רשימות שיעורים על בבא קמא ט״ו

1 גמ'. למעוטי עבדים כו' למעוטי עכו"ם. בגמ' לקמן פח. מבואר דבעינן דרשה מיוחדת למעט עבדים מעדות. ועיין בתוס' שם ד"ה יהא כו' שהקשו למה לא נלמד פסול עבד לעדות מן לה לה מאשה.

2 והנה ידוע יסוד הראב"ד מובא ברא"ש למס' מכות סי' י"ג - י"ד שנמצאים פסולי עדות דהויים עדים אלא דפסולים כמו קרוב ויש אחרים "שאין עליו שם עד כלל" "אלא כמי שאינו דמי" כגון המעיד על עצמו. ועיין ברמב"ם פ"ט מהל' עדות הל"א - ג ובפ"ה שם הל"ג שהשווה אשה לשאר פסולי עדות כמו רשע וקרוב. משמע שלדעתו אשה אינה מופקעת מעדות אלא פסול לעדות כמו רשע וקרוב. ואילו עבד אליבא דהרמב"ם מופקע מעדות ואין לו שם עד כלל. כך יוצא ממש"כ הרמב"ם בפ"ט מהל' עדות הל"ד וז"ל העבדים פסולין לעדות מן התורה שנא' ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו מכלל שאחיו כמוהו מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית, ק"ו לעכו"ם אם עבדים שהן במקצת מצות פסולין העכו"ם לא כ"ש עכ"ל. לרמב"ם פסול עכו"ם נלמד מעבד שכן שניהם נפסלים באותו פסול שאינם אחיו בן ברית. ופשוט שעכו"ם אינו בר עדות כלל ונמצא שה"ה עבד כנעני אינו עד כלל.

3 לפי"ז יש לתרץ מדוע הרמב"ם למד פסול עבד מדרשת מה אחיו בן ברית ולא למדו מגז"ש לה לה מאשה כי לולא הדרשה מה אחיו בן ברית וכו' ומהלימוד של לה לה מאשה היה ניתן לדמות עבד לאשה ולומר שעבד קדוש בקדושת ישראל כאשה אלא שפסול לעדות כמוה ואינו כעכו"ם המופקע מעדות. ברם הדרשה של מה אחיו כו' מגלה שעבד מופקע מעדות שכן קדושת ישראל שלו רעועה ובנוגע לעדות דומה לעכו"ם.

4 נ"מ בנמצא א' מהעדים עבד כנעני שאם פסול עבד דומה לפסול אשה חל דין נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה. אמנם אם פסול עבד דומה לעכו"ם אין אומרים דין נמצא א' מהן קרוב או פסול כולן בטלין כי דין זה לא חל במי שמופקע מעדות. עיין בראב"ד הנ"ל שיסד כלל זה. לרמב"ם אשה פסולה וחל דין נמצא א' מהן כו' באשה. מאידך עבד מופקע מעדות כעכו"ם ומשום כך אין אומרים נמצא א' מהן עבד עדות כולם בטלה.

5 תוס' ד"ה אשר כו'. ז"ל וי"ל דההיא דפרק בא סימן באיש איירי כלומר כל איש הכשר לדון כשר להעיד כו' עכ"ל. דבריהם טעונים ביאור. ונראה לפרשם ע"פ שיטת הראב"ד הנ"ל מובאה ברא"ש פ"ק ממס' מכות סי' י"ג - י"ד שיש שני מיני פסולי עדות:

6 א הפסול לעדות:

7 ב המופקע מעדות.

8 בניגוד לפסולים אחרים שאינם מופקעים מעדות, אומר הראב"ד שיש בעדות על עצמו הפקעת עדות בכלל. ה"ה באשתו שהיא כגופו אין בהעדאת הבעל חלות עדות על אשתו כלל. נ"מ לנמצא א' מהן קרוב ופסול שהלכה זו חלה רק בפסולי עדות ואילו כשמעיד על עצמו או על אשתו ליכא הגדת עדות בכלל ומשום כך חל דין פלגינן דבורא.

9 ונראה ששיטת התוס' היא שאשה אינה בת עדות כלל, ואומרים תוס' שהכלל שכל הכשר לדון כשר להעיד חל דוקא בנוגע לפסולים בעלמא ולא באשה. מי שפסול לעדות הוא פסול לדין ולא יתכן שהכשר לדין יהיה פסול לעדות. אשה לעומת זאת אינה פסולה לעדות אלא היא מופקעת מעדות לגמרי ולפיכך אינה נכללת בכל הכשר לדון כשר להעיד, וראויה היא לדון אע"פ שא"א לה להעיד.

10 בא"ד דשמא היו מקבלין אותה עליהם משום שכינה עכ"ל. עוד תירצו בתוס' למס' נדה דף נ. ד"ה כל וז"ל א"נ לא היתה דנה אלא מלמדת להם הדינים עכ"ל. תשובה זו נסתרת לכאורה ע"י מקרא מלא "והיא שופטה את ישראל בעת ההיא" ומשמע משפט ממש ולא לימוד דינים בעלמא.

11 ונראה שמשפט כולל שני עניינים:

12 א חלות ההוראה;

13 ב חלות הדין על הנידונים.

14 והנה הרמב"ם פסק בפ' י"א מהל' סנהדרין הל"ז - ח' וז"ל דיני ממונות וכן הטומאות וכן הטהרות האב ובנו הרב ותלמידו מונין אותן בשנים ודיני נפשות ומכות וקדה"ח ועיבור השנה אב ובנו או הרב ותלמידו מונין אותן באחד. זה שאנו מונין האב עם הבן בין באחד בין בשנים כגון האחד מהן בסנהדרין והשני היה מן התלמידים שאמר יש לי ללמד זכות או חובה שומעין דבריו ונושאין ונותנין עמו ונמנין עמו עכ"ל. השיג עליו הראב"ד וז"ל חי ראשי איני רואה לא טעם ולא ריח בדברים אלו כי למשא ומתן מאי מנין איכא ובשעת גמר דין אז הוא מנין כו' עכ"ל.

15 להסברת פסק הרמב"ם התמוה, העלה הגר"ח זצ"ל שלפי הרמב"ם ישנן שתי עמידות למנין בבי"ד:

16 א מנין ראשון בשעת משא ומתן שהוא לצורך הוראת ההלכה מבחינת הלכות התורה בלי להטיל את ההוראה כדין על הנידונים. לשם כך אף הפסולים נמנים כשנים כי אינם פסולים להוראת הלכות התורה.

17 ב מנין שני בשעת גמר דין כדי להטיל דין על הנידונים, לשם כך נפסלו פסולים.

18 אמנם רק בדיני ממונות מתחלק הדין לשני שלבים: שלב הוראת הלכות התורה ושלב פסק הדין על בעלי הדברים. ואילו בדיני נפשות מכות וקדה"ח שני השלבים מצטרפים לאחד ואף המשא ומתן נחשב כחלות דין על הנידון ולא כהוראת הלכות התורה גרידא. בהתאם לכך נפסלו הפסולים גם למשא ומתן.

19 דומה שלכך התכוונו התוס' באמרם שדבורה לא היתה דנה אלא מלמדת להם הדינים ר"ל שהיתה מורה דיני התורה כשופטת אבל לא גמרה את הדין על הנידונים. אשה כשרה לשם הוראת הלכות התורה המהוה חלות של משפט. מאידך אשה פסולה לגמור את הדין על הנידונים.

20 ולפי"ז יוצא דאליבא דהתוס' בנדה אשה ראויה לסמיכה ונתפסת בחלות שם אלהים כי מדאורייתא רק סמוך יכול להורות דיני תורה ולא הדיוט בעלמא. עיין ברמב"ם פ"ד מהל' סנהדרין בהלכות הסמיכה, ואכמ"ל.

21 בא"ד דלפניהם איצטרך לכל דבר עישוי וכפייה וכו' עכ"ל. הבאנו למעלה את תשובת הרמב"ן לקושית התוס' הנמצאת בחידושיו לריש מס' סנה' ש"אלהים" מלמדנו את פסול ההדיוטות לדין, ומ"לפניהם" אנו למדים את האיסור שעל הדיוטות לדון, עיי"ש.

22 אליבא דהתוס' לכאורה יוצא שאשה כשרה לכפיית הדיינים, והוא חידוש.

23 גמ'. פלגא נזקא וכו'. בביאור המחלוקת אם פלגא נזקא ממונא או קנסא כתבו התוס' דף טו: ד"ה והשתא שחלוקים בדין כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכלה תרנגולא שהם משונים אך אין כוונתם להזיק. למ"ד פלגא נזקא קנסא חייבים ולמ"ד פלגא נזקא ממונא פטורים. יוצא שחלוקים בעיקר הגדרת מזיק דקרן. למ"ד פלגא נזקא קנסא עיקר הקובע של חלות השם מזיק דקרן שמשונה הוא. מאידך למ"ד פלגא נזקא ממונא הקובע הוא שכוונתו להזיק.

24 ברם השט"מ הביא בשם הריב"א וז"ל דאפי' למ"ד פלגא נזקא ממונא מיקרי קרן משונה אבל אינו משונה כ"כ שיהא נחשבין תשלומין לקנס וכו' עכ"ל. אליבא דהריב"א שניהם מסכימים שכלבא דאכל אימרי חייב מדין קרן כי משונה הוא. המחלוקת היא רק בנוגע לבחינת החיוב - אם היא חלות דין ממון או חלות דין קנס, אולם בעיקר הגדרת המזיק של קרן אין מחלוקת.

25 כבר הזכרנו לעיל בשיעורים את יסודו של הגר"ח זצ"ל שתשלומי מזיק הם חליפי החפצא ומשום כך פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען הל"ב שדמי קרקע כקרקע דמי בטענות נזקין. בדומה יתכן לומר בנוגע לתם, שלמ"ד פלגא נזקא ממונא חצי נזק הוא תשלומין במקום הדבר הניזק. מאידך למ"ד פלגא נזקא קנסא אין התשלומין חליפי החפצא אלא חיוב עונש וקנס עבור חטאו של אי - שמירת המזיק. ובכן אם פלגא נזקא קנסא אין אומרים דמי קרקע כקרקע דמי, ואפילו לרמב"ם.

26 עוד נראה דלמ"ד פלגא נזקא ממונא נחשב שור תם לחפצא של מזיק כשאר אבות הנזקין. מאידך למ"ד פלגא נזקא קנסא אין שור תם חפצא דמזיק וחיוב שמירתו ותשלומי הקנס של חצי נזק מהווה דין מיוחד לעצמו ואין לדמותו לשאר הנזקין. ולפי"ז מבוארים דברי התוס' טו א ד"ה אי משום חצי כופר כו' שכתבו דמ"ד פלגא נזקא ממונא יכול לסבור כריה"ג שתם משלם חצי כופר. ונראה שר"ל שרק מ"ד פלגא נזקא ממונא יכול לסבור כריה"ג אבל מ"ד פלגא נזקא קנסא חולק על ריה"ג וסובר שתם פטור מכופר. הטעם לכך הוא דלמ"ד פ"נ ממונא השור תם חשוב לחפצא של מזיק, ומאחר שפשעו הבעלים בשמירת מזיק חייבים הבעלים לשלם חצי כופר. כששור הנקרא בשם מזיק ממית אדם נחשבת פשיעת הבעלים למעשה רציחה. ולכן הבעלים חייבים לשלם כופר על הרציחה. אך למ"ד פלגא נזקא קנסא לא חל על השור שם מזיק. החיוב לשלם ח"נ הוא קנס מיוחד על הבעלים מחמת פשיעתם. ובהתאם לכך כששור תם המית אדם אין כאן חלות של רציחה. ולפיכך א"א לחייבו בכופר כי חיוב הכופר חל דוקא כשיש חלות שם רציחה.

27 ונראה להוסיף שהרי בפרשת שור שהמית אדם שמות כא: כ"ח - ל"א כתוב "וגם בעליו יומת". וחלוקים המפרשים עיי"ש ברש"י בראב"ע וברמב"ן אם הבעלים מחוייבים מיתה בידי שמים כל זמן שלא שלמו כופר או לא. לשיטת אותם מפרשים שהבעלים חייבים מיתה בידי שמים ברור שזה שהבהמה המיתה את האדם מהווה חלות של רציחה כי רק חלות דין רציחה מחייבת אדם מיתה בידי שמים. כל זה אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא המטיל על השור שם מזיק אך לא למ"ד פלגא נזקא קנסא.

28 עוד יש לדייק בשינוי סגנון הכתובים וכפי שכתוב שמות כא: כ"ח - ל"ז בנוגע לשור מועד בור שן ורגל מצד אחד לשור תם מצד שני. בשור מועד, בבור, ובשן ורגל, מטילה התורה האחריות על הבעלים, במועד "ולא ישמרנו", בבור "ולא יכסנו", ובשן ורגל "כי יבער איש שדה או כרם ושלח את בעירה". מאידך בשור תם אין לשון אחריות הבעלים מופיע אלא כתוב שם: ל"ה "וכי יגף שור איש את שור רעהו ומת ומכרו את השור החצי וחצו את כספו וגם את המת יחצון". ונראה שמכאן הוכחה למ"ד פלגא נזקא קנסא שאין שור תם חשוב לחפצא של מזיק ואינו מחייב את בעליו בדיני שמירת נזקין ותשלומי נזקין כשאר המזיקים. אך הוא חיוב מיוחד שישלם מדיני קנס ולשם כך לא השתמשה התורה באותו לשון של אחריות הבעלים שכתבה בשאר המזיקין.

29 ענין תפיסה בקנס.

30 א. הרמ"ה סובר שדין תפיסה בקנס בזה"ז תקנתא מדרבנן. וחולק עליו הרא"ש בפ"ק אות כ' ז"ל דלאו תקנתא הוא אלא דינא הוא, דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשיה, ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל. בביאור מחלוקתם מסתבר שתלויה בחקירה אם חיובי קנס חלים משעת מעשה הנזק או משעת גמר דין. לדעת הרא"ש חלים חיובי הקנס משעת מעשה הנזק אפילו קודם פסק ב"ד. לכן בזה"ז שאין לנו ב"ד סמוכים עכ"ז יש דין תפיסה מדאורייתא מדין עביד אינש דינא לנפשיה. מאידך הרמ"ה סובר שבי"ד לבדו מחייב את הקנס מדאורייתא ולפיכך התפיסה היא רק מדרבנן.

31 נ"מ ביניהם אם תפיסה תועיל בשור תם בלבד או בכל חיובי קנס - כגון בכפל וד' וה'. אם היא תקנה מיוחדת מדרבנן י"ל שתקנו תפיסה רק בנזקין לפי שהניזק הפסיד ממון אבל לא בנוגע לכפל וד' וה' שאין בהם חסרון כיס. ואילו אליבא דהרא"ש הסובר שתפיסה מועילה מדין תורה, וחיובי הקנס חלים משעת מעשה המחייב, תועיל תפיסה בכל דיני קנסות מדאורייתא כולל הקנסות של כפל וד' וה'.

32 והנה התוס' בכתובות דף מב. ד"ה ר"ש וכו' בנוגע לשעת חיוב קנס כתבו בשם הר"י וז"ל דאינו מתחייב כלל אלא משעת העמדה בדין ואילך עכ"ל. מפורש אליבא דהר"י שאין שעת המעשה מחייבת אלא בי"ד. ונראה שבכך נאמן הר"י לשיטתו במחלוקתו עם ר"ת בנוגע להיאך משערין שעור דמי כפל בגנב עיין בתוס' לקמן בב"ק דף סו. ד"ה טלאים וכו'. הר"י סובר שלענין יוקרא וזולא של הדבר הגנוב קובעת שעת העמדה בדין לבדה את שעור הקנס של כפל - בין לקולא ובין לחומרא. והיינו משום שלר"י שעת העמדה בדין גרידא מחייבת את הקנס של כפל וטרם נגמר הדין ליכא חיוב קנס כלל. ר"ת שהובא בתוס' שם לעומת זאת סובר שמשערים יוקרא וזולא לקולא, דהיינו ששמין את הכפל כפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לבין שעת העמדה בדין. ומסתבר שלפי ר"ת שני המחייבים של כפל - שעת הגניבה ושעת העמדה בדין - מצטרפים יחד, ולפיכך משלם הגנב כפי השיעור הפחות שבשתיהן. ברם עלינו לעיין אליבא דר"ת אם יש חלות חיוב כל שהוא בשעת הנזק ומשו"ה יסכים לרא"ש שתפיסה בזה"ז שאין לנו בי"ד היא מדאורייתא או שלדעתו הבי"ד הוא המחייב לבדו אלא שמשערינן את הקנס גם לפי השער שבשעת המעשה, אמנם אין משעת המעשה חיוב כלל מדאורייתא, ובכן יחזיק בשיטת הרמ"ה שהתפיסה בזה"ז היא מדרבנן. ועיין לקמן אות ב' שנדון יותר בשיטת ר"ת בתפיסה.

33 חילוק זה קיימת גם לגבי יחוד כלי בכפירת קנס. יש דין בשבועת הפקדון שאינו חייב אלא אם יש כלי המיוחד לתשלומין, כלומר שחלוקין על כלי מסוים. ובמחלוקת בין ר"ש ורבנן בנוגע לשבועת הפקדון דקנס באנסת ופתית את בתי שבועות דף לו: העלו הראשונים את השאלה היאך שייך יחוד כלי בחיוב קנס קודם העמדה בדין. התוס' במס' שבועות דף לח. ד"ה אנסת כתבו שיש חלות יחוד כלי בכפירת קנס, ובאנסת ופתית את בתי מדובר כגון שייחד הכופר כלי שיגבה ממנו את הקנס כשיחייבוהו בי"ד את הקנס לאחר זמן. אמנם התוס' בכתובות דף מב. ד"ה ר"ש חלקו על זה, ולדעתם יחוד כלי לקנס לא חל כי הוא קנין בדבר שלא בא לעולם. ומחלוקתם מבוארת לאור דברינו הנ"ל. אם חיובי קנס חלים לפני העמדה בדין - אף ייחוד כלי יכול לחול בשעתו לפני העמדה בדין ואינו ענין לדבר שלא בא לעולם. מאידך אם חיובי קנס אינם חלים כלל עד שעת העמדה בדין, מהוה ייחוד כלי לפני העמדה בדין קנין בדבר שלא בא לעולם.

34 ב. כתבו התוס' ד"ה ואי תפס וז"ל אור"ת דוקא אי תפס המזיק עצמו כגון כלב או השונרא קאמר דלא מפקינן דבמזיק הקילו חכמים שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת ההיזק אבל מידי אחרינא לא דאי בכל דבר שיתפוס לא מפקינן יבא לידי תקלה דהיום או למחר יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו דאין אנו דנין דיני קנסות וזה יפסיד יותר ממה שהזיק עכ"ל. ותמה ע"ז הרא"ש פ"ק אות כ' וז"ל ולא יכולתי לעמוד על דבריו דאם לקח יותר מכדי נזקיו יכולין ב"ד לדון כדי שיחזיר לו המותר ולא מיקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפרע מנזקו בתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה ואין אנו דנין אלא להחזיר את המותר הלכך נראה דבכל מידי דתפס לא מפקינן מיניה ואי תפס יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי נזקו ומוציאין מידו המותר עכ"ל.

35 בביאור מחלוקתם נראה שלר"ת חלה התפיסה מדין גבייה. לכן בתם המזיק ניתן לגבות רק מהמזיק עצמו שכן תשלומי תם המזיק הם מגופו בלבד ולא מן העלייה. מאידך הרא"ש סובר שהתפיסה מיוסדת על דין כפייה וכמו שכתב וז"ל דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו בכל כה"ג עביד איניש דינא לנפשיה ולא מפקינן מיניה עד שיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל. ומשו"ה מותר לו לניזק לתפוס אפילו משאר נכסיו כי אף בתפיסה זו יוכל לכפות למזיק לשלם לו.

36 והנה מדין כפייה היה בדין שיהיה מותר לתפוס אפילו יותר מכדי דמי המזיק שהרי אם יתפוס יותר תועיל תפיסת המותר לניזק להכריח את המזיק לשלם את הקנס של חצי נזק. ברם אליבא דכ"ע אין לו רשות לעשות כך שא"כ יגזול כל אשר לו.

37 לפי"ז הפירוש בר"ת הוא כך: "דוקא אי תפס המזיק עצמו", ר"ל שהתפיסה חלה מדין גבייה מגופו, "דאי בכל דבר" ר"ל שאם תופס מדין כפייה אז "יבוא לידי תקלה". והנה מלשונו של ר"ת שכ' "הקילו חכמים" משמע שדעתו כרמ"ה שדין תפיסת הקנס הוא תקנת חכמים ולא דין דאורייתא. והרא"ש סובר שהוא דין דאורייתא וכנ"ל.

38 והנה ר"ת מגביל זמן התפיסה "שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת ההיזק" כי תפיסה אח"כ נחשבת למעשה גזילה. לר"ת התפיסה חייבת להקרא בשם גבייה ע"פ דין והוא רק תפיסה בשעת מעשה ההיזק לפני שבעל המזיק לקח את המזיק לרשותו. אבל אליבא דהרא"ש תפיסה מדין כפייה היא ומועילה גם לאחר מעשה ההיזק כדי שיתפוס הניזק נכסים מהמזיק ויכפנו לשלם את הקנס.

39 ג. בדין מודה בקנס ואח"כ באו עדים בזה"ז כתב הרא"ש בשם הראב"ד וז"ל דאם הודה ואח"כ באו עדים קי"ל כרב דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ואי תפס מפקינן מיניה, ואי תפס מקמי הודאתו ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא וכו' עכ"ל. והקשה עליו הרמב"ן דהודאה בב"ד דוקא בעינן כדאמרי' התם כו' הלכך אי תפס לא מפקינן מיניה בין תפס מקמי הודאה בין תפס לאחר הודאה כו' עכ"ל. לפום ריהטא דעת הראב"ד שהודאת בע"ד אפילו לפני ג' הדיוטות פוטרת מקנס ואילו הרמב"ן סובר שכשם שזקוקים לב"ד סמוך כדי לחייב קנס כן פטור הקנס שחל במודה בקנס זקוק לב"ד סמוך - ובלאו הכי אין אומרים מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. ולכאורה הראב"ד תמוה כי מ"ש ב"ד המחייב קנס שצ"ל סמוך מב"ד הפוטר מקנס שאצ"ל סמוך. וע"ע בהגהת הגר"א על הרא"ש שהקשה על הראב"ד שדין מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור חל דוקא כשמחייב את עצמו בקרן והרי המודה בשור תם לא חייב את עצמו בקרן, והיא קושיא עצומה מאד.

40 אך נמוקי יוסף לפרק מרובה דף עה: הביא את שיטת הראב"ד בסגנון אחר מהרא"ש וז"ל שבזמן הזה שאין דנין דיני קנסות וקי"ל דאפ"ה אי תפס לא מפקינן מיניה אם קדם הלה והודה אע"פ שבאו עדים אח"כ הרי הוא פטור ואפי' בדברים שפטר עצמו מכלום לפי שכשם שאין דנין דיני קנסות בזה"ז כך אין מקבלים עדים והרי זה כמו שאין שם עדים עכ"ל. ודבריו טעונים ביאור.

41 ונראה שלדעת הראב"ד בזה"ז כשאין הודאת בע"ד אלא שיש עדים תפיסת קנס אינה נחשבת להוראת דיני קנסות. באופן זה העדות חלה לברר את המעשה כדי שהתפיסה תועיל וגם בי"ד של הדיוטות כשרים. מאידך כשהודה ואח"כ באו עדים מתעורר דיון בפני בי"ד אם להחשיב את הודאתו כהודאה הפוטרת מקנס או שלא לקבל את ההודאה כהודאה הפוטרת. דיון זה מעורר חלות של דיני קנסות בבי"ד, ולזה הדיוטות פסולים. במקום שיש הודאת בע"ד מתעורר דיון של קנס בבי"ד והדיוטות פסולים לדון דיני קנסות. ומאחר שהתעורר דין קנסות אינם יכולים לדון בדין זה כלל ואף לא לדון בדין התפיסה ע"י העדאת העדים. ולפי"ז שתי הקושיות הנ"ל על הראב"ד מתורצות כי לא אמר דמודה בקנס פטור בזה"ז אלא שבמקום שיש הודאה מתעורר דיון של קנסות ואין לנו בזה"ז בי"ד המוכשר לדון בדיני קנסות, ודו"ק.

42 ד. לדעת הרמב"ן הודאת המזיק בזה"ז אינה פוטרתו מקנס שהרי אין לנו בי"ד סמוכים לפסוק דין פטור והפקעת חיוב. משום כך אם באו עדים התפיסה מועלת. אמנם במקרה שלא באו עדים ותפס הניזק ע"פ הודאת המזיק, יש מחלוקת ראשונים אם תפיסתו מועלת משום הודאת המזיק או שמוציאין אותו מידיו. הטור חו"מ סי' שמ"ח ועיין בסמ"ע סי' א' אות י"ח סובר שהודאת המזיק בזה"ז מועלת לתפיסה ואם הניזק תפס ע"פ הודאת המזיק אין מוציאין מידיו. מאידך בשיטה מקובצת כתוב בשם המאירי שמוציאין אותו מידו.

43 בביאור המחלוקת נראה שהטור מסכים לרא"ש שמעשה הנזק מחייב את שעבודי הקנס מדאורייתא אלא שגמר חיוב הקנס לענין גבייה תלוי בהעמדה בדין. והוא סובר שחיוב הקנס שחל משעת מעשה נחשב כממון דעלמא. בהתאם לכך מועלת בו תפיסה וגם חל בו דין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אך בזמן שיש ב"ד סמוכים והבע"ד מודה מפקיעים הב"ד את כל חלות ממון שבקנס מעיקרו. ואילו בזה"ז שאין לנו בי"ד סמוכים חיוב הממון שמשעת מעשה חל ואמרי' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי. מאידך המאירי נוקט שאף על חיוב הקנס בזה"ז חל שם קנס, ובנוגע לקנס אין אומרים הודאת בע"ד כק' עדים דמי, והמודה אינו נאמן כלל. ויתכן ששיטת המאירי הוא שתפיסת הקנס בזה"ז תקנה מדרבנן היא ובכן חל על הממון שם קנס. לפיכך הניזק יכול לתפוס הקנס רק אם העידו עדים ולא עקב הודאת המזיק - וכדין קנסות דעלמא.

44 ה. הרא"ש בריש פ' החובל הביא בשם הגאונים שבדיני קנסות בזה"ז משמתינן ליה עד שיפייס המזיק לניזק בשיעור הראוי לו. וכן הביא הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הלי"ז וז"ל מנהג הישיבות בחוצה לארץ אע"פ שאין גובין שם קנס מנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו כו' וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו מתירין נידויו בין שנתפייס בעל דינו בין שלא נתפייס עכ"ל. ופשוט שתקנת הגאונים זו תוקנה ע"פ המשנה דלקמן צב. וז"ל אע"פ שהוא נותן לו אין נמחל לו עד שיבקש ממנו וכו' עכ"ל כלומר שמחויב החובל לפייס את הנחבל עד שימחלהו. יסוד תקנת הגאונים הוא שאע"פ שאין דנין דיני קנסות בבבל ה"מ לענין חיוב הממון שבקנס ולענין גביית הקנס, אבל הנחבל אינו מחוייב למחול לחובל בלי שיפייסהו, והם תקנו שאין פיוס בחינם אלא החובל יתן לנחבל שיעור ממון הראוי לו כדי לפייסו ואח"כ ימחלהו. ובשיעור הראוי לו ר"ל שיעור הראוי להתפייס בו. ועיין בראשונים שכתבו שכ"ז בחבלה ובקנסות שאין להם שיעור קצוב בתורה. ברם בקנסות ששיעורם קצוב בתורה, כגון ל' של עבד, משמתינן ליה עד שישלם את כל השיעור הקצוב. והטעם פשוט, כי מאחר שכבר קצבה התורה את שיעור התשלומין אף קבעה שזהו השיעור של תשלומין שראוי לו להתפייס בו ולא פחות מזה.

45 גמ'. לא תשים דמים בביתך. בשט"מ הביא בשם מהר"י כ"ץ וז"ל אע"ג דהך דר' נתן לא מיירי בהיזק כי הך דשמעתין אלא בסכנת נפשות כדמוכח קרא דלא תשים דמים בביתך כו' עכ"ל. מהר"י כ"ץ העיר שר"נ מדבר אודות האיסור לא לסכן נפשות ואילו בסוגיין הביאו את דבריו בנוגע לכלב שאכל אמרי שהזיק ממון. והנה מהר"י כ"ץ אינו מיישב את הקושיא. ויתכן שסובר שהאיסור דאורייתא חל דוקא בסכנת נפשות אלא שהחכמים הרחיבו את האיסור והטילו חיוב שמתא על מי שמחזיק מזיק ממון בביתו. עוד י"ל שמהר"י כ"ץ סובר שהגמרא כאן מחדשת שקיים איסור מדאורייתא להחזיק מזיק ממון בתוך ביתו ומוסיפה בכך על דין דרבי נתן דמיירי במסכן נפשות.

46 ויעויין לקמן דף מו. בגמרא שדנה בשיטת ר"א דאין לשור מועד שמירה אלא סכין. ז"ל אמר רבה מ"ט דר"א דאמר קרא ולא ישמרנו שוב אין לו שמירה לזה. א"ל אביי אלא מעתה דכתיב ולא יכסנו נמי שוב אין לו כיסוי לזה כו' אלא אמר אביי היינו טעמיה דר"א כדתניא ר"נ אומר מניין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו כו' שנא' לא תשים דמים בביתך עכ"ל. פשטות הגמרא מורה שהאיסור לר"א הוא הלאו דלא תשים כו'. ברם רש"י לקמן דף מו. ד"ה שלא יגדל אדם כו' פי' וז"ל הכי נמי האי ולא ישמרנו לא יקיימנו הוא עכ"ל. לפירש"י שם, השוותה הגמרא את איסור "לא תשים דמים" לאיסור "ולא ישמרנו". דהיינו שלדעת ר"א שם ההשוואה מגלה לנו שאין שמירה מועלת לשור המועד ובגלל האיסור חייב להרוג את השור. לפי"ז יתכן שאף בסוגייתנו מתכוונת הגמרא לאו דוקא לאיסור "לא תשים דמים בביתך" שחל רק בסכנת נפשות אלא לאיסור "ולא ישמרנו" שחל בכל נזקי ממון, ור"ל שכשם שאסור להחזיק דבר המסכן נפשות בתוך ביתו כן אסור להחזיק מזיק ממון בתוך ביתו. ולפיכך חייב לסלק את המזיק. אמנם אין זה משום לאו "לא תשים דמים בביתך" אלא משום איסור "ולא ישמרנו".

47 וכ' הרא"ש סי' כ' לפרקין וז"ל לכאורה משמע דקאי אכלבא דאכל אימרי רברבי אפילו פעם אחת דהא קרי ליה משונה ומשלם חצי נזק. ותימה א"כ שור המועד היכי משכחת ליה כיון דמשמתינן ליה בפעם ראשונה כו' וי"ל אע"ג דקרי ליה משונה ומדמי לקרן שינויו גדול משינוי דקרן שהוא נלחם עם מי שגדול ממנו אבל שור בעודו תם לא משמתינן ליה אבל הועד ודאי משמתינן ליה א"נ מועד לבהמה לא משמתינן ליה כיון דאם הזיק משלם נזק שלם מן העלייה עכ"ל. לפי מסקנת הרא"ש משמע שמשמתינן בכלב שאכל אימרי משום שמהוה סכנה לאדם מאחר "שהוא נלחם עם מי שגדול ממנו", ואילו במועד לבהמה דעלמא שאינו מסכן בני אדם - כי מועד לבהמה אינו מועד לאדם - ליכא איסור "לא תשים דמים בביתך" ולכן לא משמתינן ליה.

48 כתב הרמב"ם פי"א מהל' רוצח הל"ד וז"ל אחד הגג ואחד כל דבר שיש בו סכנה וראוי שיכשל בה אדם וימות, כגון שהיתה לו באר או בור בחצירו בין שיש בו מים בין שאין בו מים חייב לעשות חוליא גבוהה עשרה טפחים או לעשות לה כסוי כדי שלא יפול בה אדם וימות, וכן כל מכשול שיש בו סכנת נפשות מצות עשה להסירו ולהשמר ממנו ולהזהר בדבר יפה יפה, שנאמר השמר לך ושמור נפשך. ואם לא הסיר והניח המכשולות המביאין לידי סכנה ביטל מצות עשה ועבר בלא תשים דמים עכ"ל. פשטות הרמב"ם מורה שהלאו של לא תשים כולל דוקא דברים שיש בהם סכנת נפשות ולא מזיקי ממון בעלמא. אולם בהלכות נידוי פסק הרמב"ם שמנדין על מזיק ממון דעלמא כי כך כתב בפ"ו מהל' תלמוד תורה הלי"ד ז"ל על כ"ד דברים מנדין את האדם כו' ז מי שיש ברשותו דבר המזיק כגון כלב רע או סולם רעוע מנדין אותו עד שיסיר היזקו עכ"ל. ויתכן שסובר שנידוי הוא תקנה מדרבנן אולם אה"נ שמזיק ממון אינו בכלל הלאו דלא תשים מדאורייתא.

49 אמנם יעויין בספר המצוות לרמב"ם ל"ת מספר רצ"ז כשהגדיר את הלאו "לא תעמוד על דם רעך" כתב וז"ל הזהירנו מלהתרשל בהצלת נפש אחד כשנראהו בסכנת מות או ההפסד ויהיה לנו יכולת להצילו כמו שהיה טובע בנהר ואנחנו נדע לשחות ונוכל להצילו או יהיה לסטים משתדל להורגו ונוכל לבטל מחשבתו או לדחות ממנו נזק, ובאה האזהרה באמרו לא תעמוד על דם רעך. וכבר אמרו שמי שיכבוש עדותו תכללהו גם כן זאת האזהרה כי הוא רואה ממון חבירו אבד והוא יכול להחזירו אליו באמרו האמת. וכבר בא בזה הענין גם כן אם לא יגיד ונשא עונו. ולשון ספרא מנין שאם אתה יודע לו עדות שאין אתה רשאי לשתוק ת"ל לא תעמוד על דם רעך. ומנין שאם ראית אותו טובע בנהר או חיות או לסטים באין עליו שאתה חייב להצילו ת"ל לא תעמוד על דם רעך עכ"ל. הרי מפורש בסה"מ שהלאו "לא תעמוד על דם רעך" כולל החיוב להציל חבירו מהפסד ממון כמו שמחויב להצילו מסכנת נפשות. לפי"ז יתכן שמי שמחזיק מזיק בתוך ביתו עובר באיסור "לא תעמד על דם רעך". ויתכן שאיסור זה הוא המחייבו בנידוי.

50 ויעויין ברמב"ם פ"א מהל' רוצח הלי"ג וז"ל כל היכול להציל ולא הציל עובר על לא תעמוד על דם רעך. וכן הרואה את חבירו טובע בים, או ליסטים באים עליו, או חיה רעה באה עליו, ויכול להצילו הוא בעצמו, או ששכר אחרים להצילו ולא הציל, או ששמע עכו"ם או מוסרים מחשבים עליו רעה או טומנין לו פח ולא גלה אוזן חבירו להודיעו, או שידע בעכו"ם או באונס שהוא בא על חבירו ויכול לפייסו בגלל חבירו להסיר מה שבלבו ולא פייסו וכל כיוצא בדברים אלו, העושה אותם עובר על לא תעמוד על דם רעך עכ"ל. הרמב"ם אינו כותב במפורש כפי שכתב בסה"מ שהצלת ממון כלולה בלאו דלא תעמוד על דם רעך, וצ"ע האם פסק במשנה תורה כמו בסה"מ שהצלה מהפסד ממון בכלל לא תעמוד על דם רעך או שחזר בו במשנה תורה.

51 מסקנת הדברים: אם איסור החזקת מזיק ממון בבית הוא מדאורייתא יתכן שמקורו משום שלשה לאוין: - א לא תשים דמים בביתך; ב ולא ישמרנו; ג לא תעמד על דם רעך.

52 ב. במצות מעקה יש לאו ועשה. וז"ל הרמב"ם בפי"א מהל' רוצח הל"א - ב' מצות עשה לעשות אדם מעקה לגגו שנא' ועשית מעקה לגגך. והוא שיהיה בית דירה אבל בית האוצרות ובית הבקר וכיוצא בהן אינו זקוק לו וכל בית שאין בו ד' אמות על ד' אמות פטור מן המעקה כו' למה נאמר גגך למעוטי בתי כנסיות ובתי מדרשות לפי שאינן עשויין לדירה עכ"ל.

53 הרמב"ם פסק שבית שאין בו ד' על ד' ובתי כנסיות ובתי מדרשות פטורין ממעקה הואיל ואינן ראוים לדירה. ולכאורה קשה, למה יפטרו הבתים האלו ממעקה, נהי שהעשה "ועשית מעקה" אינו נוהג בהם הואיל ואינם בית דירה, עכ"ז יתחייבו הבעלים לבנות להם מעקה משום הלאו המחייב בהסרת המכשולות - "ולא תשים דמים בביתך" שם הל"ד. ולמה לא יחשב גג הבית כזה למכשול וכדבר המסכן נפשות ויהיה זקוק למעקה כדי לסלק המכשול אע"פ שאינו ראוי לדירה.

54 וניתן ליישב קושיא זו בשני אופנים: א יתכן שהבעלים אמנם חייבים לסלק את המכשול שקיים בגג הזה מפני הלאו, אבל אינם מצווים לסלקו ע"י בניית מעקה דוקא. רשאים הם למנוע נזק מחמת הגג גם בדרכי שמירה אחרים. בד"א בבית שאינו בית דירה, ואילו בבית דירה העשה מחייב את בעה"ב לבנות דוקא מעקה.

55 ב יתכן שגג הבית אינו מכשול במציאות. שונה גג מבור ברה"ר המהווה מכשול במציאות מאחר שהוא נמצא במקום הילוך רבים. מאידך הגג אינו נמצא במקום דריסת הרגל, ואינו איפוא מכשול במציאות, ולפיכך אין הבעלים חייבים בשמירתו. ורק משום גזיה"כ מיוחדת לבנות מעקה חלה חלות שם של מכשול על הגג, ואז חל גם הלאו של אי - סילוק המכשולות - "ולא תשים דמים". אך כשאין העשה ליכא הלאו, ולכן בית שאין בו ד' על ד' בהכ"נ ובה"מ פטורים לגמרי ממעקה ומשמירת הגג.

56 והנה בספר שו"ת דבר אברהם דן לגבי באר מים הנמצא בחצר בהכ"נ אם הקהילה חייבת לכסותו שלא יפול בו אדם או לא. אך ע"פ הנ"ל פשוט שחייבים כי בהכ"נ נתמעט דוקא ממצות מעקה לפי שאין הגג מכשול ומזיק במציאות ואילו כאן שיש חפצא של מזיק ממש בחצר בהכ"נ ודאי חייבת הקהילה בשמירתו. החיוב נובע מהעשה "השמר לך" ומהלאו "ולא תשים דמים" הל"ד החלים בכל חפצא של מזיק וסכנה במציאות.

57 ג. הרמב"ם פסק שבבניית המעקה מקיים עשה של "ועשית מעקה לגגך". ואילו בהסרת המכשולות יש עשה ד"השמר לך ושמור נפשך". ונראה ששתי המצוות האלו שונות בעצם חלותן. בניית המעקה מהווה קיום עשה. לעומת זה בחיוב לסלק את המכשולות יש אזהרת איסור עשה אבל הגברא אינו מקיים עשה ע"י הסרתם.

58 ההבדל הזה יוצא מהרמב"ם בהל' ברכות פי"א הלי"ב, שם הוא קובע שהעושה מעקה לגגו מברך עובר לעשיית המעקה אקב"ו לעשות מעקה. והנה ברכה על כסוי הבור ברה"ר או בהסרת המכשולות לא שמענו מעולם. וא"כ למה מברכים בעשיית המעקה. מוכח מכך שבעשיית המעקה יש קיום עשה - בדומה למשל לקביעת המזוזה, ובהתאם לכך מברכים עובר לעשיית המצוה. מאידך בכסוי בור ובהסרת המכשולות אין הגברא מקיים איזו שהיא מצוה, אלא מי שאינו מסיר מכשולות ושומרם מלהזיק עובר באיסור העשה "השמר לך ושמור נפשך" השמר לשון איסור. ומשום כך אין מברכים לפני שמכסים את הבור או לפני שמסלקים שאר מכשולות.