רשימות שיעורים על בבא קמא י״א

מהדורה: רשימות שיעורים על מסכת ב"ק, ניו יורק תשנ"ח

מפרשים:
1 תוס' ד"ה אין שמין לא לגנב ולא לגזלן. ז"ל גזילה מנין א"ר אבא בר ממל והשיב הגזילה אשר גזל כאשר גזל, והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציא מרשות בעלים, אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק, וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. ונראה לבאר דהנה מובא לקמן דף צד. שרק אם שינוי קונה אז אין שמין לגנב וגזלן. והנה בגנב וגזלן יש מקום לומר ששינוי מהווה קנין מדין קניני גזילה, וכמפורש בתוס' לפנינו דחל קניני גזילה בגנב וגזלן, וז"ל וה"ט דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים עכ"ל. עוד הוכחה לחלות קנין גזילה ממה שגנב וגזלן אינם משלמים עבור השתמשותם בחפצא הגזול ורק עבור החפצא עצמו. עיין בגמרא לקמן דף צז. וברש"י שם ד"ה נחית לה אדעתה דגזלנותא וז"ל אפילו שכרה גדול מפחתה לא יהיב אלא פחתה דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה עכ"ל. וקנין הגזילה הוא היסוד לדין שכל הגזלנים משלמים קרן כשעת הגזילה המשנה דף צג: ועיין דף סה. בסוגיא דהאי מאן דגזל חביתא. וכן משמע דחל קנין גזילה מהא דגנב וגזלן חייבים באונסים רק מחמת מעשה קנין הגזילה שעשו וכפי שמבואר לקמן במשנה דף עט. וז"ל היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת חייב עכ"ל. ובכן בגנב וגזלן יתכן ששינוי חל מדין קנין. אמנם לקמן בגמ' צג ב - צד ב מובא שלמ"ד שינוי קונה אתנן זונה לאחר שינוי מותר בהקרבה, והרי אין בדין זה חלות קנין כלל. וכן מבואר שם שאם שינוי קונה ראשית הגז שהשתנה פטור ממצות נתינה לכהן. וכן בנוגע לפאה שהשתנה שאם שינוי קונה חל פטור מצוה, והרי ליכא בהלכות האלה חלות דין קנין כלל. רואים בעליל שחלות הדין של שינוי מהווה הלכה בכל התורה כולה ולא לענין קנינים בלבד.
2 ונראה שיסוד הדין דשינוי הוא שהחפץ שנשתנה נחשב לחפץ אחר ממה שהיה מקודם דפנים חדשות באו לכאן ויש לנו חפץ חדש. ונ"מ לכל התורה כולה, דאם חל דין שינוי מופקעים על ידו כל פסולי חפצא בכהת"כ כי נמצא כאן חפץ חדש שאינו החפץ הראשון שהיה פסול. משום כך אתנן זונה שנשתנה כשר להקרבה. כמו"כ החפצים של ראשית הגז ופאה שהשתנו נפטרים מחובת מצוותם שכן החפצא של מצוה שנתחייב בראשונה נשתנה ונעלם מן העולם. במקומו יש לנו חפץ אחר עם זהות אחרת שאינו בר חובת המצוה. ולפי"ז דין שינוי נוגע גם לגנב וגזלן שנתחייבו משעת גזילה במצות השבה, אם שינוי מוליד חפץ חדש א"א לקיים עוד את מצות השבה שהרי אחרי השנוי אין זה החפץ הגזול בראשונה אך פנים חדשות באו לכאן ואין כאן חפצא הנתפס בהשבה. ומאחר שאין השבה ממילא הגזלן קונה את השברים בקנייני גזילה שחלו משעת מעשה הגזילה.
3 ב. אליבא דמ"ד אין שמין לשואל חייב השואל מדין קנין וכפי שביארו התוס' בסוף דבריהם וז"ל וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. קנין השאלה מחייב את השבת החפץ השאול לבעליו, ולמ"ד שינוי קונה השינוי מפקיע את קיום השבת החפצא וממילא השואל קונה את החפץ שנשתנה.
4 אמנם ע"פ שיטת התוס' יוצא שלמ"ד שמין לשואל אין השואל חייב משום קנין שאלה שבחפצא אלא מטעם אחריות - בדומה לשומרים אחרים כי אין לשואל קנינים בחפצא ולפיכך אינו קונה בשינוי. אין השואל דומה לגנב וגזלן שיש להם קנינים בחפצא כדנ"ל. אך בכתובות לד: מצויה מחלוקת האם שואל חייב משעת משיכה או משעת אונסין, ומסתבר שחלוקין גם שם בזה שאם שואל חייב מדין קנין אז שעת המשיכה מחייבת. מאידך אם חייב השואל מדין אחריות כמו שומרים אחרים חייב הוא משעת אונסין כמוהם. ולפלא שהתוס' לא תלו את שתי השאלות זו בזו, וצ"ע.
5 ועיין בתוס' שבועות דף מב: ד"ה ואין בהן וכו' שקבעו ששואל קרקע פטור מאונסין לפי שאין דיני שמירה חלים בקרקע, ואם נאמר ששואל חייב מדין קנין קשה שהרי אף קרקע שאולה לכאורה קנויה לשואל ולמה כ' התוס' שפטור.
6 ואמר הגר"מ זצ"ל שאפילו נניח ששואל בעלמא חייב מדין קנין יתכן שגם החיוב הזה תלוי בחלות דין שומרים, והואיל וליכא חלות דין שמירה בקרקע אף חיוב השואל מדין קנין אינו חל. סמוכין לכך מדין בעליו עמו, שגם השואל פטור כשבעליו עמו. חזינן שכשחסרה חלות שמירה ליכא חלות דין קנין, ולכן השואל בבעלים פטור, וה"ה בקרקע.
7 בכך אמר הגר"מ זצ"ל מתיישב קושי אחר. הרי מצינו בב"מ דף מג: מ"ד שהשואל שלא מדעת הוי שואל, למרות שלא קיבל עליו אחריות דשומר. מוכח לכאורה שהשואל חייב מדין קנין שאינו כלול בפרשת השומרים. ובכן קשה למה לא יחול דין שאלה בקרקע מדין קנין. והשיב הגר"מ זצ"ל שנוסף לדין ששואל קונה חל גם דין ששואל הוי שומר. ובכן כשם שהטילה התורה שמירה על המוצא אבידה בלי שיקבל על עצמו אחריות כן הטילה התורה דין שמירה על השואל שלא מדעת וחייב מדין שמירה. בקרקע, לעומת זה, לא חלה שמירה, ולפיכך אין בקרקע דין שואל - לא מדין שומר ולא מדין קנין כנ"ל.
8 בא"ד. אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק עכ"ל. מלשון התוס' משמע שלא כגר"ח זצ"ל שאין חיוב על מזיק להחזיר את החפץ אלא לשלם הפסד הממון ותו לא. ועיין למעלה בשיעורים בענין פחת וטורח נבילה.
9 תוס' ד"ה דאין וכו'. ז"ל דשמעתין איירי לענין לאוסרה לבעלה עכ"ל. גם בספר הכוזרי ג': מ"ט העלה כתוס' שאין איסור נדה לבעלה תלוי בטומאת נדה, וז"ל איסור קרבת בשר עם הנדה ועם היולדת אינם מצד טומאה כי אם מצוות מיוחדות הם וכו' עכ"ל.
10 מאידך השיטה מביא בשם הרא"ש תירוץ אחר לקושית התוס' וז"ל דוקא טומאת מגע דילפינן מסוטה דומיא דסוטה שנאסרת מחמת הבועל אבל טומאה הבאה מגוף האשה לא ילפינן מסוטה וס"ס טהור אפילו ברה"י כו' דלא ילפינן מסוטה טומאה הבאה מגוף האשה עכ"ל. ונראה לפרש כי בטומאת מגע נלמדת ההלכה מסוטה להבחין בין מגע וקבלת טומאה ברה"י לבין מגע וקבלת טומאה ברה"ר שכן במגע בדומה לסוטה יש דבר המטמא ודבר אחר המקבל טומאה. אולם בטומאה היוצאת מגופה של האשה אין דבר המטמא ודבר המקבל טומאה. הדם שהוא אב טומאה אינו דבר המטמא את האשה נדה דאשה נדה אינה מקבלת טומאה מהדם שראתה, שאילו כך לא היתה טומאתה אב טומאה - כי אם וולד טומאה. אלא מאחר שנקראת בשם נדה טמאה מעצמה כאב הטומאה. לפי תירוץ הרא"ש יתכן שדין איסור נדה לבעלה שוה לדין טומאת נדה - שלא כשיטת התוס'.
11 תוס' ד"ה בכור שנטרף. ז"ל פ"ה כו' ומשמע קצת דאם קים לן בגויה דכלו לו חדשיו וחי היה חייב לפדותו וקשה כו' גבי פודה בנו תוך ל' יום ונתעכלו המעות לאחר זמן אין בנו פדוי ואמאי והא אגלאי מילתא למפרע דלא נפל הוא וכו' עכ"ל. וי"ל שלדעת רש"י כל זמן שחל שם ספק נפל פטור ודאי, ובכן הפודה את בנו תוך ל' יום אין בנו פדוי שהרי בשעת הפדיון היה ספק נפל ופטור ודאי. דוקא בכלו לו חדשיו שאין ספק נפל קיים כלל וכאשר ודאי חי הוא חל חיוב הפדיון משעת הלידה ופדוייו לפני שלשים יום פדוי.
12 הגר"מ זצ"ל אמר שאין הכרח ברש"י לומר שחולק על תוס' ויתכן שאין כאן מחלוקת, ולכן אמרו התוס' "משמע קצת".
13 גמ'. שומר שמסר לשומר.
14 א. פרש"י בד"ה שומר שמסר לשומר פטור וז"ל בכל אותן דינים שהיה פטור אם היתה אצלו פטור נמי השתא וכו' עכ"ל. אליבא דרש"י, למ"ד שומר שמסר לשומר פטור הראשון עדיין נשאר שומר ועליו לשמור את הפקדון כמו השומר השני. אלא שהשני עושה שליחותו של הראשון ועל ידו הראשון מקיים את חובת השמירה. לכן בשומר שכר שמסר לש"ח הש"ש עדיין חייב בגניבה ואבידה כי לא נסתלק מלהיות שומר הפקדון.
15 ב. בנוגע מ"ד שומר שמסר לשומר חייב חלוקים אביי ורבא ב"מ לו א. אליבא דאביי חייב משום שהמפקיד טוען "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר", ואליבא דרבא חייב משום טענת "את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה". נ"מ כשמצויים עדים או שהשומר הראשון יכול לישבע שלפי רבא הראשון פטור ולפי אביי הראשון חייב עיי"ש בדף לו: בתוס' ד"ה את וכו'. ומבואר בסוגיא שלפי אביי אם הבעלים רגילים להפקיד אצל השני הראשון פטור כי אין לבעלים טענת אין רצוני וכו'.
16 פסקי הרמב"ם בנושא זה דורשים בירור. בפ"א מהל' שכירות הל"ד - ה כתב וז"ל כל שומר שפשע בתחלתו אע"פ שנאנס בסופו חייב כו' אין השוכר רשאי להשכיר כו' שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס. ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מפני שמסר לשומר אחר ויעשה הוא דין עם השומר השני. אפילו היה הראשון ש"ח ומסר לש"ש חייב שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן. לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו. והוא שלא ימעט שמירתו. כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקיד אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקיד אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אע"פ ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר, ואם הביא השומר השני הראייה שיפטר בה שומר ראשון בדין שמירתו הרי זה פטור. כיצד ש"ש שנתן הבהמה השמורה אצלו לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה כדרכה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. דברי הרמב"ם תמוהים כי פסק בש"ש שמסר לש"ש, ורגיל הבעלים להפקיד אצל השני, שהשני נאמן להישבע שנאנס לפטור את הראשון. מאידך בש"ש שמסר לש"ח, אף שרגיל להפקיד אצלו הרמב"ם פטר את הראשון רק אם יש עדים שנאנס ולא סגי בשבועת השני. וצ"ע שהרי רגיל להפקיד אצל השני ואינו יכול לומר "את מהימנת לי בשבועה ואיהו לא מהימנת לי בשבועה" ואם נשבע השני למה יהיה הראשון חייב. עוד צ"ע שפסק שאם מיעט הראשון את שמירתו פושע הוא ומשלם. ובכל זאת קבע שאם מצויים עדים שהבהמה מתה כדרכה הראשון פטור, וקשה שהרי מהראוי שהראשון יהיה חייב משום שפשע כשמסר את הבהמה לשומר השני ותחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכפי שפסק הרמב"ם שם בתחילת הל"ד.
17 ונראה עפ"י מה שחקר הגר"ח זצ"ל בדין שומר שמסר לשומר באופן שהראשון פטור האם הוא פטור משום שהסתלק משמירתו לגמרי ופקעה חלות דין שומר שלו או שהראשון עדיין שומר אלא שמקיים את חובת השמירה שלו ע"י שהשני שומר בעבורו. ונראה דכשמסרה הראשון לשומר השדה לו או המעולה ממנו, הסתלק הראשון לגמרי מהשמירה, והשני נכנס במקומו להיות השומר בשביל הבעלים. ואילו כשמסר לשומר הגרוע ממנו, השומר הראשון נשאר עדיין בשם שומר של הבעלים ולא הסתלק מאחריות שמירתו, משום שאחריות השני גרועה ממנו, אלא שיכול הראשון לקיים את חובת השמירה המוטלת עליו ע"י שמירת השני. והשני אינו השומר של הבעלים אלא של השומר הראשון.
18 ובכן באינו רגיל להפקיד אצל השני, הראשון חייב אף אם מסר לשומר השוה לו, ולא אמרינן שנסתלק מחובת שמירתו, היינו משום שיש טענת "איהו לא מהימן לי בשבועה", ונמצא שלא מסר הראשון לשומר כמוהו שהרי הראשון יכול להישבע לבעלים והשני אינו יכול. ולפיכך באופן זה ליכא סילוק שמירה. ואם קרה דבר שהראשון חייב לשמור ממנו - הראשון חייב לשלם, מכיון דיש לו חלות דין שומר. אך כשיש עדים שנאנס פטור הראשון מכיון דקיים דין שומר חובת שמירתו ע"י השני.
19 וברגיל להפקיד אצלו ופשע השני הראשון חייב ול"א שנסתלק, היינו משום דמכיון דהשני פשע איגלאי מילתא למפרע ששומר גרוע הוא ולראשון לא היתה רשות להסתלק. השומר הראשון חייב, דאיגלאי מילתא למפרע שנשאר הוא השומר של הבעלים והשני לא קיים בעבורו את חובת השמירה שהרי פשע.
20 ועפ"י מהלך זה, יל"ת התמיהה למה לא מהני שבועת השני בש"ש שמסר לש"ח ונאנס אם דרכו של הבעלים להפקיד אצל השני. הפשט הוא דמכיון שמסר לשומר גרועה ממנו הראשון לא נסתלק משמירתו. והשני שומר רק בשביל הראשון אבל אינו שומר בשביל הבעלים. ודוקא לשומר של הבעלים יש דין שבועה. אבל הכא שהשני אינו השומר של הבעלים לא חידשה התורה דין שבועה ונאמנות של שומר. ולכן הרמב"ם הצריך עדים להעיד שנאנס כדי לפטור את הראשון ולהוכיח שקיים את חיוב שמירתו ע"י השני.
21 ויל"ת נמי למה כשמסר לשומר גרוע ממנו ונאנס דהראשון אינו חייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס, כי מש"כ הרמב"ם שאם מיעט בשמירתו "פושע הוא" היינו רק כשהשני לא קיים את חובת השמירה של הראשון. אבל אם נאנס איגלאי למפרע שלא פשע הראשון וקיים את חובתו לשמור ע"י שמירת השומר השני. ולא דמי לתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דהכא איגלאי למפרע דלא היתה פשיעה כלל.
22 גמ'. גובין מן העבדים. הסוגיא דנה אם עבדים כקרקע דמיין או כמטלטלין דמיין לגבי שלשה דינים: א גביית בעל חוב; ב כתיבת פרוזבול; ג קנין אגב. והנה התוס' דף יב. ד"ה אנא הקשו מאונאה ומשבועה דקיי"ל עבדים כקרקע דמיין וכה"ג קיי"ל אף בשאר דיני תורה כגון בנוגע לגנב גזלן ושמירה. והשיב הר"י שכאן מדובר בדין העבדים רק בנוגע לדינים מדרבנן כי סוגיתנו אזלא אליבא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ופרוזבול וקנין אגב הויים חלויות דינים דרבנן. אמנם לשיטת הרמב"ם לא יתכן לחלק כך שהרי פסק בפי"א מהל' מלוה הל"ד שעבודא דאורייתא וז"ל שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה עכ"ל. וכן בנוגע לאגב פ"ג מהל' מכירה הל"ח - ט דברי הרמב"ם כפשוטם מורים שהוא קנין דאורייתא. וא"כ חזרה הקושיא לדוכתא למה דנה הגמרא בדין העבדים אם הם כמקרקעי או כמטלטלין דמיין מאחר שבנוגע לאונאה, שבועה, שמירה, וגזילה פשיטא דכקרקע דמיין.
23 וביאר מרן הגר"מ זצ"ל שיש שתי הגדרות: דין קרקע ומטלטלין ודין תלוש ומחובר. בכל התורה כולה יש לעבדים חלות שם קרקע בחפצא, אבל הם תלושים כלישנא דגמרא - עבדים קרקע דניידי. שאר דיני התורה כמו אונאה, גניבה, שבועה, ושמירה תלויים בשם קרקע שחל בעבד. סוגיתנו לעומת זאת דנה בדיני שעבוד נכסים, פרוזבול, ובקנין אגב - האם תלויים הם בדין תלוש ומחובר או בחלות שם קרקע בחפצא.
24 לפי"ז יש ליישב את קושית הגרעק"א זצ"ל בחידושיו ליו"ד סי' ו' סעיף ב' שר"ל שצפורן אדם פסול לשחיטה מפני שהוא מחובר לקרקע. אמנם לאור ביאור הגר"מ זצ"ל י"ל, כי דין שחיטה אינו תלוי בחלות שם קרקע אלא בדין תלוש ומחובר בדומה לשלשת הדינים שבסוגיתנו, ועבד תלוש הוא ולא מחובר וה"ה לצפורנו, ואכמ"ל.
25 ב. אמנם עלינו להסביר למה שלשת הדינים שבסוגיתנו תלויים בדין תלוש ומחובר ולא בחלות שם קרקע בחפצא. והנה בדין שעבוד נכסים כתב הרמב"ם בפי"א מהל' מלוה הל"ד ז"ל שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה עכ"ל. אך בפי"א שם הל"ז פסק וז"ל שהמטלטלין אינן תחת שיעבוד בעל חוב מן התורה עכ"ל. הרמב"ם קובע ששעבודא דאורייתא חל מן התורה על קרקעות ולא על מטלטלין, ובהתאם לכך פוסק שרק קרקעות דיורשים משועבדים לפריעת חוב אביהם ולא מטלטלין שירשו, עיי"ש.
26 ונראה להסביר את החילוק בין קרקע למטלטלין לאור דברי הראב"ד בראש פ' הניזקין - שכבר הוזכרו כמה פעמים בשיעורינו למעלה - שגבייה מנכסים משועבדים חלה מדין ערבות שכן נכסי בני אדם ערבין לו לשלם את חובותיו. נכסי הלוה המשועבדים מבטיחים את החוב למלוה כמו ערב המבטיח למלוה את חוב הלוה. כל זה שייך במחובר לקרקע שהרי אי אפשר להבריחו או להעלימו. ואילו דבר תלוש אינו מבטיח את החוב למלוה כי ביד הלוה להבריחו ולהעלימו מהמלוה ומבי"ד הבאין לגבותו. לפיכך מטלטלין שהם תלושים אינם משתעבדים אבל קרקעות המחוברות משתעבדות. לכן מובן שעבד, למרות שיש בו חלות שם קרקע, עכ"ז אינו משתעבד כי הואיל ודבר תלוש הוא אינו מבטיח את החוב למלוה, ודין ערבות הקובע את חלות השעבודים אינו חל בעבדים.
27 מאותו הטעם אין כותבין פרוזבול על עבד שכן כותבין פרוזבול רק על דבר המבטיח את החוב עבור גביית בי"ד, ולא על עבד שהוא תלוש. אשר לקנין אגב נראה שגם הוא תלוי במחובר לקרקע ולא בשם קרקע בחפצא. ביאור הדבר כדאיתא בהנ"י דף לד: בדפי הרי"ף שכ' וז"ל וכן בדינא דאגב כו' אף הוא תלוי בדעתו של אדם שאדם סומך הדבר המטלטל על הקרקע שהוא עיקר לעולם שאדם סומך בו ולפיכך עבדים כיון שאין אדם סומך עליהם אי אפשר לסמך מטלטלין עליהם עכ"ל. ביאור דבריו שהעבדים פסולים לקנין אגב כי מאחר שהם תלושים אין אדם סומך מטלטלים עליהם ואגב מועיל רק כשיש דעת לסמוך את המטלטלין על הקרקע.
28 ג. הגר"מ זצ"ל אמר שיש שני עניינים אחרים אשר מהם יוצא החילוק בין חלות שם קרקע בחפצא לבין חלות דין מחובר לקרקע.
29 א במס' חולין דף טז. דנה הגמרא בדין תלוש ולבסוף חברו בנוגע למעילה, ע"ז, וסכין של שחיטה. והנה פסקי הרמב"ם נראים כסותרים. בפ"ה מהל' מעילה הל"ה קבע וז"ל אין מעילה אלא בתלוש מן הקרקע אבל הנהנה בקרקע עצמה או במחובר לה לא מעל וכו' וכן המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל וכו' עכ"ל. ויוצא שבמעילה פסק תלוש ולבסוף חברו כמחובר דמי. ואילו בע"ז העלה בפ"ח מהל' עכו"ם בהל"א ובהל"ד וז"ל כל שאין בו תפיסת יד אדם ולא עשהו אדם אע"פ שנעבד הר"ז מותר בהנאה, לפיכך עובדי כוכבים העובדים את ההרים ואת הגבעות ואת האילנות הנטועין וכו' הרי אלו מותרין בהנאה וכו' בית שבנאו העובד כוכבים מתחלה שיהא הבית עצמו נעבד וכן המשתחוה לבית בנוי הרי זה אסור בהנאה כו' עכ"ל. הרי שלגבי אסה"נ דע"ז פסק שתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי.
30 כדי ליישב את פסקי הרמב"ם י"ל שסובר שתלוש ולבסוף חברו דינו כתלוש בדברים התלויים בחלות דין תלוש ומחובר - כגון באסה"נ דע"ז, לגבי מים שעל כותל הבית ביחס להכשר וקבלת טומאה בפי"ב מהל' טומאת אוכלין הל"ג ולענין שחיטה בפ"א מהל' שחיטה הלי"ט. חיוב מעילה לעומת זה תלוי בדין קרקע ומטלטלין, ותלוש ולבסוף חברו נקרא בשם קרקע, ולפיכך אין מועלין בו.
31 ב במס' שבועות דף מג דנה הגמרא בדין ענבים העומדות להבצר בנוגע לשבועת הדיינים. ובתוס' שם ד"ה כבצורות כתבו וז"ל נראה דלענין שבת לכ"ע לאו כבצורות דמיין עכ"ל, ולא ביארו במה שונה שבת משבועת הדיינים. ברם לפי הנ"ל דבריהם מוסברים כי איסור קצירה בשבת תלוי רק בדין מחובר לקרקע ולא בחלות שם קרקע בחפצא, וענבים העומדות להבצר לכ"ע מחוברות לקרקע הן. אף ר"מ הסובר כבצורות הן היינו רק בנוגע לשם קרקע בחפצא ולענין דיני שומרים אונאה ושבועה, אך באשר לשבת נחשבות הן כמחוברות לקרקע, ולפיכך אסור לקוצרן.
32 עוד כתבו התוס' שם וז"ל ולענין בע"ח כיון דלא צריכי לארעא לכ"ע כבצורות דמיין כו' עכ"ל. והוסיפו על זה התוס' בסנה' טו א ד"ה בענבים וכו' וז"ל דלא סמכא דעתיה עכ"ל. יסוד דבריהם שדין גבייה תלוי בערבות וכנ"ל אליבא דהראב"ד שהנכסים המשועבדים ערבים עבור החוב ומבטיחים למלוה את מעותיו. עבדים אע"פ שכקרקע דמיין, הואיל וניידי ותלושים הם אינם מבטיחים למלוה את מעותיו שכן עלולים למות או לברוח, ולכן אין שעבוד בעל חוב חל עליהם. ה"ה ענבים העומדות להבצר מאחר שאינן מבטיחות את מעות המלוה, אינן בני שעבוד.
33 גמ'. הא אית ליה קלא והא לית ליה קלא. לכאורה לפי הראב"ד הנ"ל בפ' הנזקין שכתב ז"ל שהלקוחות כמו ערבים הם עכ"ל, יתכן לפרש שאין כאן תקנה וגדר בעלמא לטובת הלקוחות אך כשיש קול הלוקח התחייב לשלם עם המשועבדים מדין ערב של הלוה. לעומת זאת כשאין קול לא התחייב הלוקח ואינו משלם מדין ערב. ברם אאל"כ דהא דין האפותיקי אינו חלות דין שעבודים כי אם דין קנין. כן מוכח מתוס' ב"מ דף טו: ד"ה הא שכ' שהמלוה שגובה אפותיקי גובה השבח שהשביח הלוקח יתר על היציאה אפילו יותר משיעור החוב כי יכול לומר ארעאי אשבח, ש"מ דדין קנין הוא. ואילו בנוגע לקנין בחפצא שחל באפותוקי אינה שייכת סברת הראב"ד. כי רק בנוגע לשעבודים סובר הראב"ד שגובין מלקוחות מדין ערב. לכן מסתבר שמובן הגמרא כאן כפשוטה שכשאין קול התקינו הרבנן לטובת הלקוחות שלא ישלמו והפקיעו את הדין של קנין האפותוקי.