטות כלל משום שאין בהן חסרון כיס וזהו הדין שפסק בהל"ט בנוגע לכפל וכדומה. ונ"מ לענין קנס שחייבו סמוכים בארץ ישראל אך עכשיו רוצים לגבותו בחוץ לארץ ע"י ב"ד של הדיוטות. דכיון שאין בו חסרון כיס, לא יכול ב"ד של הדיוטות בחו"ל אפילו לגבותו.
28 הרמב"ם כתב שאין דנים דיני קנסות בחו"ל שאין בהן חסרון כיס. ובסוף ההלכה כתב שאין גובין חצי נזק תם מפני שהוא קנס. וצ"ע מדוע כתב הרמב"ם דין ח"נ קנס כדין בפני עצמו. ויתכן שהרמב"ם סובר שחצי נזק תם שונה משאר קנסות. כי יש בו המחייב של חסרון כיס והפסד ממון אלא שהתשלומין הם תשלומי קנס, ובכן סד"א שחל בו דין שליחותייהו והיו דנים אותו הדיוטות ומשו"ה פסק שאעפ"כ קנס הוא ולא דנים אותו בהדיוטות אלא בסמוכים.
29 והנה מפורסמת שיטת הראב"ד עיין בשיטה מקובצת לעיל דף טו: שבחצי נזק תם לא אמרינן מודה בקנס פטור, כי יש בו מחייב של הפסד ממון אע"פ שהתשלומין הם קנס. ועוד סובר שרק בח"נ תם אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה. כי בח"נ תם יש מחייב של הפסד ממון, ולפיכך תפיסה מועלת בו, ולא בשאר קנסות שאין בהן המחייב של הפסד ממון. ועיין ברמב"ם שכ' פ"ה מהל' סנהדרין הלי"ז ז"ל וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין אותו מידו עכ"ל, ומשמע שסובר שרק בקנסות דניזק יש תפיסה כגון בח"נ תם ובשלשים של עבד, אבל אין תפיסה בכפל ובדו"ה. ויתכן שסובר שבקנסות של נזק יש מחייב של הפסד ממון ולפי' מועלת בהן תפיסה ולא בקנסות אחרים וכשיטת הראב"ד. ואפשר להוסיף שרק מי שיש לו שם בעל דין ובר תביעה יכול לבוא ולתפוס. וחלות שם זה שייך רק לניזק. אך בשאר קנסות שאין בהן הפסד ממון אינו נחשב לבעל דין ולבר תביעה ולפיכך אין לו כח תפיסה בלי פסק מב"ד של סמוכים המחייב את הקנס.
30 ד. כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הל"ח ז"ל דיני קנסות כגון כו' וחבלות כו' אין דנין אותם אלא שלשה מומחים והם הסמוכין בא"י כו' עכ"ל. ועוד כתב שם הל"י וז"ל כל הנישום כעבד אין גובין אותו דייני חוצה לארץ, לפיכך אדם שחבל בחבירו אין גובין הנזק והצער והבשת שהוא חייב בהן דייני חוצה לארץ, אבל שבת ורפוי גובין מפני שיש בהן חסרון כיס, וכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות שבת ורפוי בבבל עכ"ל. מפשטות לשון הרמב"ם משמע שסובר שנזק צער ובשת, שהנחבל נישום בהם כעבד, מהווים חיובי קנס דלית בהם המחייב של הפסד ממון. ומשו"ה לא דנים אותם בבבל. ומאידך שבת וריפוי חיובי ממון הם משום שיש בהן חסרון כיס ודנים אותם בבבל. וכמו"כ פסק בפ"ה מהל' חובל הל"ו - ח' שאין החובל משלם נזק וצער ע"פ עצמו דמודה בקנס פטור והמודה בבשת חייב ואע"פ שמודה בקנס משום שביישו בהודאתו בבי"ד ואילו המודה בריפוי ושבת חייב לשלם. ונראה שהרמב"ם סובר שהחלות שם דחסרון כיס בנוגע לשליחותייהו קא עבדינן תלוי בעיקר המחייב. ואע"פ שיש בחבלה חסרון כיס והפסד ממון לנחבל במציאות, מ"מ אין הפסד הממון הזה עיקר המחייב דנזק צער ובושת, דעיקר המחייב הוא האיסור לחבול. וכיון שאין חסרון הכיס עצם המחייב אלא שהאיסור הוא המחייב משו"ה חלות קנס הוא ולא חיוב ממון. וממילא אינו דבר שיש בו חסרון כיס לענין דין שליחותייהו קא עבדינן ולא דנים אותו בבבל.
31 לפי"ז מה שמשמע מהרמב"ם שם הלי"ז שמועילה תפיסה בקנס דחבלה בזה"ז וכמו שמועלת בח"נ תם אינו משום שהפסד ממון מהווה עצם המחייב דחבלה וכשיטת הראב"ד בח"נ תם עיין לעיל אות ג'. אלא מאחר שהנחבל הפסיד ממון במציאות נחשב הוא לבעל דבר שיכול לתפוס את הקנס בלי ב"ד של סמוכים. ובכך שוה הנחבל לניזק שהזיקו שור תם, דשניהם נחשבים לבעלי דברים לתפוס את הקנס בלי ב"ד כי הפסידו ממון במציאות. ועכ"ז שניהם שונים מהדדי כי בח"נ תם הפסד הממון מהווה עיקר המחייב, ומאידך בחבלה המחייב הוא האיסור ולא הפסד הממון.
32 והנה פסק הרמב"ם ששבת וריפוי הם חיובי ממון ולא חיובי קנס. ונראה שהטעם הוא משום שנלמדים מפסוק מיוחד וכדכתיב שמות כ״א:י״ט "רק שבתו יתן ורפא ירפא" ולא מהפסוקים האחרים שבחבלה של נזק צער ובושת. ובביאור ההבדל בפסוקים נראה דהיכא שהתורה כתבה את הלשון של "תחת" כגון "עין תחת עין" או "פצע תחת פצע" ר"ל שבעצם ראוי להעניש את החובל לחסרו אבר או לצערו או לביישו תחת מה שעשה לנחבל. אלא שהתורה חסה עליו ומשלם ממון כעין כופר במקום העונשים החמורים האלה, ולכן קנס ועונש הוא לאיסור החובל. מאידך בשבת ורפוי לא נקטה התורה מלת "תחת" אלא מלת "יתן" ולפיכך הם חיובי ממון דעלמא ולא קנס. ועוד נראה ששבת מהווה בעצם חיוב גרמי ואדם המזיק ולא חובל. וניתן להוכיח כן מהא דחייב בשבת גם בדהדקיה באינדרונא ובטליה לקמן דף פה: בלי מעשה חבלה כלל. ומשו"ה הוי חלות חיוב ממון ולא קנס כמו דין אדם המזיק בגרמי. ובנוגע לריפוי נראה שבעיקר הוי חיוב לרפא את הנחבל אלא שמשלם ממון כדי לרפאותו. וכן מוכח ממ"ד לקמן דף פה. שאם עלו בו צמחים מחמת המכה שפטור משבת וחייב בריפוי. וחזינן דאע"פ דלית בו חיובי חובל מ"מ חייב לרפאותו. כי חיוב רפוי הוי חיוב בפני עצמו לרפאותו והממון הוא רק ההיכי תמצא שיתרפא, ולפי' מהווה חיוב ממון ולא קנס.
33 ה. כתב הרמב"ם פ"ה מהל' סנהדרין הלי"א ז"ל בהמה שהזיקה את האדם אין גובין נזקו דייני חוצה לארץ מפני שהוא דבר שאינו מצוי. אבל אדם שהזיק בהמת חבירו משלם נזק שלם בכל מקום כמו שקרע כסותו או שבר כליו או קצץ נטיעותיו עכ"ל. הרמב"ם חילק בין בהמה שהזיקה אדם, דאין דנין אותו בחו"ל משום שאינו מצוי, לבין אדם שהזיק בהמה, דאע"פ שאינו מצוי דנים אותו כמו שדנים אדם שקרע כסותו. וצ"ע שהרי גם דנים דין בהמה שקרעה כסותו בשן ורגל וא"כ היה בדין לידון גם בהמה שהזיקה אדם בשן ורגל כמו שדנים בהמה שקרעה את כסותו.
34 ונראה שלרמב"ם יש שני מחייבים שונים: א בהמה שהזיקה אדם; ב בהמה שהזיקה ממון. ששתי פרשיות הן בתורה: "וכי יגח שור את איש" שמות כ"א: כ"ה "וכי יגוף שור איש את שור רעהו" שמות כ"א: ל"ה, עיין לעיל דף ב:. ולכן מחלקים ביניהם בחו"ל ודנים את דין הבהמה שהזיקה ממון משום שהוא מצוי ויש בו חסרון כיס, ולא דנים את דין הבהמה שהזיקה אדם משום שאינו מצוי. מאידך דנים בחו"ל אדם שהזיק בין שהזיק בהמת חבירו ובין שהזיק ממון אחר כגון שקרע את כסותו. כי יש אותו מחייב של אדם המזיק ממון בשניהם, ולפיכך דנים את שניהם בלי חילוק כלל. יוצא איפוא לרמב"ם שדין מצוי אינו תלוי במציאות המעשה שבא לפנינו לדין אלא בחלות שם המחייב. ואע"פ שבמציאות בין בהמה שהזיקה אדם ובין אדם שהזיקה בהמה אינם מעשים המצויים בכל יום מ"מ דנים את דין האדם שהזיק בהמה ולא דנים את דין הבהמה שהזיקה אדם, כי במחייבים הם שונים - דבהמה שהזיקה אדם הוי מחייב בפני עצמו שאינו מצוי. ומאידך באדם שהזיק בהמה יש אותו מחייב כמו באדם שהזיק ממון דעלמא. ומחייב זה של אדם המזיק ממון דעלמא מצוי הוא ולפיכך דנים אותו בכל מקום.
35 ובכך הרמב"ם חולק על תוס' דף פד: ד"ה א"נ כו' שכתבו שרק גזילות ע"י חבלות אינם מצויין ולא דנין אותן בבבל אבל דנין גזילות דעלמא וחבלות דעלמא. ומבואר דלתוס' מצוי ואינו מצוי תלוי במציאות המקרה שבא בפני ב"ד ולא בעיקר המחייב.
36 ב הרמב"ם כתב בהל"י שאין דנים אדם שחבל בחבירו בחיובי נזק צער ובשת מפני שהם קנס. יש לעיין קצת דמאחר שבהמה שהזיקה אדם הוי חיוב ממון, ואדם שהזיק ממון הוי חיוב ממון, למה לא הוי אדם שהזיק אדם חיוב ממון כמו שור שהזיק אדם וכמו אדם שהזיק שור.
37 וי"ל שפרשת חבלה מפקיעה פרשת מזיק, ובמקום חבלה פקע דין מזיק וחל דין אחר דחובל דהוי חיוב קנס ולא חיוב ממון.
38 והנה הגמרא לעיל דף כו: והרמב"ם פ"א מחובל הל' ט"ו פסקו שאם היתה אבן מונחת לו בחיקו ועמד ונפלה והזיקה אדם שחייב בנזק בלבד ופטור מד' דברים. ויתכן דר"ל שאין כאן פרשת חבלה אלא פרשת נזקין דעלמא והו"ל אדם המזיק דעלמא המחוייב בין באונס ובין ברצון בין במזיד ובין בשוגג. וא"כ בציור זה חייב לשלם נזק לא מדין קנס כחובל אלא מדין ממון כאדם המזיק ממון.
39 ו. כתב הרמב"ם פ"ה מסנהדרין הלי"ד ז"ל ולא כל המשלם על פי עצמו גובין ממנו דייני חוצה לארץ שהרי הפגם והבשת והכופר משלם אדם על פי עצמו כגון שאמר פתיתי בתו של פלוני והמית שורי את פלוני ואין גובין אותו דייני חוצה לארץ עכ"ל. בפשטות משמע שסובר הרמב"ם שפגם ובושת באונס ומפתה הם חיובים נפרדים ואינם בכלל נזק ובשת דחבלה, וחלים מדין חיובי ממון ולא מדין חיובי קנס. ומה שאין דנים אותם בחו"ל הוא משום שאינם מצויים.
40 ז. הרמב"ם כתב פ"ה מהל' חובל הל"ז - ח' ז"ל ולמה משלם אדם שלשה דברים אלו על פי עצמו כו' והבושת לא הגיעה לו אלא בשעה שהודה בפנינו שהוא חבל בו, שהנחבל שלא חבל בו בפני אדם אין לו בושת והודאתו בבית דין היא שביישה אותו. נמצאת למד שאין הפרש בבושת בין בושת המגיע לו אם חבל בו בפני אחרים ובין בושת המגיע לו בעת שהודה בפני אחרים שחבל בו. לפיכך משלם אדם בושת על פי עצמו עכ"ל. וצ"ע שהרי אם ביישו בדברים פטור פ"ג מהל' חובל הל"ה ולמה יתחייב החובל בשביל שביישהו בפני ב"ד. וצ"ל דשאני המבייש בדברים שלא עשה מעשה חבלה כלל. מאידך כשעשה מעשה חבלה חייב על כל הבושת שמתהווה אח"כ, וגם בשביל הבושת בדברים שבפני ב"ד דהוי תוצאת החבלה.
41 אך בכל זאת צ"ע מנ"ל לב"ד שעשה מעשה חבלה שהרי המודה בקנס אינו נאמן ובושת הוי קנס. וצ"ל שהמודה בקנס נאמן שעשה את המעשה אלא שאין גומרין את דינו לחייבו מחמת הודאתו. ומאחר שנאמן שעשה את מעשה החבלה הרי ב"ד רואים בעצמם את הבושת ומחייבים אותו לשלם ולא מחמת עצם ההודאה. כי הודאה בקנס אינה מחייבת ואעפ"כ נאמנת, ובכן החיוב לשלם חל מחמת ראיית הדיינים בב"ד ולא מחמת הודאתו.
42 רש"י ד"ה אלהים. ז"ל אדם בשור וכי יגח עכ"ל. פרשת "וכי יגח" מדברת אודות שור שהמית אדם שחייב בכופר. ורש"י כולל בתוכה גם את הדין של השור שהזיק אדם. ומשמע דס"ל לרש"י ששור שהזיק אדם מהווה מחייב בפני עצמו הדומה לשור שהמית אדם ואינו כלול במחייב של שור שהזיק שור. וכמו שדין אדם שחובל באדם הוי מחייב אחר מאדם שהזיק שור, ה"ה שור שהזיק אדם מהווה מחייב אחר משור שהזיק שור, והוא חלות שם מחייב בפני עצמו.
43 בא"ד. ושליחות יד התם כתיב עכ"ל. צ"ע, דהמחייב דשליחות יד הוא גזילה ומהי השייכות לאדם שהזיק שור שהמחייב הוא מזיק. ומשמע דס"ל לרש"י שעיקר המחייב של גזילה הוא מזיק. ועיין לעיל דף סב: בתוס' ד"ה יצאו שטרות ובשיעורים שם.
44 רש"י ד"ה אין מועד בבבל. ז"ל דכיון דמנגיחות דתמות לא מייתינן ליה לבי דינא היכי מייעד ליה עכ"ל. לפירש"י אין מועד בבבל משום דמאחר שנגיחות דתמות לא מחייבות בשעתן אי אפשר שתחול העדאת מועד. אמנם הרמב"ם כתב בפ"ה מהל' סנהדרין הלי"ב וז"ל ומפני מה אין מועד בחוצה לארץ לפי שצריך להעיד בו בפני בית דין ואין שם בית דין אלא הסמוכין בארץ עכ"ל. יתכן אליבא דהרמב"ם שעצם העדאה מהווה מעשה ב"ד, ומאחר דליכא סמוכים בחוצה לארץ אין ב"ד דחוצה לארץ יכול להטיל חלות שם מועד על השור.