רשימות שיעורים על בבא קמא ט׳

1 גמ'. ויצאו עליה עסיקין כו'.

2 הערות שונות בסוגיין:

3 א עיין בתוס' ד"ה משהחזיק. לדעת רש"י דייש אמיצרא הוא קנין ממש, ואח"כ א"א לחזור בו שאינו מקח טעות. ואילו לתוס' ולרמב"ם פי"ט מהל' מכירה הל"ב אם יצאו עליו עסיקין אפילו אחרי הקנין עד שיתחיל להשתמש בקרקע, והוא עד שדייש אמיצרא, חוזר בו דהוי מקח טעות. וצ"ע לתוס' ולרמב"ם מ"ש מקח טעות זה שהוא מוגבל לזמן, דהיינו עד שהקונה דייש אמצרא, ממקח טעות אחר - כגון יין ונמצא חומץ - הנחשב למקח טעות לעולם ואין בו הגבלת זמן, וצ"ע.

4 ב הגמרא חילקה בין מכר שלא באחריות לבין מכר באחריות. וצריך עיון שהרי חיוב אחריות דעלמא הוא בבע"ח הגובה ממשועבדים, אך בנמצא שאינו שלו פשיטא שחייב לשלם בכל אופן ולהחזיר ללוקח דמי המקח שגזל ממנו. ועסיקין הרי טוענין שהקרקע שלהם ושהמוכר גזלה. ומסתבר שלא באחריות היינו כגון שהתנה שלא יחזיר המעות אפילו נמצא שאינו שלו ורק באחריות חייב להחזיר.

5 ג ללישנא קמא בשקיבל עליו אחריות יכול לחזור בו אפי' דייש אמצרי. וביאר הריב"א בתוס' ב"מ דף יד. ד"ה עד כו' וז"ל הואיל וסופו לשלם מעותיו עתה שהם בידו יעכבם עכ"ל. והלכה היא בתפיסת בע"ח, שאע"פ שהמוכר טרם נתחייב לשלם ללוקח דמי האחריות עכ"ז הואיל וקרוב לודאי שבסופו של דבר יחול חיוב האחריות כבר יכול הלוקח להחזיק את הממון הזה לעצמו ולא לתתו למוכר שרימה אותו. וללישנא בתרא אין לו ללוקח לתפוס את דמי האחריות לפני גמר הדין עם העוררין. ועיין ברא"ש המאריך בדיני אחריות הנוגעים לסוגיין.

6 תוס' ד"ה רב הונא וכו'. ז"ל פ"ה שבא לתרץ כו' ובספר רב אלפס פירש דרב הונא בריה דרב יהושע ורב פפא דלעיל פליגי אדרב הונא דהכא דאינהו סברי כל מילי מיטב הוא ואפילו סובין ורב הונא סבר דלא הוי מיטב אלא או כסף או קרקע ופסק כרב פפא וכרהבד"י שהם בתראי עכ"ל. ועלינו לעמוד על יסוד המחלוקת בין רב הונא לבין ר"פ ורהבד"י.

7 ונראה שיש שני דינים: א ממון; ב חפצא של כסף. הנה הר"ן ברפ"ק דקידושין מביא דיעה שאין לקדש אשה בקרקע דמקשינן הויה ליציאה וכשם שאין גט במחובר לקרקע ה"ה לקידושין. והר"ן דוחה דבריהם כי רק שטר קידושין הוקש לגיטין ולא כסף קידושין. אמנם כל הדיון מתמיה שהרי קרקע שוה כסף ושוה כסף ככסף ומהיכא תיתי לפסול קרקע לקידושין. אך נראה שדין שוה כסף ככסף נאמר במקום שההלכה מחייבת חלות דין ממון - בזה נקבע ששוה כסף ככסף שכן בין כסף ובין שוה כסף שווים דמים והו"ל ממון. מאידך בכסף קידושין אין ההלכה מחייבת ממון כי אם חפצא של כסף והוא חלות שם מיוחד של כסף שחל בחפצא. ובכן יתכן שקרקע אינה נחשבת חפצא של כסף לענין קידושין.

8 ובתוס' בריש מסכת קידושין דף ב. ד"ה בפרוטה מתקשים מנ"ל ששוה כסף ככסף לענין קידושין ומסיקים שהוא נלמד מפדיון עבד עברי. ולכאורה כל דיונם מיותר כי למה לא נניח ששוה כסף ככסף מסברא בעלמא - הרי שוה כסף שוה ממון ככסף ולמה לא יועיל בקידושין. מדיונם מוכרח שסוברים שלקידושין לא מספיק שיהיה דבר שנחשב לממון ושיש בו שוויות אך אנו זקוקין לחפצא של כסף, ובהתאם לכך עלינו למצוא מקור מן התורה שלשוה כסף יש חלות השם של חפצא של כסף. וכן ברש"י לקידושין ה א ד"ה שטר וכו' וז"ל אם כתב לגזבר שטר על מעות פדיון הקדש אין הקדישו פדוי דבעינן ונתן הכסף וקם לו עכ"ל. ודרוש עיון, הלא נתחייב להקדש ממון הכתוב בשטר והוא שוה כסף ולמה לא יועיל בפדיון הקדש, כי לפום ריהטא מתקיים בכך ונתן הכסף וקם לו. ברם אף בנוגע לפדיון הקדשות סובר רש"י שממון ודבר השוה כסף אינם מספיקים אלא שחייבים לפדות דוקא בחפצא של כסף, ושטר התחייבות אינו חשוב חפצא של כסף אע"פ שהוא מהוה ממון.

9 על פי מהלך זה ניתן להסביר את המחלוקת בין רב הונא לבין רב הונא בריה דרב יהושע. אליבא דרב הונא לכתחילה פריעת החוב של נזקין צ"ל בחפצא של כסף, ולשם זה חלה גזיה"כ או כסף או מיטב לומר שכסף ומיטב שדהו נחשבים לחפצא של כסף בנוגע לפריעת החוב של נזקין. אמנם בדלית ליה למזיק כסף או מיטב שדהו ס"ל לר"ה שיכול לשלם במטלטלין שהם שוה כסף ודין ממון חל עליהם. אמנם תשלומין אלו של ממון אינם עם חפצא של כסף ומועילים רק בדיעבד ובדלית ליה לשלם בחפצא של כסף דהיינו מכסף או ממיטב. ואילו רב הונא בריה דרב יהושע סובר שאף לכתחילה משלמים את תשלומי הנזק במטלטלין כי לדעתו ע"פ דין תורה הנזקין משתלמים בממון, ואמנם מטלטלין ממון הן ולכן ניתן לשלם בהן את דמי הנזק. עוד יתכן שגם רהבד"י מחייב חפצא של כסף לנזקין אלא שלדעתו מטלטלין מיטב הן ולפיכך נחשבין לחפצא של כסף לענין תשלומי נזק.

10 בא"ד. ור"ת אין סובר כן וכו' עכ"ל. עיין ברא"ש. אליבא דר"ת אין מחלוקת בין רב הונא לבין רב הונא בריה דרב יהושע, שניהם סוברים שלכתחילה משלמים בקרקע וכסף שקודמין למטלטלין.

11 בא"ד. וב"ח וכו' עכ"ל. עיין בכתובות דף פו. ז"ל האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה ובע"ח ואית ליה ארעא ואית ליה זוזי לבע"ח מסלקינן ליה בזוזי לאשה מסלקינן לה בארעא האי כי דיניה והאי כי דיניה וכו' עכ"ל. עיין ברש"י שם שהסביר שדין בע"ח לקבל מעות משום שהלוה מעות. והנה לפי ר"ת דין הוא בכל גביית חוב שאם יש ללוה זוזי מחוייב לשלם בזוזי ולא יכול לסלקו בקרקע שיש לו. אמנם הרמב"ם הביא את הדין של הגמרא דכתובות בפי"ז מהל' אישות הל"ד ואינו פוסק במפורש כר"ת. ויתכן שסובר שדין הגמרא חל דוקא כשבאו בע"ח ואשה והנתבע צריך לשלם מעות וקרקע, והדין - תורה הוא בין האשה לבין הבע"ח מי יקבל המעות. ואז סדר גבייתם הוא שלבע"ח יש הזכות לגבות את המעות תחילה ולא האשה כי הבע"ח הלוה מעות. מאידך כשבא בע"ח לבדו ויש ללוה קרקע ומעות יתכן שהלוה יכול לסלקו בקרקע ולהשאיר את המעות אצלו - שלא כר"ת.

12 בא"ד. ופועל אי לית ליה לבעה"ב זוזי אמר ליה זיל טרח וזבין ואייתי זוזי וכו' עכ"ל. הנה רש"י בב"מ דף קיח: ד"ה אין שומעין לו כתב וז"ל אע"ג דבכל דוכתי אית ליה שוה כסף ככסף הכא גבי פועל בל תלין שכרו כתיב מאי דאתני בהדיה משמע עכ"ל. אליבא דרש"י גזיה"כ מיוחדת מחייבת את בעל הבית לשלם לפועל בכסף דוקא ולא חל לגביה דין שוה כסף ככסף. ונראה שזה המקור מדאורייתא לדינו של ר"ת בנוגע לפועל שחייב בעה"ב לטרח למכור נכסיו להביא זוזי לפועל. עוד נראה שדין זה מוגבל לתשלומין שמשלם בעה"ב בעצמו, אבל אם מת בעה"ב ויורשיו משלמים לפועל אז משלמים בקרקע שירשו ולאו דוקא במעות וכדין יורשי בעלי חוב אחרים. יורשים חייבים לשלם עקב שעבודי נכסים שחלים על הקרקע שירשו. אולם דין של תשלומי מעות לפועל אינו חלות דין שעבוד נכסים אלא שעבוד הגוף מיוחד שחל על בעה"ב עצמו ולא על יורשיו.

13 גמ'. ענין האחין שחלקו.

14 א. ענין האחין שחלקו אם דינם כלקוחות או כיורשין מהווה דיון גדול בכל הש"ס, עיין במס' ביצה לז:, בגיטין מח., בבכורות נב: ובמקומות אחרים. והנה בגמרא ביצה שם מבואר שאם יש ברירה כיורשין הן ואם אין ברירה כלקוחות הן. ונראה שהמחלוקת מתבארת בשני אופנים:

15 א יתכן שחלוקים אם חל שם ירושה בחלוקת אחים. לסוברים שהאחין שחלקו יורשים הן חל שם ירושה בעצם חלוקת האחים. ואילו לדעה שהאחים שחלקו כלקוחות הן נגמרת הירושה במיתת האב וחלוקת האחים אחר כך מהווה קנין ממון דעלמא. וזה תלוי ביש ברירה ובאין ברירה, שאם יש ברירה חל שם ירושה בעצם החלוקה וכל חלק וחלק של כל אח ואח נקרא בשם חלקו של הירושה, ואם אין ברירה כל חלק וחלק אינו נתפס בחלות שם ירושה אך כל אח ואח זכה לחלקו בקנין דעלמא.

16 ב יתכן שלכ"ע חל שם ירושה על החלקים שחולקו בשעת חלוקה אלא שהשאלה היא - אם האחים זוכים בחלקיהם ע"י קנין רגיל או שהחלוקה דירושה מקנה לכל אח ואח את חלקו בלי קנין אלא מדין ירושה. נ"מ להחזיר זה לזה ביובל שאם זוכים האחים ע"י קנין דעלמא חל דין חזרה ביובל, אבל אם הקנין חל מדין ירושה בלבד אין החלקים חוזרים ביובל.

17 והנה בב"ב קו: ז"ל תניא ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם מ"ט אמר רבי אליעזר כתחלת ארץ ישראל, מה תחלה בגורל אף כאן בגורל, אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים אף כאן בקלפי ואורים ותומים, אמר רב אשי בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי עכ"ל. הרמב"ם מביא את הגמרא בפ"ב מהל' שכנים הלי"א וז"ל האחין שחלקו ועשו ביניהם גורל כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולן בהנייה שנעשית להם ששמעו זה מזה לדבר שהסכימו עליו גמר כל אחד מהן ומקנה לחבירו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א לא נתחוורו דבריו עכ"ל. ולכאורה השגת הראב"ד תמוהה שהרי הרמב"ם רק מצטט את הגמרא.

18 ונראה שלהראב"ד הברייתא והגמרא נאמרו ע"פ שיטת מ"ד אחין שחלקו יורשים הם, ומאחר שבחלוקתם חל דין ירושה כן חל בה אף גורל כבחלוקת ארץ ישראל שהיתה ירושה מאבותינו. ברם אנו פוסקים שהאחים שחלקו לקוחות הן ובכן דין הגורל אינו חל כי החלוקה אינה אלא קנין דעלמא. היוצא מזה שלדעת הרמב"ם אע"פ שהאחים שחלקו לקוחות הן בכל זאת חל בה שם ירושה. בהתאם לכך חל בה גם דין גורל כמו בחלוקת הארץ, וכאופן השני הנ"ל. ואילו הראב"ד סובר כאופן הראשון שאין כאן חלות חלוקה כלל אלא קנין דעלמא.

19 אשר לדין האחים שחלקו שחוזרין ביובל פרש"י בבכורות דף נב: ד"ה ומחזירין זה לזה וז"ל וחוזרין וחולקין עכ"ל. הרמב"ם לעומת זה פסק בפי"א משמיטה ויובל הל"כ וז"ל האחין שחלקו כלקוחות הן ומחזירין זה לזה חלקו ביובל, לא תבטל חלוקתן מכמות שהיתה וכו' עכ"ל, ונראה שבכך נאמן הרמב"ם לשיטתו שלמרות שהאחין שחלקו כלקוחות הן עכ"ז חל בחלוקתן שם ירושה, ואינם כלקוחות דעלמא. לכן הגורל הראשון שקבע לכתחילה את החלקים מדין ירושה אינו בטל לעולם. ביובל האחים מחליפים זה עם זה את חלקיהם אך עצם החלוקה הראשונה ע"פ הגורל לחלקים שונים אינה בטלה, החלוקה לא נתבטלה אבל בעלותו של נוטלו של כל חלק כן נתבטלה. מאידך רש"י בבכורות סובר שאחים שחלקו כלקוחות הן ר"ל כלקוחות דעלמא ואף הגורל הראשון והחלוקה הראשונה בטלים, משום כך האחים החוזרים ומשתתפים ביובל עושים חלוקה חדשה.

20 יוצא מכך שלפי רש"י בבכורות והראב"ד האחים שחלקו הם כלקוחות דעלמא. מאידך, הרמב"ם סובר שאף שזוכים בחלקיהם ע"י קנין בדומה ללקוחות עכ"ז שם ירושה נקבע לכתחילה בחלקיהם ע"י הגורל הראשון ואינו בטל לעולם.

21 ב. על פי הנ"ל מתבארת המחלוקת שבסוגיין בנוגע לגביית החוב. אליבא דמ"ד האחין שחלקו יורשים הם חל בחלוקתם שם ירושה, לפיכך נתחייבו לפרוע את חוב אביהם עקב שעבוד הגוף שמחייב כל יורש ויורש לשלם את חובות אביהם מנכסי הירושה דוקא. לפיכך אם אח אחד שלם מחלקו בטלה החלוקה כרב שכן תשלומיו היו גם בעד האח השני המחוייב כמוהו בחיוב גברא לפרוע את חובות אביו מנכסי הירושה שירש. מאידך למ"ד האחים שחלקו לקוחות הן אין בחלוקתן דין ירושה, ובכן ליכא עליהם שעבוד הגוף לפרוע את חובות אביהם. בע"ח גובה מהם מדין שעבוד נכסים בלבד, ולכן מה שגבה מן הראשון גבה והשני פטור כשמואל.

22 כ"ז לשם ביאור המחלוקת בין רב לשמואל אליבא דמ"ד יורשים הן ואליבא דמ"ד לקוחות בלי אחריות הן. גם הדעה שלקוחות באחריות הן יתכן שמובנה הוא שלמרות שהאחין שחלקו לקוחות הן בכל זאת חל בחלוקתם גם דין ירושה. בהתאם לכך, חל עליהם שעבוד הגוף לפרוע את חוב אביהם ואחד משלם עבור חבירו וחוזר וגובה ממנו, וכנ"ל באות א' לפי הרמב"ם.

23 אך ביאור זה תלוי במחלוקת הראשונים שהובאה למעלה באות א', ורחוק שתהיה המחלוקת שבין תנאים אותה המחלוקת שבין הראשונים. משו"ה נראה לבאר את הסוגיא באופן אחר, דהיינו שחלוקת האחים חייבת להיות חלוקת שוה בשוה, שכל א' יקבל כמו חבירו. ובכן אם האח אחד ישלם כל החוב יוצא למפרע שהאח השני קבל חלק יותר גדול ממנו שהרי לא שלם כלום וכאילו חלקו לא השתעבד כלל לפריעת חוב אביהם, ואילו הקרקע של האח ששילם השתעבדה שכן ממנה נפרע החוב. לפיכך סובר רב שבטלה המחלוקת למפרע. שמואל לעומת זה סובר ויתר כי כל אח ואח עמד באותו ספק גבייה - ולמרות שרק אחד מהם שילם לבסוף אין זה קובע למפרע שלא היתה החלוקה שוה בשוה. ומ"ד כלקוחות באחריות דמי סובר שכל א' מהם יפסיד חצי חוב אביהם, ומשום כך האח שלא שילם לבע"ח חייב לתת חצי הדמים לאח ששילם.

24 אך לפי"ז עלינו לבאר למה תלתה הגמרא את המחלוקת בין רב לשמואל בשאלת האחין שחלקו אם הם כיורשים או כלקוחות.

25 ונראה דלמ"ד יורשים הם חל שעבוד הגוף על כל אח ואח לפרוע את חוב אביהם. לכן אם אח א' לבדו ישלם יצא למפרע שהחלוקה לא היתה שוה בשוה כי האח השני שהיה חייב בחיוב גברא לשלם כמוהו לא שלם. מאידך אם האחין שחלקו לקוחות הן לא חל עליהם שעבוד הגוף כי אם שעבוד נכסים, ומאחר שכל א' וא' נכנס לאותו ספק שמא ממנו יגבה בע"ח נחשבת החלוקה שוה בשוה וויתר.

26 ג. ביאור התוס':

27 תוס' ד"ה פשיטא. ז"ל וי"ל כשחלקו וכו' עכ"ל. לפי הדרך השני' למעלה יהיה מובן דבריהם שבקרקע וקרקע ניתן לומר שהחלוקה היתה שוה בשוה שכן שניהם עמדו בספק שמא יבוא הבע"ח ויגבה ממנו. מאידך בקרקע וכסף בודאי לא היתה החלוקה שוה בשוה אא"כ התחייב בעל הכסף לשלם לבעל הקרקע תמורת חצי הפסדו, וכדי שתהיה החלוקה שוה בשוה אמרי' שאכן התחייב בעל הכסף לשלם לבעל הקרקע בעד חצי הפסדו. ולפי "איכא דאמרי" אדרבה לאידך גיסא וכו' וכמבואר בסוגיא ולכן נחשבת החלוקה שוה בשוה גם אם לא ישלם בעל הכסף את חצי החוב.

28 תוס' ד"ה וטרף. ז"ל וא"ת והא כל אחד חייב לפרוע חוב אביהן ואין יכול ליטול חלק האחד כדקתני בפרק יש נוחלין ב"ב דף קכד א יצא עליהן שטר חוב בכור נותן פי שנים וכו' עכ"ל. והנה בב"ב מדובר כשטרף בע"ח לפני החלוקה ומשו"ה פשוט שכל האחים משתתפים בתשלומין ואף הבכור בשיעור פי שנים. ונראה שמשום כך לא הביא הרמב"ם את הדין ההוא משום שדין פשוט הוא ואין צורך בציטוטו. מאידך באופן שבסוגיתנו כשבא הבע"ח לגבות אחרי החלוקה מסתבר שלדעת הרמב"ם יהיה דין היתומים כדין הלקוחות ובע"ח יגבה מאיזה יתום שירצה ואינו צריך לגבות מכל אחד ואחד בשוה שכן לכל א' וא' קרקע המשועבדת לכל החוב. אך שיטת התוס' שכל היתומים חייבים לשלם ביניהם וגובין החוב דוקא מכולם טעונה הסבר כי מ"ש יתומים מלקוחות שהרי בלקוחות יכול בע"ח לגבות מאיזה לוקח שרוצה ואילו ביתומים בע"ח חייב לגבות מכולם בשוה.

29 ונראה שלשיטת התוס' חייבים היתומים לפרוע את חוב אביהם לא מדין שעבוד נכסים בלבד אלא אף מדין שעבוד הגוף. בהתאם לכך, סוברים התוספות שבע"ח אינו יכול לגבות מיתום א' יותר מיתום אחר כי על כולם רובץ אותו שעבוד הגוף לשלם ביניהם את החוב של אביהם מנכסיו במדה שוה וכפי דינם בעת שהיו שותפים בנכסי אביהם בתפיסת הבית.

30 תוס' ד"ה ורב וכו'. ז"ל וי"ל דרב אסי ס"ל דאפילו הוו יורשים מצי לסלוקי בזוזי משום דא"ל אנא לבעל חוב נמי מסלקנא בזוזי ורב אין חושש לאותה סברא וכו' עכ"ל. התוס' לא גילו לנו הסבר דבריהם. ודומה שלפי רב לא היתה החלוקה שוה בשוה למפרע ולפיכך בטלה המחלוקת וכנ"ל. מאידך אליבא דרב אסי החלוקה היתה שוה בשוה אלא שבעל הזוזי חייב לשלם לבעל הקרקע חצי החוב מזוזיו משום שנהנה בפריעת החוב וחייב לשלם מה שנהנה. חיוב זה נובע מדין ערב שפרע חוב עבור לוה שהערב חוזר וגובה מהלוה מה ששילם כי הלוה נהנה מתשלומיו של הערב וחייב לשלם לו מה שנהנית.

31 והנה סילוק חוב נחשב להנאת ממון. פסק הרמב"ם בפ"ז מהל' מכירה הל"ד שמחילת מלוה היא הנאה המועלת בקנין כסף וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר הרי זה כמי שנתן הדמים עתה וכל החוזר בו מקבל מי שפרע לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר, עכ"ל. אליבא דהרמב"ם נחשבת מחילת חוב להנאת ממון ושוה כסף שהגיע מהלוקח למוכר ולפיכך מועיל לקנין כסף בקרקע ובמטלטלין. ועיין שם בהשגת הראב"ד שהשיג על הרמב"ם מסוגיא בקידושין, ובמגיד משנה העלה שהרמב"ם פסק כסוגיא אחרת. אמנם הרמב"ם הבחין בין קידושין למכר. מחילת מלוה אינה מועלת בקדושי אשה פ"ה מהל' אישות הלי"ג וז"ל מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו עכ"ל. ונראה שההפרש בין קידושין למכר הוא שקנין הכסף המועיל בקידושין צ"ל קנין הנעשה בחפצא של כסף ובמחילת מלוה ליכא חפצא של כסף. קנין כסף בקרקע ובמטלטלין לעומת זאת אינו זקוק לחפצא של כסף כי אם לממון שיש לו שוויות. הלוקח נתן למוכר ממון כשמחל את חובו ולכן מועיל לקנין קרקע ומטלטלין.

32 כל זה במחילת חוב הנחשבת להנאת ממון. אבל בפריעת חוב ע"י אדם אחר האם הלוה נהנה וחייב לשלם או לא עין ברמב"ם שכתב בפכ"ו מהל' מלוה ולוה הל"ו וז"ל ערב שקדם ונתן לבעל חוב את חובו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו אע"פ שהיתה מלוה על פה או בלא עדים כלל. בד"א כשאמר לו הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם, אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן ויפרע החוב אין הלוה חייב לשלם לו כלום. וכן הפורע שטר חובו של חבירו שלא מדעתו אפילו היה החוב על המשכון אין הלוה חייב כלום ונוטל משכונו בחנם והרי אבד זה הנותן את מעותיו שמא היה הלוה מפייס את המלוה ומוחל לו וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אלו דברים שאין הדעת מקבלתן ואין השכל סובלן עכ"ל. ונראה שהרמב"ם הבחין בין תשלומי ערב לנתינת דמי החוב ע"י אדם שלישי שאינו לוה ולא ערב. כשערב משלם חייב הלוה לשלם לו מה שנהנה ולא כשאדם שלישי שלם. ונראה שהנ"מ הוא שכשערב ישלם חל דין תשלומין, ותשלומי החוב וסילוקו נחשבים להנאת ממון המחייבת את הלוה לשלם מה שנהנה לערב. ואילו באדם שלישי ששילם את דמי החוב למלוה לא חלה חלות תשלומין ע"פ דין שהרי השלישי אינו בעל דבר להחיל חלות דין תשלומין בנתינת דמיו. אך בהיכי תמצי מנע הוא מהמלוה לבוא ולגבות את החוב מהלוה פעם שנית לפי שע"מ כן קבל המלוה את הכסף מהשלישי שלא יחזור ויגבה את הדמים מהלוה. ברם בנתינת הדמים מהשלישי למלוה ליכא חלות תשלומין ע"פ דין. ונראה פשוט שהשלישי אינו יכול להכריח את המלוה לקבל את הדמים שרוצה לתת לו לשם פרעון, ואם המלוה יסרב אין הדמים של השלישי מועילים כלל. מאידך כשהלוה עצמו או הערב נותנים כסף למלוה לשם פרעון בידיהם להכריחו לקבל את דמי הפרעון והתשלומין בעל כרחו שכן יש בנתינתם חלות דין תשלומין. בהתאם לכך, פסק הרמב"ם שדוקא כשקיימת חלות תשלומין מצד הערב למלוה נחשב הלוה לנהנה ישיר מהערב ומהתשלומין ששילם ועליו לשלם לערב מה שהוציא מדין מה שנהנה. ואילו כשאדם שלישי נתן דמים לא חל דין תשלומין ודומה הוא למבריח ארי עיין בכתובות קז: בסוגית חנן ורבנן וכמי שמנע היזק מחבירו שאינו נחשב למהנה וליכא עליו חיוב לשלם לו מה שנהנה.

33 בכך מוסברת המחלוקת בין הרמב"ם לבין הראב"ד. חלוקים הם בדין המתחייב להיות ערב שלא מדעת הלוה. אליבא דהרמב"ם אינו ערב ע"פ דין כי אינו אלא אדם שלישי שנתן דמים ואין בכך חלות תשלומין. מאידך הראב"ד סובר שאף באופן זה דינו כערב ונתינת דמיו חשובה תשלומין ע"פ דין. לכן אליבא דהרמב"ם ערב שלא מדעת הלוה אינו יכול לתבוע מהלוה דמי החוב ששילם, ואליבא דהראב"ד חייב הלוה לשלם לו דמיו בחזרה מדין מה שנהנה.

34 כל זה בערב. אולם באחין שחלקו כשאחד האחים שילם את החוב בודאי חלו תשלומין שכן גופו ונכסיו משועבדים לתשלומי חוב האב. האח שלא שילם נהנה מחלות התשלומין, וחייב לשלם לראשון מה שנהנה כמו לוה המשלם דמי הפרעון לערב ששילם.

35 בא"ד. וא"ת מ"מ יתן מעות ויפדה הקרקע מבעל חוב דקיי"ל בפרק המפקיד דשומא הדרא לעולם וכו' עכ"ל. ביאור קושייתם: למה אמר רב בטלה המחלוקת, ישלם הלה כסף מכיסו ונהדר השומא ויקבל האח חצי שדהו בחזרה. אך קושייתם טעונה בירור כי מה בכך שיכול לפדות הקרקע מבע"ח שטרפה הרי ליכא חיוב לעשות כך.

36 ונראה שבדין שומא הדרא יש לחקור אם הוא זכות בעלמא לתת דמים לבע"ח ולקנות השדה בחזרה או שבנתינת הדמים בטלה למפרע הגבייה הראשונה, והשדה חוזרת לבעליה בלי קנין חדש. אם נתפוס כצד השני יתכן לבאר דברי התוס' שנתכוונו בקושייתם שאם אפשר להפקיע את הגבייה למפרע בכה"ג לא נקראת חלוקת האחין חלוקה בטעות לפי שאיננה שוה בשוה כנ"ל מכיון שקל לתקן את החלוקה שתהיה שוה בשוה אם יתן דמים ותהדר השומא.

37 גמ'. בהידור מצוה עד שליש במצוה. יש לעיין בדין הידור מצוה הנלמד מפסוק זה קלי ואנוהו אם חל הוא בקיום המצוה עצמה לעשותה מצוה מעולה או שהידור המצוה מהוה מצוה בפני עצמה.

38 ויתכן שהוא הביאור בספק הגמרא אם משערין השליש דהידור מצוה מלבר או מלגיו. אם הידור מצוה מהווה חלק של המצוה עצמה מסתבר שהשליש משוער מלבר לפי שאז ההוספה היא שליש מקיום המצוה. מאידך אם הידור מצוה קיום בפני עצמו השיעור הוא מלגיו והוא שיעור מיוחד ואינו שייך לקיום המצוה עצמה, ודו"ק.

39 ב. בנוגע להידור מצוה ישנן לדעת הגאון ר' חיים זצ"ל שתי הלכות בדין זה קלי ואנוהו התנאה לפניו במצות: א חובת נוי שבכהת"כ שאינו מעלה או משנה את עצם קיום המצוה אלא זהו קיום מיוחד; ב נוי שחל בעצם המצוה והמשנה את קיום המצוה עצמה למצוה יותר מהודרת.

40 הגר"ח זצ"ל מסתייע מן הדין המבואר במס' שבת קלג ב וברמב"ם פ"ב מהל' מילה הל"ד שכל זמן שעוסק במילה חוזר בשבת על ציצין שאינן מעכבין את המילה. והנה חובת מילת הציצין האלה נלמדת מהקרא זה קלי ואנוהו שם. ע"כ שמילת הציצין מהווה קיום במצות המילה עצמה ובהתאם לכך דוחה מילתן את השבת. בדין זה של התנאה לפניו יש חלות בעצם מצות המילה.

41 מלבד זה קיים דין נוי כללי לחזור על ציצין שאינן מעכבין אפי' פירש ידו מהמילה, אך הואיל ואין זה קיום מצות מילה לפיכך אינו דוחה שבת. בנוי הכללי הנוהג במצוות בכהת"כ - סוכה נאה, לולב נאה, שופר נאה וכדומה - אין הנוי משנה את עצם קיומן של המצוות. ההפרש בין היושב בסוכה נאה ליושב בסוכה בלי נוי אינו במצות ישיבת סוכה עצמה אלא במצות זה קלי ואנוהו כמצוה מיוחדת לעצמה.

42 לדעת הגר"ח זצ"ל אגד בלולב לרבנן סוכה דף יא: אינו קיום במצות נוי הכללית אלא הוא מהווה חלות בעצם קיום מצות נטילת הלולב. הוכחת הגר"ח זצ"ל היא ממה שהעלה המרדכי סוכה רפ"ג שלרבנן מצות אגד בלולב מתקיימת רק ע"י קשר של קיימא. אילו היה באגד נוי בעלמא ליכא טעם וסברא שיהיה הקשר דוקא של קיימא. מאידך אם האגד משנה את נטילת הלולב עצמה ומהווה קיום בעצם מצות הלולב אז מובנת שיטתו שדוקא בקשר של קיימא מקיימים מצות התנאה.

43 סמן נוסף לדעת הגר"ח זצ"ל ממס' סוכה מו. העושה לולב לעצמו מברך ברכת שהחיינו. והנה דין זה שהאוגד את הלולב מברך בשעה שאוגדו חל גם אליבא דרבנן שלולב א"צ אגד, וכן פסק הרמב"ם פי"א מברכות הל"ט. אילו היה האגד רק נוי בעלמא, בלתי מובן למה תהיה עשייתו זמן הראוי לברך את ברכת שהחיינו. אמנם אם האגד מהווה קיום בעצם מצות נטילת הלולב, זמן עשיית האגד אכן מתאים לאמירת השהחיינו. עיין בענין זה בשעורים לפרק ג' של מסכת סוכה

44 אך הגר"מ זצ"ל העיר על שיטת הגר"ח זצ"ל שאם מצות "זה קלי ואנוהו" בעלמא מהווה מצוה כללית לעצמה ואינה חלק של המצוה שהגברא עושה, מדוע לא מנאה הרמב"ם כמצוה בפני עצמה במנין תרי"ג המצוות, והניח בצ"ע.

45 רש"י ד"ה הכשרתי את נזקו. ז"ל כלומר אם הזיק הכשרתי וזימנתי אותו היזק שלא שמרתיו יפה כך מצאתי, לישנא אחרינא הכשרתי את נזקו עלי להכשיר ולתקן את נזקו כלומר אני חייב לשלם מפי מורי עכ"ל. יתכן שבין שתי הלשונות קיימת נ"מ לדינא. בנוגע לכתוב "וגם בעליו יומת, ואם כפר יושת עליו" בפרשת משפטים שמות פרק כ"א פסוקים כ"ט - ל' חלוקים המפרשים עיי"ש בא"ע וברמב"ן אם חל חיוב מיתה בידי שמים ממש אלא שתשלומי כופר פוטרין אותו, ומי שלא שילם כופר אכן חייב מיתה בידי שמים, או שהתורה הטילה חובת תשלומי כופר על בעל השור בלי חיוב מיתה בידי שמים כלל, ואף מי שלא שלם כופר פטור ממיתה בידי שמים. ומה שכתוב "וגם בעליו יומת" ר"ל שבדין היה צ"ל חייב מיתה מחמת מיתת המנוגח אלא שהתורה חסה עליו וחייבתו בכופר בלבד וניתן לתלות את המחלוקת בשתי הלשונות שברש"י שלפנינו. אליבא דל"ק שברש"י נחשב כאילו הזיק בעל השור את הניזק בידים. וה"ה לענין מיתת אדם ע"י שורו כאילו הוא עצמו שפך דם ולכן חייב מיתה בידי שמים, ואילו לל"א שברש"י אין בעל השור דומה למי שהזיק בידים, אלא שחייב בתשלומין משום שפשע בשמירת שורו, לכן אם נהרג המנוגח אין בעל השור נחשב לשופך דם בידים ופטור ממיתה בידי שמים גם אם לא שילם את הכופר.

46 ועיין לקמן דף נה: ז"ל תנא ד' דברים התורה מיעטה בשמירתן ואלו הן בור ואש שן ורגל, בור דכתיב כי יפתח איש בור כו' הא כסהו פטור, אש דכתיב שלם ישלם המבעיר את הבערה עד דעביד כעין מבעיר שן דכתיב ובער כו' עד דעביד כעין ובער רגל דכתיב ושלח עד דעביד כעין ושלח כו' עכ"ל. ונראה שהגמרא ר"ל שהתורה חייבה את המזיקים של אש שן ורגל כאילו הבעלים עצמם הזיקו בקום ועשה, ולכן השיעור של פשיעה הוא פשיעה בשמירה פחותה. ובכן הדרשות מדוייקות - "עד דעביד כעין מבעיר כו' כעין ובער כו' כעין ושלח" - כלומר דהוי כאילו הבעלים עצמם הזיקו בקום ועשה. לעומת זאת בשיעור של פשיעה בשמירה מעולה כגון בקרן תם נראה כי המחייב אינו מעשה הבעלים עצמם שהרי פשעו בשב ואל תעשה, אך חייבים הם משום הנזק של המזיק, והוא גופו של המחייב.

47 וכתב הרמב"ם בפ"י מהל' נזקי ממון הל"ד וז"ל זה שכתוב בתורה וגם בעליו יומת מפי השמועה למדו שחיוב מיתה זו בידי שמים ואם נתן כופר הנהרג מתכפר לו וכו' עכ"ל. מפורש ברמב"ם שחיוב מיתה בידי שמים ממש חל והכופר בא לכפר ולפוטרו מחיוב המיתה.

48 ענין מסירת נזקין לחש"ו.

49 כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' נזקי ממון הל"ו וז"ל מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן אע"פ שהיה השור קשור הבעלים חייבין שדרך השור וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק. אפילו שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאה והזיקה הבעלים חייבים עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל חיי ראשי דבר זה לא מצאתי לו שורש כי מה שאמרו בור מכוסה ושור קשור שמסר לחש"ו שהוא חייב באינו קשור ואינו מכוסה כראוי עסקינן וסומך על שמירת החרש עכ"ל. כן חלוקים גם בפ"ח מהל' נ"מ הל"ח וז"ל הרמב"ם שם: המוסר בורו לשומר חייב בנזקיו. ואם מסר לחש"ו אע"פ שהיה מכוסה הרי הבעלים חייבים שהבור עשוי להתגלות ואלו אין בהן דעת עכ"ל. וכתב הראב"ד וז"ל אני אומר שלא היה מכוסה כראוי עכ"ל. הראב"ד מפרש את הסוגיא שמדובר כשהשור והבור לא היו שמורים כראוי. ואילו הרמב"ם מפרש שהיו שמורים כראוי. ובפשטות רש"י כאן כראב"ד שמדובר שלא היו שמורים כראוי, והתוס' כאן ולקמן כב: כרמב"ם שהיו שמורים כראוי.

50 ביסוד מחלוקתם נראה שלדעת רש"י והראב"ד שמדובר כשהשור והבור אינם שמורים כראוי ואמר ר"ל שחש"ו לאו בני שמירה נינהו היינו שא"א למסור להם את המזיקים של שור ובור ולסמוך על שמירתם כי לאו בני שמירה נינהו. ואילו גחלת שמורה מעצמה היא שכן "מעמיא עמיא ואזלא" אפילו בלי שמירת האדם. ומה שחש"ו לאו בני שמירה נינהו אינו מחייב את הבעלים כי הגחלת עצמה אינה זקוקה לשמירה כלל.

51 מאידך אליבא דתוס' אע"פ שהשור והבור היו שמורים כראוי, הבעלים שמסרם לחש"ו חייבים לפי שפשעו כשמסרום אליהם הואיל וחש"ו חשודים לסלק את השמירה, וחובת בעליהם לחשש לזה. ומאחר שלא חששו לכך ומסרו את השור ואת הבור לחש"ו פשעו הבעלים בשמירתם וחייבים. ונראה שלתוס' זוהי הלכה ע"פ דין, שבכל חש"ו יש הפקעת שמירה וצריכים לחוש שמא יקלקלו את השמירה הקיימת מאחר שלאו בני שמירה נינהו ע"פ דין. ע"ז חולק ר' יוחנן וסובר שתלוי במציאות, וכשיימצא קטן שבמציאות ראוי לשמור כראוי ולא יקלקל את השמירה הקיימת אם סמכו עליו ומסרו בידיו המזיק הבעלים פטורים. עיין בתוס' ד"ה ולר' יוחנן. מאידך חש"ו אינם חשודים להבעיר גחלת, והבעלים במסירת הגחלת אליהם לא פשעו ולפיכך הבעלים פטורים, כך פירשו התוס' בד"ה בשור קשור וכו' ובד"ה שור עביד וכו'.

52 רש"י והראב"ד לעומתם סוברים שאם הבור והשור שמורים כראוי והחש"ו בני סמכה במציאות אין הבעלים חייבים לחשש שהחש"ו יסלקו את שמירתם, ולפי' הבעלים פטורים. הם מתנגדים לשיטת התוס' הנ"ל שיש הפקעת שמירה ע"פ דין בכל חש"ו. ואע"פ שבמסר את שורו לשומר ופשע השומר חייבים הבעלים פ"ד מהל' נ"מ הל"ד, למרות שלא היה להם לחשש שהשומר יפשע, היינו טעמא כי במקום שחלה שמירה חייבים הבעלים לשלם עבור השומר שלהם ופשיעת השומר אחריות דהבעלים. ואילו חש"ו לאו בני שמירה נינהו וע"פ דין לא נמסר המזיק לשמירתם ולפיכך אין הבעלים חייבים לשלם עבורם, והו"ל כפרצוהו לסטים שהבעלים פטורים לקמן נה ב, ופשוט.

53 אך דברי הרמב"ם טעונים עיון שכן פסק כתוס' שמדובר שהשור והבור שמורים כראוי, ובכן היה צריך לפרש כמו תוס' שדרכם של חש"ו להתירם. אולם הרמב"ם לא פירש כך אלא הסביר שדרכם של שור ובור להתיר את עצמם והיינו כפרש"י, ופסקו צ"ע.

54 והנה יש לחקור בדין שור שמור ובור מכוסה דעלמא שהזיקו שהבעלים פטורים, אם היסוד הוא כי שמירה פוטרת את הבעלים מלשלם או"ד ששמירה מפקיעה את עצם שם המזיק מהחפצא, ולפיכך הבעלים פטורים. ונראה שבבור יש הבדל בין בור מכוסה לבור שמלאו בעפר. עיין לקמן דף כט: שהגמרא הבחינה בין בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו ש"לא איסתלק להו מעשה ראשון" לבין בור מגולה וטממה וחזר וחפרה "דאסתלקו להו מעשה ראשון". ביאור הדבר שבטממה הופקע חפצא דבור ושם מזיק פקע לגמרי. ואילו בור מכוסה נקרא בשם בור שהוא חפצא דמזיק אלא שהשמירה פוטרת את הבעלים מלשלם עבור נזקיו. ונראה שבדומה לבור אף שור המשומר כראוי מהווה חפצא דמזיק אלא שהשמירה פוטרת הבעלים מתשלומין. ולכן י"ל שהרמב"ם כשכתב שדרך השור להתיר הקשר ולצאת ולהזיק ושהבור עשוי להתגלות נתן טעם למה לא תפקיע השמירה את שם המזיק מהשור ומהבור והיינו משום שהשמירה עתידה להיבטל, ומשום כך לא הופקע השם של מזיק והריהו חפצא דמזיק עם פטור שמירה בשעתה. כל זה בבור מכוסה ובשור שמור כראוי. מאידך גחלת מאחר ש"מעמיא עמיא ואזלא" אינה חפצא דמזיק כלל.

55 לאור הנחה זו מוסברים פסקי הרמב"ם. כשמוסרים לחש"ו שור ובור השמורים כראוי הרי נמסרו להם דברים שנקראים בשם מזיק. ההלכה קובעת כאן שפטור התשלומין שחל בשמירה כראוי מופקע עקב מסירת המזיק לחש"ו ש"לאו בני שמירה נינהו" ע"פ דין. גחלת, לעומת זאת, אינה חפצא דמזיק. ובכן אף מסירתה לידי חש"ו אינה מחייבת את הבעלים. גחלת אינה נקראת בשם מזיק ואינה מחייבת את בעליה בשמירתה, ואפי' ימסרוה לחש"ו הבעלים פטורים לפי שהבעלים אינם חייבים בשמירת הגחלת, והחש"ו עשו את הגחלת לאש הנקראת בשם מזיק. ובכן פטורים הבעלים מלשלם עבור חפצא דמזיק שהחש"ו עשו.

56 הרמב"ם כתב וז"ל אפילו שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאה והזיקה הבעלים חייבים עכ"ל, והיינו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ובהתאם לביאורנו ברמב"ם צ"ל שסובר כי הואיל והשמירה שעשה עומדת להסתלק ע"י חש"ו והסילוק שיעשו מתיחס לבעלים הוי כתחילתו בפשיעה.

57 ורש"י ד"ה שור דרכיה לנתוקי פירש וז"ל והו"ל לאסוקי אדעתיה שאפילו אין החרש מתירו סופו להתיר את עצמו הלכך שמירה רעועה היא ואפילו התירו חרש חייב בעל השור עכ"ל. ואחרי העיון עולה שאין דברי רש"י כראב"ד המפרש ששמרו שמירה שאינו כראוי כלל אך לפרש"י שמרו שמירה רעועה, ר"ל שמירה פחותה כראוי ולא שמירה מעולה עיין בסוגיא לקמן דף מה:. נ"מ שכששמרו שמירה מעולה, דהיינו שמירה שיכולה להתקיים לעולם, פקע שם המזיק. ולכן בציור זה של שמירה מעולה אם מסרו לחש"ו וסילקו את השמירה הבעלים פטורים מאחר שלא מסרו אליהם חפצא דמזיק. לעומת זאת אם שמרו הבעלים שמירה פחותה כראוי המתקיימת לפי שעה אך לא לעולם הרי הוא חפצא דמזיק אלא שהוא שמור ולכן הבעלים חייבים עבור סילוק השמירה של החש"ו.

58 גמ'. צבתא דחרש קא גרים. לאור הנ"ל, לכאורה, כוונת הגמ' היא שגם שלהבת אינה חפצא דמזיק, ונעשה למזיק ע"י החש"ו. הבעלים פטורים כי החש"ו יצרו את המזיק ואין הבעלים חייבים בשמירתו כלל.

59 אך ביאור זה - דשלהבת לר"י אינה חפצא דמזיק - אינו מספיק שהרי ר"י אמר שכשמסר לחש"ו שור מותר ובור מגולה שחייב. משמע שבשור קשור ובור מכוסה פטור, והרי חש"ו לאו בני שמירה נינהו והול"ל חייב וכמו שסובר ר"ל. ונראה שלדעת ר"י אין בעלים חייבים משום סילוק השמירה של חש"ו. ולכן אם מסרו להם שור קשור ובור מכוסה פטורים כי סילוק השמירה של החש"ו אינו מצטרף לבעלים. ה"ה בשלהבת. אמנם יש בה חלות שם מזיק אך היא נחשבת למזיק עם שמירה והחש"ו סילקו את השמירה. הבעלים פטורים כי אין מעשה סילוק השמירה של חש"ו מצורף להם.

60 בהתאם לכך "צבתא דחרש קא גרים" פירושו שמעשה החרש שסילק את השמירה אינו מצטרף לבעלים. ע"ז חולק ריש לקיש שכן לדעתו מאחר שהבעל מסר את המזיק לחש"ו מעשה סילוק השמירה שעשו חש"ו כן מצטרף לבעל המזיק.

61 תוס' ד"ה ולר' יוחנן. ז"ל דטעמא דר"י דפטר משום שהקטן שומרו כו' עכ"ל. עלינו ליישב לפי"ז את הלשון "צבתא דחרש קא גרים". ונראה כי אש חייב בכח אחר מעורב בו. ובמסר שלהבת לחש"ו א"א לחייב את הבעלים מחמת מעשה החש"ו אא"כ נחשיב את מעשה החש"ו לכח אחר מעורב בו המחייב את בעל האש. אולם מאחר שחש"ו שומרים שמירה קצת מעשיהם מופקעים מלהיות מחייב של כח אחר מעורב בו שהרי בכח אחר מעורב בו דעלמא מסייע הכח את המזיק דאש להתקרב אל הניזק ואילו החש"ו ניסו לשמור את האש ולמנוע אותו מלהזיק. וזאת כוונת "צבתא דחרש קא גרים" ר"ל שמעשה החרש מצורף אליו ואינו מצורף לבעלים מדין כח אחר מעורב בו.

62 אשר למש"כ הראב"ד בפ"ד מהל' נ"מ הל"ו וז"ל מה שאמרו בור מכוסה ושור קשור שמסר לחש"ו שהוא חייב באינו קשור ואינו מכוסה כראוי עסקינן וסומך על שמירת החרש עכ"ל, יתכן שמפרש שהחש"ו יכולים לשמור קצת אך אין אומרים שהם משלימים את השמירה שאינה כראוי של השור והבור ולכן הבעלים חייבים. ונראה שיש שתי הלכות בשמירת נזקין: א המזיק צ"ל שמור במציאות; ב הבעלים חייבים לקיים חובת שמירה המוטלת עליהם. חש"ו יכולים להשלים את השמירה כדי שהמזיק יהיה שמור במציאות. ברם עכ"ז אין הבעלים מקיימים חובת השמירה המוטלת עליהם ע"י חש"ו שכן מופקעים הם ע"פ דין מקיום שמירה. משום כך סובר ר"ל שהבעלים חייבים וכדפסק הראב"ד. מאידך אליבא דרבי יוחנן קיימת רק הלכה אחת שהמזיק יהיה שמור במציאות וליכא צורך בקיום שמירה של הבעלים ובכן אם מסר שור קשור ובור מכוסה שלא כראוי לחש"ו הבעלים פטורים כי שמירת חש"ו משלימה את השמירה במציאות.

63 גמ'. חומר בשור מבבור וכו'. שור משלם כופר ואף ל' של עבד ונגמר דינו אסור בהנאה. עיין בסוגיא דף י. דתנא ושייר. ויל"ע מ"ש הני תלת חומרות דשור דתנינן משאר החומרות דשור דשיירן. ונראה שיסוד א' לשלשת הדינים, דהיינו ששור שהמית אדם דינו כרוצח כדמוכח מדין כמיתת הבעלים כך מיתת השור - המחייב בי"ד של כ"ג בדינו של שור הנסקל כמו בדיני נפשות דעלמא, ושפוטר שור טרפה שהרג ממיתה כדין אדם רוצח טרפה שפטור ממיתה עיין ברמב"ם פ"י מנ"מ הל"ז - ולכן שור שהמית מחייב את בעליו בכופר ובל' של עבד ואסור בהנאה. ואילו כשבור המית אדם ליכא בכך חלות שם רציחה ובכן אינו מחייב בעליו בכופר או בל' של עבד ואינו אסור בהנאה. ונראה שיסוד ההבדל הוא משום ששור שדרכו לילך ולהזיק ממית בקום ועשה ולכן כשממית חל דין רציחה, ואילו בור הורג בשב ואל תעשה ולפיכך לא חל בו שם רציחה. עיין בסוגיות במס' סנהדרין דף עז שחיוב רוצח תלוי במעשה רציחה בקום ועשה, ואילו כשחסר מעשה רציחה פטור ואע"פ שגרם מיתת הנהרג.

64 אמנם הרמב"ן בפירושו עה"ת פ' נח פרק ט' פסוק ה' על הקרא "ואך את דמכם לנפשתכם אדרש מיד כל חיה אדרשנו" דן בענין זה וז"ל תמה אני אם הדרישה כמשמעה מיד החיה כמו מיד האדם להיות עונש בדבר ואין בחיה דעת שתענש או שתקבל שכר, ואולי יהיה כן בענין דם האדם לבדו שכל החיה שתטרוף אותו תטרף כי גזירת מלך היא וזה טעם סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו ואיננו להעניש את בעליו בממון כי אפילו שור המדבר חייב מיתה וצוה כן בבני נח כישראל עכ"ל. ובכן נראה שמשמעות הרמב"ן היא שהתורה הטילה שם רוצח על שור שהמית אדם ולפיכך חייב מיתה. ועוד, שהרי באותו פסוק התורה כוללת אדם רוצח עם חיה ההורגת אדם וכדכתיב "ואך את דמכם לנפשתיכם אדרש, מיד כל חיה אדרשנו, ומיד האדם מיד איש אחיו אדרש את נפש האדם", ומשמע שבין אדם ובין חיה שווים בחלות דיניהם - דהיינו חלות דין רציחה. אך הרמב"ם בפ"ב מהל' רוצח הל"ב - ג' מפרש את הפסוק אחרת וז"ל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו או שכפתו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתהו חיה וכן ההורג את עצמו, כל א' מאלו שופך דמים הוא, ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בי"ד. ומנין שכן הוא הדין שנא' שופך דם האדם באדם דמו ישפך זה ההורג בעצמו שלא ע"י שליח, את דמכם לנפשותיכם אדרוש זה הורג עצמו. מיד כל חיה אדרשנו זה המוסר חבירו לפני חיה לטורפו. מיד האדם מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם זה השוכר אחרים להרוג את חבירו, ובפירוש נאמר בשלשתן לשון דרישה הרי דינם מסור לשמים עכ"ל. ובכן אין ראייה מהפסוק הזה שסובר שיש לבהמה ההורגת דין רוצח. ברם למרות שלרמב"ם פירוש אחר בפסוק "מיד כל חיה" בכל זאת גם הוא פסק ששור המדבר שהרג חייב מיתה רמב"ם פ"י מהל' נ"מ הל"ו. וכן פסק דיני כמיתת הבעלים כך מיתת השור כנ"ל. חזינן כי על שור שהרג אדם חל שם רוצח המחייבו מיתה.

65 ואמר מרן הגר"מ זצ"ל שהשלשים של עבד הם חלות דין כופר שמכפר על רציחת העבד. ואינו חיוב קנס מדין מזיק דעלמא. וכך מפורש בדברי הרמב"ם בפי"א מהל' נ"מ הל"א וז"ל כמה הוא הכופר, כמו שראו הדיינין שהוא דמי הנהרג הכל לפי שוויו של נהרג שנא' ונתן פדיון נפשו ככל אשר יושת עליו, וכופר העבדים בין גדולים בין קטנים בין זכרים בין נקבות הוא הקנס הקצוב בתורה שלשים סלע כסף וכו' עכ"ל. הרי שלרמב"ם ל' של עבד חיוב כופר הוא עבור רציחת העבד ומהווה חלות חיוב רציחה.

66 לאור זה מסתבר שכך גם כוונת הגמרא ש"השור דרכו לילך ולהזיק מה שאין כן בבור" ר"ל הואיל והשור מזיק והורג בקום ועשה חשובה ההריגה שעשה השור למעשה רציחה המחייב בכופר ושלשים של עבד ואוסר את השור בהנאה כשור רוצח. ואילו בור שאין דרכו לילך ולהזיק והרג בשב ואל תעשה לא עשה מעשה רציחה, ופטור מכופר מל' של עבד ואינו נאסר בהנאה.

67 רש"י ד"ה מה שאין כן בבור. ז"ל שאין בעל הבור חייב בתשלומי מיתת אדם כדאמרי' שור ולא אדם עכ"ל. עיין בתוס' ד"ה מה כו'. הגמרא לקמן ממעטת אדם מכופר מגזיה"כ עליו ולא על האדם, וקשה למה לא השתמש רש"י בלימוד הגמרא למעט גם כופר בבור וכפי שפירשו בתוס'.

68 אכן רש"י לקמן כו א ד"ה עליו כו' כ' וז"ל על נזקי שור משלמין כופר אבל על נזקי אדם אין משלמין כופר אלא או מיתה או גלות עכ"ל. ביאור דבריו שאדם ההורג חמור משור ואין הרוצח מתכפר ע"י כופר וזקוק דוקא לכפרת מיתה או גלות. לפיכך לא שייך למעט בור מכופר מהפסוק דעליו וכפירוש התוס' כי לרש"י אין הלימוד הזה ממעט שאר נזיקין מכופר אלא הוא מורה שקיימת חומרא מיוחדת באדם הרוצח שאינו מתכפר בכופר אלא חייב מיתה או גלות.

69 אמנם עלינו להתבונן בפרש"י כי "שור ולא אדם" בא לכאורה למעט בור מלשלם דמי אדם הנהרג, ולא למעט בור מכופר. עו"ק שבפרש"י לקמן דף י. ד"ה מה שאין כן באש כ' וז"ל אש לא חייב בה שרפת אדם שהיה לו לברוח ואם כפות הוא המבעיר חייב מיתה וקלבד"מ כו' עכ"ל. וצריך עיון טובא דהתינח למ"ד אשו משום חציו אבל למ"ד אשו משום ממונו, או בשכלו לו חציו, מנ"ל שאש פטור מן הכופר.

70 ונראה שחיוב הכופר חל רק כשיש חלות שם רציחה, אבל מיתת אדם בעלמא אינה מחייבת כופר. לכן למ"ד אשו משום ממונו או בשכלו לו חציו, פשיטא שאין דין כופר ואף בלי מיעוט קרא שכן חסרה חלות שם רציחה. כשהצית בגופו של הנרצח או למ"ד אשו משום חציו יש חלות רציחה וסד"א שהאש יתחייב בכופר. לנוכח זה הועלה בברייתא שהאש פטור מכופר ורש"י מפרש שהוא מטעם קלבד"מ. ה"ה בבור שאין במיתת אדם בבור חלות שם רציחה, ולפי' אף בלי פסוק פטור מכופר. המיעוט "שור ולא אדם" בא לפטור בור מלשלם דמי האדם הנהרג מדין תשלומי נזק, אבל ליכא ספק שהוא פטור מכופר בלי למוד מקרא שהרי בהריגת אדם בבור ליכא חלות דין רציחה.

71 בהקשר להנ"ל עלינו לעמוד על פירש"י לעיל דף ה: ד"ה וכולהו שכ' וז"ל בור יוכיח שאינו מועד אלא לדבר הראוי לה, דבר שאינו ראוי לה מאי ניהו אדם ונפל שמה שור או או חמור שור ולא אדם עכ"ל, והרי בור שהזיק אדם חייב ואינו פטור אלא על מיתת אדם בבור ולמה כ' רש"י שאדם נקרא דבר שאינו ראוי לבור. ונראה שרש"י ר"ל שבור פטור מכל חיוב מיוחד הבא מחמת שהנופל אדם. ואף בנזקי אדם שבור חייב עליו אינו מחוייב בתורת אדם כי אם בתורת חפצא דניזק דעלמא. מאידך במיתה שלא יתכן להתחייב אלא בתורת אדם הבור פטור וכנ"ל שאין חלות דין רציחה במיתת אדם בבור.

72 תוס' ד"ה מה שאין כן בבור. ז"ל וי"ל דאיצטריך שור ולא אדם לפטור עבד שנפל בתוכו או עכו"ם הקנוי לישראל עכ"ל. יש לעיין בפטור בור מדמי עבד כי מ"ש דמי עבד מדמי שורו שכן עבד לאדוניו כשור דמי. בשלמא כופר מהוה תשלומין מיוחדים במיתת אדם וע"ז בור פטור אך לכאורה אינו כן בדמי עבד כי תשלומי נזק בעלמא הן כדמי שורו. וצ"ל שכך היתה גזיה"כ שבור פטור במיתת אדם כולל מיתת העבד אע"פ שדמיו הם דמים בעלמא כמו דמי שורו.

73 והנה ברש"י למעלה דף ה: ד"ה וכולהו כ' וז"ל בור יוכיח שאינו מועד אלא לדבר הראוי לה, דבר שאינו ראוי לה מאי ניהו אדם כו' עכ"ל, זאת אומרת שאדם אינו ראוי לבור, כלומר שלענין מיתת אדם אין הבור תקלה וחפצא דמזיק כלל. וכן עולה מדברי הרמב"ם בפי"ב מהל' נזקי ממון הלט"ז וז"ל וכן אינו חייב על מיתת הבהמה בבור כו' אלא א"כ היתה הבהמה קטנה כו' אבל אם היתה פקחת ונפלה ביום ומתה פטור שזה כמו אונס מפני שדרך הבהמה לראות ולסור מן המכשולות. וכן אם נפל לתוכו אדם ומת אפילו היה סומא או שנפל בלילה בין שהיה בן חורין או עבד הרי זה פטור כו' עכ"ל. מזה שכלל הרמב"ם את פטור הבור במיתת אדם עם פטור הבור בבהמה פקחת שהוזקה ביום משמע שפטור אחד הוא, כלומר, שהבור אינו תקלה וחפצא דמזיק למקרים אלו ואינו ראוי איפוא למיתת אדם. לפי"ז פטור הבור מדמי עבד שמת בו הוא בגלל שאינו ראוי לבור ואין הבור תקלה לענין מיתתו.

74 ועיין במחלוקת בין הרמב"ם להראב"ד בפרק יו"ד מהל' נ"מ הלי"ד ובמגיד משנה שם. לשיטת הרמב"ם אין דמים לבן חורין אך יש דמים לעבד שהומת ומשום כך תם שהמית בן חורין פטור וכשהמית עבד בעליו משלמים חצי דמי העבד אך לא כופר כי אין בתם כופר. והשיג עליו הראב"ד וז"ל מסתברא בין בבן חורין ובין בעבד דמיו משלם כו' עכ"ל וסובר שיש דמים לבן חורין כמו שיש דמים לעבד. ולכאורה השוואת הראב"ד בין בן חורין לעבד מעוררת פליאה כי בשלמא עבד בר דמים הוא לאדוניו כשורו וחמורו, אבל בן חורין אינו קנוי לאף אדם ולמה ישלם דמי בן חורין ולאיזה בעלים ישלם את דמיו. מוכרחים, איפוא, להסיק שלדעת הראב"ד יש דין תשלומין מיוחדין עבור מיתת אדם אף שאינו משלם את הדמים עבור הפסד ממון ונזק כמו שמשלם לבעלים של שור וחמור. לכן סובר שיש דמים לבן חורין כפי שיש לעבד. אמנם יוצא לפי"ז שאף דמי עבד שמת אינם כמו דמי שורו אלא דמים מיוחדים הם כמו דמי בן חורין שמת. בכך מסתלק הקושי הנ"ל כי הפטור בעבד שמת בבור הוא שאין משלמים את הדמים המיוחדים של אדם שהומת וגזיה"כ ששור בלבד משלם דמי אדם שמת ולא בור.

75 והנה לקמן דף י. בתוס' ד"ה שהשור כו' הקשו התוס' למ"ל קרא שור ולא אדם תיפוק ליה מוהמת יהיה לו מי שהמת שלו כדפטרינן שור פסוה"מ שנפל לבור. ברם לאור דברינו אליבא דהראב"ד הקושי' מיושבת כי פטור והמת יהיה לו יצא זה שאסור בהנאה חל לפטור בעל הבור מלשלם דמי שור פסה"מ שמת בבור. אמנם דמי אדם שמת אינם דמי הפסד ותשלומי נזק בעלמא לבעלים אך הם דמים מיוחדים עבור מיתת אדם, וע"ז אין הפטור של והמת יהיה לו חל. ומסתבר שזוהי כוונת התוס' בתירוצם שם שכתבו וז"ל וי"ל דוהמת יהיה לו משתעי בשור ולא ממעטי מיניה אדם עכ"ל.

76 גמ'. ומועד מתחילתו מה שאין כן בשור. בשור יש דין תם בג' פעמים הראשונות ולא בבור שמועד להזיק הוא בפעם הראשונה. ויש להעיר על גמרתנו שהרי שיטת רב לקמן דף כח: שבור שלא הפקירו מחייב מדין שור, ומועד מתחילתו ומשלם נזק שלם. ההבדל בין תם לבין מועד הוא דוקא בנגיחה שכן הג' פעמים ראשונות משונה הוא ליגח עיין לקמן במשנה דף טו: ובתוס' לקמן טז א ד"ה והנחש. ואילו בור שלא הפקירו המהווה חלות שם מזיק של שור אליבא דרב דרכו להזיק מתחילתו ומחוייב לשלם נזק שלם מתחילתו כי דיני תמות ומועדות לא חלים כאן, ובכן למה קובעת הגמרא דידן שמועד מתחילתו הוא חומרא של בור, הרי לרב אף שור יכול להיות מועד מתחילתו ולשלם נ"ש בפעם הראשונה כנ"ל, וצ"ע.