רשימות שיעורים על בבא קמא כ״ג

1 גמ'. איכא בינייהו לחייבו בארבעה דברים. הרמב"ם פ' י"ד מהל' נ"מ הל' ט"ו פסק שאש חייבת בד' דברים. ועכ"ז פסק שטמון פטור באש בכל אופן - גם בשלא כלו חציו שם הל"ח. וקשה שהרי בפשטות למ"ד אשו משום חציו חייב בטמון משום שהוא אדם המזיק. וכתב הגר"א בהגהותיו לגמרא אות א' ז"ל דחיוב חציו הוא משום ממונו, עכ"ל. ולפ"ד נראה ששיטת הרמב"ם הוא שחיוב אשו משום חציו חל רק כשיש אף חיוב ממון, ולשם כך אש מחייבת בד' דברים מדין מזיק שכן מצוי עכ"פ מחייב של ממון עבור הנזק. אך אש פטורה בטמון כי אין בו חלות חיוב כלל מדין ממון המזיק ולכן פטור האש אף מדין אשו משום חציו.

2 עיין ברמב"ם פ' י"ד מנ"מ הל"י ז"ל המדליק בתוך שדה חבירו ויצאה האש ונאכל הגדיש והיה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב, שכן דרך בני אדם לעשות בגדיש, היה עבד כפות וגדי סמוך לו ונשרף עמו פטור עכ"ל. והראב"ד השיג וז"ל זה איני יודע מהו, דהכא לאו בטמון מיירי עכ"ל. פשטות הרמב"ם מורה שהפטור בעבד כפות הוא מדין טמון, שהרי הביאו בין הפטורים של טמון. וכן למד הראב"ד. ברם אינו פטור מחמת קם ליה בדרבה מיניה. והטעם מפני שאשו משום חציו אינו מחייב מיתה ברציחה. וצריך ביאור מ"ש מד' דברים. וההסבר כנ"ל, שאשו משום חציו חל רק כשיש חיוב גם מדין ממונו, ואין דין ממון המזיק מחייב כלל ברציחה. ולפיכך אשו משום חציו אינו מחייב מיתה ברציחה.

3 אמנם קצת קשה להבין מדוע נחשב עבד כפות לדבר טמון. ויתכן שהרמב"ם סובר שהוא פטור לפי שאין דמים לעבד - רק בשור חידשה התורה תשלומין במיתת עבד כנעני, ולא בנזקין אחרים - ואש פטור במיתת עבד כי אין דמים לבן אדם ואף לא לעבד.

4 כאמור שיטת התוס' בסנהדרין הנ"ל היא שאומרים אשו משום חציו בכל התורה כולה. ועוד העלו שאשו משום חציו בין כשקירב האש אל הניזק בין כשקירב הניזק אל האש. והעיר הגר"ח זצ"ל שאע"פ שבנוגע לחיוב אשו משום ממונו אין לחלק בין זה לזה שכן בשני האופנים נעשה לבעל האש וחייב על נזקיו מדין אשו משום ממונו, עכ"ז בנוגע לאשו משום חציו ניתן להבחין ולומר שרק כשמקרב האש אצל הניזק חייב משום שנגע באש עצמו ולכן נחשבת האש לחציו. מאידך אם קירב את הניזק לאש אע"פ שנעשה לבעל האש מדין ממונו מ"מ אין האש חציו ופטור מחיוב רוצח.

5 עוד העלו התוס' שם שאשו משום חציו מועיל בנוגע לשחיטה. וטען הגר"ח זצ"ל שאפילו ננקוט שאשו משום חציו מחייב ברציחה עכ"ז יתכן שיפסל בשחיטה כי חלות דין חציו קובעת שנחשב מעשה האש למעשה האדם שהדליקו, ואעפ"כ חסר כח גברא. מעשה אדם מחייב ברציחה, ואילו בשחיטה רק כח גברא מכשיר ומאחר ובאש חסר כח גברא השחיטה פסולה.

6 עוד העיר הגר"ח זצ"ל על התוס' שאפי' חל דין אשו משום חציו בנוגע לכל דיני התורה עכ"ז מסתבר שחלות זו היא רק באש ממש. מאידך בתולדות האש כגון באבנו סכינו ומשאו שהניחם על ראש גגו ונפלו ברוח מצויה לא חל דין אשו משום חציו וחל רק דין אשו משום ממונו. וכן שיטת הרא"ה הובאה בשיטה מקובצת לריש פ' הכונס. אכן מדברי הרמב"ם בפי"ד מהל' נ"מ הלט"ו - ט"ז משמע שאין לחלק בין אש לבין אבנו וכו'. ויש להסביר שיטת הרא"ה שבאש ממש הכח האחר קירב את האש אל הניזק - אמנם האש לבדה הזיקה, לכן ניתן להחשיב את האש לחציו. מאידך באבנו סכינו ומשאו הכח האחר השתתף בעצם מעשה ההיזק ובכן א"א להחשיבם לחציו.

7 כיוצא בו יש ליישב את שיטת רש"י עיין בתוס' דף יט: ד"ה וכי כו' שכח בעל חי אינו מחייב באש, ולכאורה היא בניגוד לגמרא כג. המחייבת בעל הגחלת כשהכלב הביאה לגדיש. ויתכן שרש"י פוטר בכח בעל חי כשהוא משתתף בעצם מעשה הנזק כגון באופן דאדייה אדויי. אולם בגחלת הרי הכלב הביא את הגחלת לגדיש ואח"כ הזיקה האש בעצמה ובכה"ג אף כח בעל חי מחייב מדין כח אחר מעורב בו.

8 רש"י ד"ה לחייבו בד' דברים. ז"ל אבל בבושת לא דאמרי' בשילהי פירקין אינו חייב על הבושת עד שיהא מתכוין עכ"ל. ואילו הרמב"ם בפי"ד מהל' נ"מ הלט"ו פסק במפורש שמשלם אף בושת וז"ל כאילו הזיקו בידו שאע"פ שאשו משום ממונו הוא הרי הוא כמו שהזיקה בחציו עכ"ל. ויוצא שהרמב"ם הבחין בין הסוגיא לקמן דף סז. במי שנפל מן הגג וחבל שפטור מן הבושת לפי שלא התכוון לבין אשו משום חציו שחייב בבושת. בביאור הרמב"ם נראה שבנפל מן הגג לא היה מעשה החבלה בקום ועשה אלא בשב ואל תעשה ובכן בלי כוונה פטור מבושת. ואילו באשו משום חציו חל מעשה החבלה בקום ועשה מדין חציו וכשם שדין חציו מחשיב את המדליק דאש לחובל בקום ועשה כמו"כ מחשיבו לחובל בכוונה וחייב לשלם בושת.

9 גמ' וליחייב נמי בעל גחלת. הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' נזקי ממון הלי"ז - י"ח וז"ל כלב שנטל את החררה והלך לו לגדיש אם הניחה בגדיש ואכל את החררה והדליק את הגדיש על החררה ועל מקום החררה משלם נזק שלם ועל שאר הגדיש חצי נזק כו' בד"א בששמר בעל הגחלת את אשו וסתם הדלת ובא הכלב וחתר ונטל את החררה מעל האש, אבל אם לא שמר אשו בעל האש חייב על שריפת הגדיש ובעל הכלב חייב על אכילת החררה ועל מקומה עכ"ל. כפי הנראה גרסת הרמב"ם היא "וליחייב בעל גחלת" בלי מילת "נמי" זאת אומרת שרק בעל גחלת חייב על שאר הגדיש ולא בעל הכלב. וצ"ע למה יפטר בעל הכלב על שאר הגדיש.

10 ויתכן שהרמב"ם לשיטתו שסובר אשו משום חציו פי"ד מהל' נ"מ הלט"ו. ומאחר שבעל הגחלת חייב משום חציו ומדין אדם המזיק מפקיע חיובו את חיוב בעל הכלב עבור ממונו שהזיק בשאר הגדיש. אך ההפקעה דהכלב חלה רק בשאר הגדיש דחיוב הכלב שם הוא מדין חציו וחיובו צ"ל ח"נ. ואילו במקום החררה דהכלב הזיק בגופו וחייב נ"ש אין ההפקעה חלה ובעל הכלב חייב.

11 ברם תשובה זו אינה מספיקה אלא ליישב את דברי הרמב"ם, אך הגמ' עדיין אינה מתיישבת שהרי סתמה את קושייתה שבעל הגחלת יתחייב ולא בעל הכלב ולא פירטה שהוא אליבא דמ"ד שאשו משום חציו, ומשמע שהיתה מכוונת גם למ"ד שאשו משום ממונו. ועלינו להבין אליביה למה יפטר בעל הכלב.

12 ונראה להסבירה בהתאם למה שקבענו בשיעורינו שמצויים ב' מחייבים של בעל מזיק: א עשיית המזיק - כגון מי שחפר בור ברה"ר; ב ממונו שהזיק - כגון כששורו הזיק בקרן בשן או ברגל. והנה המדליק אש חייב מטעם עשיית המזיק, ולכן מסתבר שמדובר בגמרא בגחלת שבעלה הדליקה. וחייב בעל הגחלת בשמירת הגחלת מדין עשיית המזיק. מאידך בעל הכלב חייב על נזקי כלבו מדין ממונו שהזיק. ומשום כך כשנשרף הגדיש ויש המחייב של עשיית המזיק ויש גם המחייב של ממונו שהזיק מפקיע המחייב של עשיית המזיק את המחייב של ממונו שהזיק, ובעל הגחלת לבדו חייב.

13 לפי מהלך זה יתכן עוד שאפילו לא ידליק את האש אך לא ישמרנו הואיל ובידו לשומרה חייב כאילו עשה את האש והדליקה. וההבדל בין אש לבין שור המזיק הוא, כי באש בכל אופן נחשב כאילו עשה הוא את המזיק, ואילו שור מחייב משום ממונו ולא משום עשיית המזיק. לכן בכל אופן מפקיע חיוב אש החיוב של שור, ובעל הגחלת חייב ובעל הכלב פטור.

14 עוד כ' הרמב"ם שם סוף הלי"ז וז"ל ואם היה מגרר את החררה על הגדיש והולך ושורף משלם על החררה נזק שלם ועל מקום הגחלים חצי נזק ועל שאר הגדיש פטור עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ליתא דצרורות ע"י שינוי מרביע נזק מיהא לא מיפטר עכ"ל.

15 לשם הבנת פסק הרמב"ם עלינו להניח שלדעתו אין אומרים בקרן תם אשו משום חציו ולפיכך פטור על שאר הגדיש ואינו משלם אפילו רביע נזק שלא כהשגת הראב"ד. דוקא בנוגע לרגל אומרים אשו משום חציו. כי ברגל יש חפצא וחלות שם של מזיק ובכן אם הדליק מזיק - רגל גדיש האש חשובה חציו דמזיק - רגל ומשלמים ח"נ מדין צרורות דרגל. ואילו קרן תם אינו חפצא של מזיק שהרי תשלומי קרן תם קנס בעלמא הם ובעל הקרן משלם קנס למרות שלא פשע בשמירת חפצא של מזיק. ולפי שלא חל דין אשו משום חציו בדבר שאינו חפצא של מזיק כמו קרן תם, לכן פסק הרמב"ם שפטורים עבור הדלקת הגדיש.

16 ב. עיין בשיטה מקובצת דף כב. ד"ה וז"ל ה"ר ישעיה ואי במסכסכת אמאי חייב וז"ל תימה דלקמן גבי כלב שנטל חררה בעי תלמודא וליחייב בעל גחלת אע"ג שגם בעל הכלב פשע והכא בעי אמאי חייב בעל הנר כו' עוד רצה ר"י לחלק דלקמן יש לפטור בעל הכלב דאינו בצד כלבו לשמרו אבל הכא בעל הגמל הולך לצד בהמתו ויש לנו לחייבו עכ"ל.

17 נראה להסבירו לאור ההנחה הנ"ל בשיטת הרמב"ם שהמחייב של עשיית המזיק מפקיע מחייב אחר דנזקין. ולפיכך בסוגייתנו מפקיע חיוב בעל הגחלת מדין עשיית המזיק את חיוב בעל הכלב מדין ממונו שהזיק. מאידך במסכסכת שם דף כב. מאחר ובעל הגמל הולך לצד גמלו ולא שמרו נחשב כאילו הוא עשה את גמלו למזיק וחייב מדין עשיית המזיק ולא מדין ממונו שהזיק בלבד. והואיל ועשיית המזיק של בעל הגמל פעילה יותר בשעת הנזק מעשיית המזיק של בעל האש בעל הגמל לבדו חייב ומפקיע את החיוב של בעל האש.

18 השיטה ממשיכה עם פירוש אחר וז"ל ולר"י נראה לחלק דהכא גבי כלב הואיל ואין ההיזק בכחו ממש אלא ע"י הרוח המוליך האש בכל הגדיש וגם אין בעליו עמו יש לנו לפטרו, ואע"ג דרוח מצויה חייב רחמנא כמו חציו ה"מ בשכל הפשיעה על ידו דליכא מאן דלשלם אלא הוא ואין לנו להפסיד הניזק, אבל הכא דפשע בעל הגחלת נשליך עליו כל התשלומין. ולא דמי לתרנגול שעשה כל ההיזק בכחו, והכי נמי גבי גמל יש לנו לחייב בעל הגמל שעומד בצד בהמתו ומכח בהמתו נעשה כל ההיזק, כיון דבמסכסכת אוקימנא לה עכ"ל.

19 שיטה זו מוסברת בכך שבגמל ליכא כח אחר חוץ מכח הגמל. משו"ה חיוב הגמל מפקיע את חיוב האש שכן מייחסים את כח הגמל אליו ולבעליו ולא לבעל האש. מאידך בכלב כח אחר של הרוח מעורב בו, והחיוב תלוי במה שמצרפים את כח הרוח לזה שהוא מחוייב בנזק, ומאחר שבעל האש חייב משום עשיית המזיק ובעל הכלב חייב משום ממונו מצטרף כח הרוח לבעל האש ולא לבעל הכלב ובעל הגחלת לבדו חייב.

20 תוס' ד"ה וליחייב בעל הגחלת. ז"ל האי לישנא לאו דוקא דהא מיתוקמא דאכלה בגדיש דבעל החררה אלא כלומר שיפטר בעל הכלב מחלקו של בעל הגחלת ולא ישלם כי אם הרביע עכ"ל. והנה בסוגיית אי ליכא לאישתלומי מהאי לישתלם מהאי לקמן נג א - נג ב. תולה הגמרא את דין שור ושור פסוה"מ שנגחו במחלו' בין ר' נתן לרבנן, עיי"ש. לפי"ז עלינו לעיין בדין התוס' שבעל הכלב משלם רביע נזק, וצ"ע שהרי מאחר שהבעלים של הגחלת פטורים למה לא ישלם בעל הכלב ח"נ מדין דאי ליכא לאישתלומי מהאי לישתלם מהאי.

21 ונראה שאם סוברים דהאי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד ליכא קושיא כי דין אי ליכא לאישתלומי מהאי לישתלם מהאי נאמר בשני מזיקים שהזיקו ביחד כגון שור ושור פסוה"מ שהזיקו כי מאחר ששור פסוה"מ פטור מלשלם השור השני שהזיק משלם במקום הראשון שפטור. בתוס' כאן לעומת זאת השותפות של המזיק היא עם הניזק עצמו שהוא היה בעל הגחלת וגם בעל הגדיש, וניזק שהזיק את עצמו אינו בכלל חלות שם מזיק ומשום כך אין אומרים אי ליכא וכו', שבעל הכלב ישלם במקומו.

22 אך עדיין לא ניחא אליבא דמ"ד שם האי כולה הזיקא עבד והאי כולה הזיקא עבד כי למה לא ישלם בעל הכלב עבור כל הנזק. וצ"ל שאף דין דכולה הזיקא עבד תלוי בחלות של שני מזיקים שהשתתפו בנזק. אך בהשתתפות עם הניזק אומרים שהמזיק רק פלגא הזיקא עבד שכן ההשתתפות עם הניזק מפקיעה את מעשה הנזק של המזיק מלהיות נחשב לכולה הזיקא להיות נחשב לפלגא הזיקא, ודו"ק.

23 ובפרש"י ד"ה ה"ג וליחייב כו' כתב וז"ל הלכך לר' יוחנן דאמר לעיל על הגדיש משלם ח"נ דצרורות הן לשלם בעל הגחלת חצי האחר דהא ממונו הוא כו' עכ"ל, וצריך עיון כי לכאורה בדין הוא שבעל הגחלת ישלם ג' רביעים ובעל הכלב רביע כמו בשור תם שדחפו חבירו לבור שהתם משלם רביע ובעל הבור משלם ג' חלקים לקמן נג א. ונראה שדוקא בשור ובור ששני מזיקים נפרדים השתתפו בנזק נאמר דין שותפותאי מאי אהניא לי נג. כדי שבעל השור התם ישלם רביע ולא פלגא, שכן הבור נחשב למזיק שלם בפני עצמו וחייב הוא לשלם ג' חלקים בעצמו. ואילו בכלב וגחלת הכלב הוא כח אחר של הגחלת מדין אש ואף הגחלת נעשה לחציו של הכלב מדין אשו משום חציו. ויוצא איפוא שיש כאן מעשה נזק אחד אך שתי חלויות של מזיקים השתתפו באותו מעשה נזק אחד ובכן עכ"פ כל א' וא' חייב לשלם מחצה בלבד, ודו"ק היטב.

24 בא"ד. ז"ל ונראה מכאן לדקדק שיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק כו' עכ"ל. ויש לעיין בזה שהרי לקמן דף נד: מבואר שאם יפול שור פקח ביום לבור פטור וז"ל הגמרא דבעי ליה עיוני ומיזל עכ"ל, חזינן לכאורה שעל הניזק מוטל שלא יוזק ולפיכך הבור פטור, ולכאורה זה בנגוד לתוס'.

25 ונראה שבבור הואיל וחיובו נובע מחלות דין תקלה לגבי שור פקח דבעי ליה לעיוני אין הבור תקלה כלל - ולכן פטור. ואילו שור המחוייב עקב מעשה ההיזק שעשה בפועל נחשב למזיק בכל אופן ומעשיו נחשבים כמעשה מזיק אף במקום שיכול הניזק לשמור את עצמו שלא יוזק, ודו"ק.

26 תוס' ד"ה בששימר גחלתו. ז"ל וי"ל כיון דנטר כדנטרי אינשי לא אטרחוהו רבנן טפי עכ"ל. דבריהם זקוקים לביאור.

27 עיין למעלה דף יט: בתוס' ד"ה וכי כו' שחלוקים רש"י ותוס' בנוגע לבעל חי אם חשוב כח אחר מעורב בו לחייב באבנו סכינו ומשאו. וצריך עיון על רש"י הפוטר מקושית הגמרא כאן וליחייב נמי בעל גחלת בגלל הכלב שהדליק את הגדיש עם גחלתו, והרי בעל חי אינו מחייב מדין כח אחר. וצ"ל שרש"י סובר שבעל חי אינו מחייב מדין כח אחר באבנו סכינו ומשאו אבל באש ממש גם רש"י יודה שמחייב. בעל חי אינו מחייב באבנו כו' כי הכח שלו הוא חלק מעצם מעשה הנזק שכן האבן הזיקה עם הכח של התרנגולת עיי"ש ובאופן זה כחו של בעל חי אינו יכול לחייב את בעל האבן. מאידך באש ממש הבעל חי רק קירב את המזיק של אש אצל הניזק אך עצם מעשה הנזק נעשה ע"י האש בלבד. באופן כזה מסכים רש"י שאף כחו של בעל חי מחייב באש מדין כח אחר מעורב בו.

28 אנו רואים שדין כח אחר של בעל חי באש ובתולדותיו דין מיוחד הוא, ושונה מדינם של כחות אחרים המעורבים באש המחייבים בין באש ממש בין בתולדות האש של אבנו סכינו ומשאו. והואיל וכחו של בעל חי דין מיוחד הוא המחייב רק באש ממש יתכן שחובת השמירה היא רק כדנטרי אינשי ולא יותר. אמנם לשיטת התוס' שם יט: המשווה דין בעל חי באש לכח אחר דעלמא תשובת התוס' שלפנינו צ"ע.

29 תוס' ד"ה סתם. ז"ל תימה דלמא משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, תחילתו בפשיעה משום פתיחה וי"ל דא"כ לא מיחייב בחתירה כ"א רביע כי היכי דהוה מתחייב בפתיחה שהיה בעל הגחלת מתחייב מחצה עכ"ל. תשובת התוס' טעונה הסבר כי למה לא יתחייב כפי השתא מאחר שבעל הגחלת פטור.

30 לשם ביאור דברי התוס' עלינו להקדים חקירה בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אם המובן הוא שנחשב לפושע גמור ולפיכך משלם או שנחשב לאנוס ועכ"ז משלם שכן תחילתו היתה בפשיעה. והנה מבואר בגמרא לקמן דף כח: שאם נפל כדו באונס שפטור מחיוב בור כי "אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב, והתניא וכו'". רואים בעליל שאנוס פטור בנזקי ממון מדין אנוס רחמנא פטריה בכל התורה כולה. והנה נראה שבכל התורה כולה כגון ברציחה שתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור. וא"כ עלינו לברר היאך ניתן לומר שתחילת בפשיעה וסופו באונס חייב בנזקי ממון והרי בכל התורה כולה אנוס הוא. משמע שאע"פ שנחשב לאנוס אף בנזקין וכדינו בכהת"כ עכ"ז חייב לשלם הנזק הואיל ופשע בתחילה. וחל כאן חיוב חדש בהלכות נזקי ממון לשלם מחמת הפשיעה הראשונה אע"פ שנחשב לאנוס משום שסופו היה באונס. ודומה דמשו"ה העלו התוס' שישלם רק כפי השיעור שהיה משלם אילו היה פושע כי הוא משלם עבור הפשיעה הראשונה בלבד ולא עבור מה שאירע בסוף כשהיה אנוס ונחשב לאנוס ע"פ דין אנוס בכל התורה כולה.

31 תוס' ד"ה תפשוט. ז"ל דמחייבינן בלקיחה לחודא וכן הסברא נוטה דכיון דפשע בלקיחה מה לנו באכילה כו' עכ"ל. כבר הובאה בשיעורים פעמים רבות המחלוקת בין הרי"ף להרא"ש בריש מכילתין ביסוד הפטור של שן ברה"ר. לרי"ף הפטור סברא הוא מאחר דאורחה לילך ולהזיק לכן יש לה רשות ללכת כדרכה ברה"ר. ולרא"ש הפטור משום גזיה"כ. יוצא בפשטות שלדעת הרי"ף הולכים בתר הלקיחה ולרא"ש בתר האכילה. התוס' כאן כרי"ף ולכן בלקחה מרה"י אמרו שמסתבר שחייב כי אין לה רשות לקחת הפירות משם ולאכלם.

32 ברם התוס' ביארו להלן שספק הגמרא הוא באכילה בלי לקיחה אם פי פרה כחצר הניזק דמי וחייב או כחצר המזיק דמי ופטור. והוסיפו וז"ל והא דקאמר תפשוט לאו ממתני' אלא מסוגיא דשמעתין דאוקמה אכלה בגדיש דבעל החררה ש"מ דבעו לקיחה ואכילה בחצר הניזק אע"פ שאין טעם בדבר זה מה צורך באכלה אלא דגזיה"כ הוא וכו' עכ"ל, ר"ל שלפי הסוגיא גם הלקיחה וגם האכילה צ"ל ברשות הניזק ואין בכך סברא אלא גזיה"כ. ונראה שהתוס' כאן סוברים כרא"ש שדין רשות הניזק תלוי בגזיה"כ ולא בסברא, ולכן לא די שהלקיחה תהיה מרשות הניזק אלא אף האכילה צריכה להיות ברשות הניזק.

33 בא"ד. וקמבעיא ליה כגון אם הושיט פירות בפי פרה חש"ו ועכו"ם דלאו בני תשלומין נינהו וכגון שהבהמה לא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט לה כו' עכ"ל.

34 א יש להעיר ל"ל לתוס' להמציא ציור זה ולא כתבו פשוט וכגון שלקחה מרה"ר ואכלה ברשות הניזק. אמנם בשיטה מקובצת מובאים ראשונים שנוקטים כך. ברם עוד הובא בשיטה וז"ל ואומר הר"י שאין סברא לחייב כיון שהלקיחה היתה ברשות הרבים כו' עכ"ל. ונראה שזה כהרי"ף והרמב"ם שפטור שן ברה"ר חל מסברא ולפיכך אם הפירות נמצאים ברה"ר אין חובת שמירה חלה כלל כי ברה"ר ליכא חלות השם של מזיק דשן. אך בציור של התוס' היו הפירות ברשות הניזק וחל השם מזיק דשן ולכן יש מקום לספק של הגמרא.

35 ב התוס' המציאו בציור הגמרא כגון שהושיטו חש"ו ועכו"ם פירות בפי פרה. ועולה שאילו הושיט בר חיובא לא היה מקום לספק כי אז חייב המושיט לבדו ובעל הפרה פטור. ויש לבאר שיטתם לאור דבריהם בתוס' לעיל דף ו. ד"ה לאתויי שאם אדם יזיק בכוונה יחד עם מזיק אחר האדם המזיק לבדו חייב לשלם כי חיוב של אדם המזיק מפקיע חיוב של ממון המזיק. והנה התוס' לקמן נו ב ד"ה המעמיד כו' כתבו שהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב המעמיד מדין שן בניגוד לכמה ראשונים שם האומרים שהוא חייב מדין אדם המזיק ומדינא דגרמי. ולכן מובנת שיטת התוס' שלפנינו שהמושיט מפקיע את החיוב של הפרה מדין שן כי המושיט חייב משום אדם המזיק. דאילו היה המושיט חייב משום שן וכתוס' לקמן דף נו: למה יפקיע המושיט את חיובו של בעל הפרה. אלא הואיל והמושיט חייב מדין אדם לכן אליבא דתוס' שלפנינו הוא חייב והפרה פטורה.

36 ברם אפילו ננקוט שהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב משום שן יתכן שיפקיע את החיוב של בעל הפרה. כבר הסברנו שבבעלות דמזיק מצויים שני דינים:

37 א בעלות מדין ממונו; ב בעלות מדין עשיית המזיק. בעל הפרה נחשב לבעלים מדין ממונו, ואילו המושיט נעשה בעל המזיק מדין עשיית המזיק בדומה לכריית הבור ולהדלקת אש. ומסתבר שבעלים מדין עשיית המזיק מפקיעים את הבעלים מדין ממונם. ולכן חייב המושיט לבדו והוא מפקיע את החיוב של בעל הפרה כי המושיט בעלים הוא משום עשיית המזיק.

38 ההסבר לכך הוא כי בעלים דמזיק מדין ממונם חייבים לשלם משום שלא שמרו את המזיק שלהם כראוי וחסרון השמירה הוא עיקר המחייב. מאידך הבעלים דמזיק מדין עשיית המזיק חייבים לשלם משום שמעשה הנזק מיוחס להם וכאילו הם עצמם הזיקו. לפיכך הם לבדם משלמים שכן חייבים משום חלות דין נזק בקום ועשה מעשה הנזק, ואילו בעל הפרה משלם עבור חלות דין נזק בשב ואל תעשה חסרון שמירה.

39 ועיין בשיטה מקובצת שהשמיט נכרי מציור התוס'. והנה נכרי בן דעת הוא אך במציאות אינו משלם. ועלינו לחקור במש"כ הראשונים שאדם המזיק מפקיע חיוב ממון המזיק אם הוא מפקיע את עצם חלות דין המזיק מהממון לפי שאין חובת שמירה חלה על בעל הממון במקום שאדם הזיק או שחל שם מזיק עם חובת שמירה על הממון אלא שחל פטור תשלומין. ולכן י"ל שאם יופקע השם של ממון המזיק יופקע אף בעכו"ם. ואילו פטור תשלומין אינו חל בעכו"ם מאחר שהעכו"ם עצמו אינו משלם, ודו"ק.

40 תוס' ד"ה יכלי כו'. התוס' נאמנים לשיטתם כג א ד"ה וליחייב שאין חיוב שמירה מוטלת על הניזק שלא יוזק. ברם הרא"ש סי' י' הביא בשם ר"ח כאביי שעל הניזק לשמור את שדהו וכ' וז"ל ומודה אביי דבעיר אם נכנסה לחצר הניזק ואכלה שחייבת שאין אדם יכול לנעול דלתי ביתו כל היום, והרועה יש לו לשמור הבהמה כשמוליכה דרך העיר שלא תיכנס לבית ותזיק, אבל כשמתפשטים בשדה אינו יכול לשמור את כולם שלא יכנסו לשדות אחרים הלכך צריך אדם לגדור שדהו כו' עכ"ל. ונראה שר"ח כשיטת הרי"ף ששן פטור ברה"ר דאורחה דבהמה ללכת שם, ויש לה רשות ללכת ולאכול ברה"ר. ה"ה אליבא דר"ח בשדות שהבהמות רשאות ללכת בכל מקום שאין בו מחיצות ולאכול משם ואפילו להכנס לשדה של איש אחר. ואילו לבתים בעיר אין רשות לבהמות להכנס. משום כך, בשדה על הניזק לשמור את עצמו שלא יוזק בשן ורגל ובעיר על המזיק לשמור שלא יזיק בשן ורגל.

41 גמ'. עיזי דשוקא. לדעת התוס' ד"ה הנהו, מותר לשחוט רק אלה שעומדים לשחיטה, וכן כתב הראב"ד. אך הרמב"ם התיר בכל אופן וכפי שכתב בפ"ה מהל' נזקי ממון הל"א וז"ל בהמה שהיתה רועה ופרשה ונכנסה בשדות ובכרמים אע"פ שעדיין לא הזיקה מתרין בבעליה שלש פעמים, אם לא שמר בהמתו ולא מנעה מלרעות יש לבעל השדה לשחטה שחיטה כשרה ואומר לבעליה בואו ומכרו בשר שלכם מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק אפילו לגרום הנזק אסור עכ"ל.

42 ויעויין במס' סנהדרין דף טו: שנחלקו ר"י ור"ל אליבא דר"א הסובר בזאב ארי וברדלס שכל הקודם להורגן זכה. ר"ל אמר והוא שהמיתו, ור"י אמר אע"פ שלא המיתו לפי שאין להם תרבות ואין להם בעלים. ומבואר בגמרא שם שלשיטת ר"י מי שהרגן זכה לעורן. ועלינו להסביר למה שם נהיה המזיק הפקר גמור וההורגן זכה לעורן ואילו כאן אפילו אליבא דהרמב"ם העור לבעלים.

43 ונראה כי הואיל והריגת הזאב והארי כו' בידי כל אדם מדין הצלת נפשות לכן הפקירו החכמים את ממונם ואמרו שמי שימיתם יזכה בם. מאידך כאן לא הותרה השחיטה אלא לזה שעומד להיות ניזק. לכן צמצמו החכמים את ההיתר לשחיטת המזיק בלבד אך בלי זכות ממון.

44 עוד נ"ל שמאחר שהזאב והארי וכו' עומדים להרג אנשים וידונו למיתת בי"ד וייאסרו בהנאה כשור הנסקל לכן כשהתירו החכמים את הריגתן הפקיעו את ממון הבעלים כי סוכ"ס יפקיעו את ממונם מדין שור הנסקל. מאידך במזיקי ממון דעלמא אפילו יזיקו יהיה ממונם לבעלים, ובכן אף כשהתירו החכמים לשוחטם טרם שיזיקו כדי למונעם מלהזיק לא הפקירו את ממון הבעלים, ודו"ק.

45 משנה. ואיזו מועד כו'. וכתבו התוס' כאן ד"ה איזהו מועד ז"ל אומר הר"י דהא דאמרי' בהבא על יבמתו דסתם לן תנא דשור המועד כרשב"ג דאמר בשלש זימנין הוי חזקה לא משום דתיהוי פלוגתייהו בשור המועד דמקראי דרשינן עכ"ל. וכן כ' התוס' ביבמות דף סה. ד"ה ושור המועד וז"ל רבי לא פליג אקרא אלא כלומר התם מתקיימין דברי רשב"ג דלא מיתחזיק אלא בתלת זמני עכ"ל. התוס' אומרים שגם רבי הסובר בעלמא שבשתי פעמים הוי חזקה יסכים שאין שור נעשה מועד עד שיגח שלש פעמים. כוונת התוס' מוסברת לאור מה שהעלינו בשיעורים לתוס' דף ב: ד"ה ומלתא וכו' שבהעדאה ישנן שתי הלכות: א בירור; ב חלות שם. אליבא דרבי בב' פעמים יש בירור שהשור נגחן, אולם אין זה מספיק להחיל על השור שם מועד כי גזיה"כ היא שהשם מועד חל דוקא עם שלש נגיחות.

46 ועיין בגמרא דף כד. שר"מ דן ק"ו אם ריחק נגיחותיו חייב, קירב נגיחותיו לא כל שכן. ואמרו לו זבה תוכיח שריחקה ראיותיה טמאה, קרבה ראיותיה טהורה. בפשטות ניתן להאמר שחלוקים בזה: אליבא דר"מ ההעדאה תלויה בבירור בלבד ובכן נוכל להסיק ע"פ ק"ו שתחול העדאה ביום א' שאם יגח השור ג' פעמים ביום א' מתברר יותר שהשור נגחן משור שנגח ג' בהמות בג' ימים. אך רבנן אמרו לו שבהעדאה בנוסף לבירור יש דין של חלות שם, והתורה הקפידה שהשם מועד יחול כשיגח דוקא בשלשה ימים ולא כשנגח ביום אחד. סמוכים לכך הביאו מדין של זבה שדוקא כשראתה שלשה ימים רצופים נקבעה כזבה גדולה, ואין זה מדין בירור אלא ע"פ גזיה"כ הקובעת שחלות השם של זבה גדולה זקוקה לשלשת ימים של ראיית זיבה עיין בדף כד. בתוס' ד"ה הרי הוא כו'. הוא הדין בשור המועד. התורה דורשת שיגח שלשה ימים רצופים ורק בכך חל השם מועד.

47 ומסתבר לר' יהודה שמצויות שתי ההלכות האלו של בירור וחלות שם, ולכן הצריך ג' ימים בין בהעדאה בין בחזרה. כשם שבהעדאה נקבעים הבירור והשם מועד ע"י ג' נגיחות בג' ימים כן בחזרה חייבים לעקור גם את הבירור וגם את השם מועד, ולכן השור חייב לחזור בו שלושה ימים. לפי הנ"ל אפשר לומר שר"מ לשיטתו בהעדאה שיש רק דין בירור ולכן סובר שסגי בג' נגיחות ביום אחד, וה"ה בחזרה צריך השור לחזור בו מהבירור בלבד, ומשו"ה סגי במה שהתינוקות ממשמשין בו ואינו נוגח.

48 ר"מ דוחה את ההשוואה מווסת לשור המועד. בתוס' דף כד. ד"ה הרי הוא כו' ביארו ז"ל דה"ק דהתם גלי קרא דלא שייכא התם סברא של קירוב וריחוק שאין שם הטעם תלוי משום דמוחזקת בכך רואה אלא דגזיה"כ הוא דבשלשה ימים היא זבה אפי' אם יבא אליהו ויאמר ודאי לא תראה עוד עכ"ל. הסבר דבריהם: בזבה ליכא הלכה של בירור אלא חלות השם של זבה בלבד, ולכן זקוקה לג' ימים. ואילו בשור מועד לר"מ יש הלכה של בירור בלבד ולא דין חלות שם, ומשום כך סגי אליביה בג' נגיחות לבדן בלי ג' ימים.

49 ולקמן בסוגיא דף כד. מובאת דעת ר' יוסי שלהיות מועד צריך ג' ימים ולחזור בו סגי במה שיהיו התינוקות ממשמשין בו ואינו נוגח. ועל פי דרכינו נראה שר' יוסי סובר שמצויות ב' הלכות במועד: א בירור; ב חלות שם, ולפיכך מצריך ג' ימים בקביעת המועד. אך בחזרה סגי לו בתינוקות ממשמשין כי ע"י כך נעקר הבירור שהוא נגחן, ואע"פ שלא נעקרה חלות השם, שהרי לא חזר בו ג' ימים, עכ"ז פקע הדין של מועד. דין מועד קיים רק כששניהם הבירור וחלות השם קיימים, ומאחר שחזר בו מהבירור פטור מדין מועד, ואין צורך שיחזור בו אף מחלות השם.

50 תוס' ד"ה ולא ישמרנו. ז"ל פי' בקונטרס בפי' ראשונה דלרבא בפעם ג' חייב נ"ש כו' עכ"ל. ונראה שלא נתכוונו לומר אליבא דפי' ראשון שבקונטרס שלרבא נעשה מועד בב' נגיחות שהרי הלכה פשוטה היא בתלמוד ששור נעשה מועד בג' נגיחות. הרי בב"ב דף כח. איתא שהולכי אושא למדו דין חזקת ג' שנים בשדות מג' נגיחות בשור מועד. ועוד בתוס' בסוגיין דף כג: ד"ה איזהו כו' ובתוס' יבמות דף סה. ד"ה ושור המועד מבואר שאפילו רבי הסובר שבב' פעמים הוי חזקה בכהת"כ מודה שדוקא בשלש פעמים נעשה השור מועד. וכן מרבא עצמו מוכרח כי הוא מצריך שלשה ימים עבור שלש הנגיחות, ואילו נעשה מועד בב' נגיחות למה צריכים שתהיה הנגיחה השלישית ביום השלישי, והרי נגיחה זו אינה קובעת את השם מועד ואינה אלא היכי תמצי כדי שישלם נ"ש. ע"כ שהמבואר בדעת רבא שהשור נעשה מועד בנגיחה שלישית ושהנגיחה השלישית היא שעת חלות השם מועד.

51 ונראה שרבא סובר שמאחר שחל השם מועד בנגיחה השלישית חייב לשלם נ"ש עבור נגיחה זו כי בבת אחת עם חלות דין מועד חל החיוב לשלם נזק שלם. אביי חולק עליו ולדעתו משלם רק ח"נ בנגיחה השלישית. ומסתבר שטעמו הוא כי בנוסף לשם מועד שחל בשור בשעת הנגיחה השלישית תלוי החיוב לשלם נ"ש גם בדיני שמירה של מועד וכדכתיב "ולא ישמרנו", דהיינו ששמירת תם ושמירה מועד מהוות שתי חלויות של שמירה שונות. רק אם הפרו הבעלים את חובת שמירת המועד מתחייבים בתשלומי מועד של נזק שלם. משו"ה בנגיחה השלישית משלמים רק חצי נזק כי חובת השמירה שהיתה מוטלת עליהם לפני הנגיחה היתה חובת שמירת תם, ועל אי - קיום חובת השמירה של תם אין לחייבם בנ"ש. ורבא סובר שמאחר שסוכ"ס היה מחוייב בשמירה אף שהיתה בתורת שמירת תם עכ"ז ביטול חובה זו יכול לחייבו בנ"ש יחד עם השם מועד שחל בנגיחה השלישית.

52 אמנם מתקבל על הדעת שלרש"י אע"פ שרבא מחייב נ"ש בפעם השלישית עכ"ז לא יחייב כופר שהרי תם פטור מכופר ורק ביטול חובת השמירה דמועד מחייבת בעלים בכופר, ומאחר שבנגיחה שלישית ביטל חובת שמירת תם מסתבר שפטור מכופר. שונה דין הנזק כי עצם חלות השם של נגיחת מועד בנגיחה השלישית מחייבת נזק שלם, למרות שחובת השמירה היתה שמירת תם.

53 והנה בפרק חזקת הבתים ב"ב דף כח. דנה הגמ' בהשוואה בין חזקת ג' שנים לדין העדאה וז"ל אמר ר' יוחנן שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מנין לחזקה ג' שנים, משור המועד, מה שור המועד כיון שנגח ג' נגיחות נפק ליה מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד ה"נ כיון דאכלה תלת שנין נפק לה מרשות מוכר וקיימא לה ברשות לוקח. אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מיחייב ה"נ עד שנה רביעית לא קיימא ברשותיה, הכי השתא התם מכי נגח שלש נגיחות הוי מועד ואידך כי לא נגח מאי לשלם, הכא כיון דאכלה תלת שני קיימא לה ברשותיה כו' עכ"ל. הרי מפורש בסוגיא שהשם מועד חל בנגיחה השלישית אלא שאינו משלם נ"ש עד פעם הרביעית. לפרש"י הסוגיא אליבא דאביי ולא כרבא, עיין בש"מ א ונראה כנ"ל שהטעם הוא כי רק אם הבעלים מפירים אף את חובת שמירת מועד מתחייבים הם בנ"ש ובאמת כך היא טענת תוס' נגד רש"י, ומשום כך דחו את שיטתו. ונראה שההו"א של הסוגיא שם סברה שמכיון שביטול השמירה של מועד מחייב נ"ש בנגיחה הרביעית יוצא שדין המועד אינו חל עד הנגיחה הרביעית שאז משלם נ"ש. לכן אף חזקת שדות חלה בשנה הרביעית. והגמרא דוחה שאין זה נכון כי השם מועד בשור חל בנגיחה השלישית וביטול חובת השמירה של מועד אינה אלא תנאי בעלמא לחייבו נ"ש בפעם הרביעית ולכן בחזקת שדות מספיקה בשלש שנים ולא יותר.

54 בא"ד והר"ר עזריאל כו' עכ"ל. לפום ריהטא אליבא דר' עזריאל הביאור במחלוקת אביי ורבא הוא שלדעת אביי שהנגיחה הרביעית הוזכרה בפסוק גם היא קובעת את חלות השם של מועד בשור. בהתאם לכך צריכה הנגיחה להיות ביום רביעי כי כל נגיחה שקובעת את חלות השם של מועד בשור צריכה להיות ביום אחר. ולפי רבא רק שלש הנגיחות הראשונות קובעות את השם של מועד, ולפיכך מצריך שתהיינה בשלשה ימים, ואילו הנגיחה הרביעית שאינה קובעת את השם של מועד יכולה להיות אף ביום השלישי. יוצא לפי"ז ממש ההיפך ממה שפירשנו אליבא דרש"י, דהיינו שלפי הרר"ע אליבא דאביי אומרים ששם מועד וחיוב נ"ש של מועד באין כאחת בשעת הנגיחה הרביעית. ואילו לרבא אין אומרים באין כאחת אך השם של מועד חל בנגיחה שלישית, ואעפ"כ אינו משלם נ"ש עד הנגיחה הרביעית. מאידך אליבא דרש"י הסברנו שלרבא השם מועד חל בבת אחת עם החיוב של מועד לשלם נ"ש בנגיחה שלישית, ולאביי השם מועד חל בנגיחה שלישית והחיוב לשלם נ"ש כמועד חל בנגיחה הרביעית.

55 אך בפשטות קשה על ביאור זה שהרי לא מצאנו בכהת"כ מ"ד שחזקה חלה בארבע פעמים, ולפי ביאורנו יוצא אליבא דאביי שהנגיחה הרביעית שוה לשלש הראשונות וע"י כל ד' הנגיחות ביחד נעשה השור מועד, והדין צ"ל בכהת"כ שהחזקה חלה בד' פעמים ולא בב' או ג' פעמים, ושיטה כזו לא שמענו.

56 לפיכך נראה לומר שגם לאביי השור מוחזק לנגחן בשלש פעמים שחל בו דין מועד בכדי שחובת שמירת המועד תחול על הבעלים, וכמו"כ בכהת"כ אמרינן שבשלש פעמים הוי' חזקה. אך אביי סובר שכדי שהבעלים יתחייבו בנזק שלם עליהם לבטל את חובתם לשמור את המועד. דוקא עקב ביטול חובת השמירה של מועד חל החיוב של מועד לשלם נזק שלם, ועד שלא ביטלו הבעלים את חובת שמירת מועד לא נגמרה חלות הדין של מועד בשור. אין ביטול השמירה הזאת לדעת אביי היכי תמצי בעלמא אלא חלות דין הגומרת את חיוב המועד לשלם נ"ש, ולכן צריך להיות ביום רביעי לעצמו ולא בג' ימים הראשונים. על זה חולק רבא כי לדעתו ההעדאה בשור להקרא נגחן נקבעת בג' ימים ראשונים ואין ביטול שמירת המועד בפעם הרביעית אלא היכי תמצי בעלמא ואינה חלק מעצם ההעדאה, ומשום כך אף הנגיחה הרביעית יכולה להיות ביום השלישי ואינה צ"ל ביום הרביעי.

57 ודומה שהפירוש האחרון מוכרח לאור הסוגיא דלקמן בג' כתות עדים שעדות אחת הן להזמה. הנה אליבא דאביי על פי ביאורנו הראשון אינו משלם נ"ש עד הנגיחה הרביעית שכן אז חל השם של מועד, ובכן קשה שבדין היה שארבע כתות עדים תצטרפנה להזמה ולא ג'. אך לפי ביאורנו השני ניחא, כי גם לאביי חל השם של מועד בשור בפעם השלישית, שהרי אז נקבע שהשור נגחן. אמנם יש צורך בנגיחה רביעית כדי שיחול החיוב של מועד לשלם נזק שלם, כי בפעם הרביעית ביטלו הבעלים את חובת שמירת המועד, ודוקא בביטול זה חייבים לשלם נ"ש. והואיל והשם מועד בשור נגמר בג' נגיחות, ונפסק בב"ד שבפעם הבאה יתחייבו הבעלים נ"ש אם יבטלו את חובת שמירת מועד החלה עליהם, שפיר נחשבות שלש הכיתות הראשונות של העדאה כעדות אחת לענין הזמה, שהרי על ידם נקבע השם של מועד בשור אע"פ שגמר ההעדאה לענין חיוב נ"ש נעשה בפעם הרביעית.

58 בא"ד. ולפי מה שפירשנו אפילו אי לייעודי תורא נמי לא אתי שפיר כו' עכ"ל. לכאורה שיטת מ"ד לייעודי גברא שונה משיטת מ"ד לייעודי תורא. למ"ד לייעודי גברא המעשה העדאה בב"ד הוא מעצם העדאת השור ולפיכך מחייב שיעידו בבעלים בג' ימים נפרדים ולא ביום אחד. ולפיכך ההעדאה חייבת להיות העדאה ממש המזהירה את הבעלים למעשה לשמור את שורו כי ביטול הזהרת הב"ד ע"י הבעלים מהווה חלק מגופה של העדאת השור. בהתאם לכך באופן של זוממי זוממין שההעדאה לא הזהירה את הבעלים בפועל ולמעשה, כי הוזמו העדים הראשונים בשעת עדותם ובכן הבעלים לא האמינו להעדאת העדים, לכן לא היתה חלות דין העדאת הבעלים כדי לחייבם בדין נ"ש. מאידך למ"ד ליעודי תורא שלש הנגיחות עצמן קובעות את חלות הדין של מועד אך יש תנאי בעלמא שאחרי הנגיחה השלישית יעידו הב"ד בבעלים, ורק בכך חייבים לשלם נ"ש בפעם הרביעית. ובכן י"ל באופן של זוממי זוממין, למרות שבשעת ההעדאה לא האמינו הבעלים בהעדאה, עכ"ז אחרי שהוזמו זוממי זוממין ואיגלאי מילתא למפרע שבשעתה היתה העדאה נכונה בב"ד, הבעלים חייבים, כי סוכ"ס נתקיים התנאי שיעידו בו עדים בבי"ד. ברם התוס' לא ניחא להם בחילוק זה ותירצו מה שתירצו.

59 בא"ד. עידי גניבה בנפש שהוזמו ועדי גניבה ראשונה של בן סורר אין נהרגין התם לאו משום דיכול להיות שלא יבאו לידי חיוב פטרינן להו אלא התם משום דמצו למימר להלקותו באנו כו' אבל הכא ע"כ לא באו כי אם לייעודו ולחייבו נזק שלם כשיגח נגיחה ד' כדמסיק ואזיל דלא מצו למימר לחיובי פלגא נזקא קאתינן עכ"ל. לכאורה י"ל שכאן מדובר "דקמרמזי רמוזי" המוכיח שלחייב נ"ש באו ואילו שם לא היתה רמיזה ברורה. וכן העלו התוס' במס' סנה' דף פו: ד"ה קמ"ל רמיזה לאו כלום הוא וז"ל בפ"ב דב"ק גבי לייעודי תורא ולייעודי גברא דמסקינן התם אלא דקא מרמזי רמוזי לא דמי לרמיזה דהכא דהתם מיירי ברמיזה חשובה שבכל השלשה ימים באו אלו עם אלו וקא מרמזי אבל הכא ברמיזה גרועה איירי דלאו מילתא היא עכ"ל.

60 ברם בתוס' שם דף פו: ד"ה גניבה אתחלתה דמכירה היא כתבו פירוש אחר וז"ל וי"ל דקסבר חזקיה דגניבה לחודה קיימא כמו עידי קדושין ועידי ביאה ואע"ג דמיירי באתרו ביה מדמקטלי לר' יוחנן מ"מ לא שייך בהו חיוב מיתה ואפשר דלחזקיה לא בעי התראה ולר' יוחנן בעי עכ"ל. ביאור דבריהם שכשם שבזנות אשת איש הביאה עצמה מחייבת ולא הקידושין, ולפיכך עדי הביאה שהוזמו חייבים ועדי הקידושין שהוזמו פטורים, הוא הדין בגניבת ומכירת נפש. המחייב מיתה בגונב נפש ומכרו הוא המכירה אך יש תנאי שימכור אדם גנוב, ולכן עדי הגניבה פטורים ועדי המכירה לבדם חייבים. ודומה לבן סורר ומורה שהמחייב מיתה הוא האכילה האחרונה לבדה, ומשום כך העדים שהעידו על האכילה הראשונה בבן סורר ומורה והוזמו פטורין ממיתה. ואילו בנגיחות שלש הנגיחות ביחד משוות שור מועד, ובעצם הגדתן איפוא כלולה העדאת השור להשוותו מועד ואם רמזי מרמזי חייבים. מאידך בגונב נפש ומכרו או בבן סורר ומורה אפילו העדים מרמזי רמוזי והוזמו הראשונים פטורים והאחרונים לבדם חייבים.

61 ויש לבאר את החילוק הזה כי כשמדובר בשור מועד ובנגיחותיו, מסתבר שכל הנגיחות שוות וכולן ביחד משוות אותו למועד דמאי אולמה האי נגיחה מהאי נגיחה. אולם בגונב נפש ומכרו ובבן סורר ומורה מדובר בחיוב גברא וברשעותו המחייבתו מיתה, ולכן ניתן להבדיל בין מעשה העבירה הראשונה שעשה לבין מעשה העבירה השניה שעשה ולומר שהעבירה הראשונה חייבתו מלקות ותו לא, והעבירה השניה לבדה חייבתו מיתה. בנוגע לגברא ולחטאיו י"ל שהעבירה השניה חמורה יותר ומחייבת בעצמה את המיתה ואילו העבירה הראשונה קלה יותר ומחייבת רק מלקות ולא מיתה כלל, וסברא נכונה היא.

62 בא"ד. אין חייבין אלו הכיתות אלא במה שעשאו מועד ואומדין כמה נפחת שורו מדמיו ולא צריכא השתא לנגיחה רביעית כלל עכ"ל. נראה שהדיעה הראשונה נמנעה מתשובה זו כי פחיתת דמיו אינה חלות בעצם גמר דינו להיות שור מועד, אלא משנקרא מועד ממילא ודרך אגב נפחת מדמיו אצל המוכרים וקונים בשוק. ולכן אין זאת בכלל דין כאשר זמם.

63 ויתכן דתשובת הא"נ חולקת אף על הדיעה הראשונה שאמרה שהג' כיתות הראשונות חייבות לשלם עבור התשלומין שבנגיחה הרביעית וסוברת שכשם שבגונב נפש ומכרו ובבן סורר המעשה הראשון תנאי בעלמא הוא והמעשה האחרון לבדו קובע את החלות הוא הדין בשור מועד ששלש הנגיחות הראשונות כתנאי הן לחדש את השם של מועד, והנגיחה הרביעית לבדה מחייבת נזק שלם ולכן חובת כאשר זמם עבור התשלומין בנ"ש בנגיחה הרביעית אינה חלה על שלש כתות הראשונות, וצ"ע בזה.