רשימות שיעורים על בבא קמא ע״ב

מהדורה: רשימות שיעורים על מסכת ב"ק, ניו יורק תשנ"ח

מפרשים:
1 תוס' ד"ה סיפא. וז"ל קנס של אונס ופתוי אין יכול להוריש כו' משום דאותו דבר שהקנס יוצא ממנו דהיינו הבת אין יכול להורישו לבניו וכו'. מתוס' משמע שהחיוב של אונס ומפתה חל לכתחילה לבת אלא שהאב גובה ממנה. ומשו"ה כשמת האב הבת בעצמה גובה את הקנס. ונראה שנחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד וכדלהלן.
2 עיין ברמב"ם פ"ב מהל' נערה בתולה הלי"ג הפוסק דטענת הבת באונס מחייבת שבועת מודה במקצת. וז"ל אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי הרי זה נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בשת ופגם שהרי הודה במקצת הטענה עכ"ל. ועיין בראב"ד שהשיג וז"ל אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע שהתשלומין אינן שלה עכ"ל. ובכן נראה דאליבא דהרמב"ם החיובים של אונס ומפתה חלים לכתחילה לבת אלא שהאב גובה אותם מדין שבח נעורים. ולפיכך הבת נחשבת לבעלת דבר ויכולה לטעון בבי"ד. מאידך להראב"ד החיובים של אונס ומפתה חלים ישיר לאב ולפיכך הבת אינה בעלת דבר לטעון.
3 אמנם יתכן שאף הראב"ד מודה שהחיובים של אונס ומפתה חלים לכתחילה לבת והאב זוכה במעשה הגבייה, ומ"מ סובר שאין הבת בעלת דבר לטעון, כי סובר שטענת בעל דבר שייך רק כשבמציאות יש הפסד ונגיעת ממון לטוען. ומכיון דהאב זוכה בגביית הקנס אין לבת נגיעות של הפסד ממון כדי לטעון בדין.
4 ועיין שם בסוף הראב"ד וז"ל ואם טען אביה אפשר שיהיה זה הדין עכ"ל. ומספיקו נראה שסובר שהחיובים הם לבת, אלא שהאב גובה במציאות. ומשו"ה יתכן שאין האב בעל דבר לטעון, כי הטענה של מודה במקצת צריכה להיות טענה ממי שהחיובים שלו, ואילו האב שזוכה בתשלומין במקום שהחיובים עצמם הם לבת, אינו בעל דבר לטעון.
5 ולפי"ז במכירת שטרות שביארנו כמה פעמים שעצם החיוב של החוב נשאר למוכר, אלא שהלוקח זוכה בזכות גביית התשלומין, הבעל - דבר לטעון בטענת מודה במקצת תלוי בנידון הנ"ל.
6 כאמור, הרמב"ם פוסק שהבת תובעת ומחייבת שבועת מודה במקצת, וקשה הרי במשנה למס' שבועות דף לו: איתא שהאב הוא התובע המחייב שבועת הפקדון. ותירץ הגר"מ הלוי זצ"ל שדין מודה במקצת תלוי במי שמחייב את החיובים וזוהי הבת. מאידך כפירת שבועת הפקדון המהווה חלות דין גזילה תלוי' אך ורק במי שזוכה בממון ושמפסיד ממון מחמת הכפירה וזהו האב.
7 בא"ד. ועוד נראה לר"י כו' חייב אתה ליתן לו כו' צא תן לו וכו' עכ"ל. הר"י מחלק בין דין ירושת קנס לבניו שמוריש את הקנס לבניו אחרי שהורו בי"ד "חייב אתה ליתן לו" לבין דין חמשה חצאי בקר שנפטר מדו"ה עד שיפסקו הדיינים "צא תן לו". ונראה שהביאור הוא שיש שני מיני גמר דין בקנס: א גמר דין ראשון הגומר את חיובי הממון של קנס, דהיינו "חייב אתה ליתן לו"; ב גמר דין שני לענין גביית הקנס דהיינו "צא תן לו". אחרי "חייב אתה ליתן לו" הממון של קנס נגמר ומורישו לבניו. מאידך הפטור של חמשה חצאי בקר מונע בי"ד מלגבות קנס של ה' חצאי בקר. ומסתבר שמעשה גביית ב"ד דהיינו הוראת "צא תן לו" גומרת את ממון הקנס לענין גבייה. כלומר ב"חייב אתה ליתן לו" חיוב הממון של קנס נגמר לכל מילי חוץ מלענין גביית ב"ד. לענין גביית בית דין הקנס עדיין אינו ממון גמור. וב"צא תן לו" נעשה הקנס לממון גמור גם לענין גבייה.
8 בא"ד. ור"י הלבן מפרש וכו' עכ"ל. שיטת ר"י הלבן שהאב אינו מחייב לעולם משום שעיקרו היה קנס, ואע"פ שיורש מבתו לאחר שנעשה ממון בבי"ד.
9 והנה הרמב"ם סובר הל' שבועות פ"ט ה"ו שתביעת שליח דעלמא מחייבת בשבועת העדות וז"ל אין העדים חייבין בשבה"ע עד שיכפרו וישבעו אחר תביעת בעל דין עצמו או שלוחו עכ"ל. מאידך לענין שבועת הפקדון הצריך הרשאה וז"ל שם פ"ז ה"ו אחד הנשבע לבעל הממון בעצמו או לשלוחו הבא בהרשאתו עכ"ל. וביאור שיטתו ששבוה"ע תלויה בתביעה בלבד ולזה מועילה שליחות פשוטה. מאידך שבוה"פ אע"פ דל"צ תביעה עיין במס' שבועות דף לב., מ"מ צריכה כפירה בפני בעל הממון, וכמבואר בלשון הרמב"ם, ולכן צריכים הרשאה כי המורשה הוי בעל הממון. ודין זה נלמד מגזיה"כ "וכחש בעמיתו" שדוקא הכחשה בפני גברא שהוא בעל ממון מחייב שבוה"פ.
10 ולפי"ז נראה שהר"י הלבן סובר שהמיעוט של עיקרו קנס אינו שהכחשת ממון כזה אינה מחייבת, אלא הוי דין בגברא, שהכחשה בפני בעל קנס אינה מחייבת קרבן שבועה. האב מופקע בתורת גברא מלהיות המחייב דשבוה"פ מכיון דכלפיו הוי עיקרו קנס שהרי אצלו היה חיוב קנס בחיי הבת, ואע"פ שהבת מתה אחרי ההעמדה בדין וירש ממנה ממון גמור מ"מ האב מופקע מלחייב שבוה"פ. ואילו כשמוריש אותו לבניו אחרי ההעמדה בדין הרי כלפיהם מעולם לא היה חלות חיוב קנס כי ירשו חיוב ממון, וכלפיהם הוי דבר שעיקרו ממון ולכן ליורשים יש חיוב שבוה"פ.
11 עי' בכתובות דף מב. שממון שעיקרו קנס נמעט מ"וכחש בעמיתו כו' בתשומת יד וכו' מה אלו מיוחדין שהן ממון כו' יצאו אלו שהן קנס". ויש להעיר למה הגמרא הזכירה את התחלת הפסוק "וכחש בעמיתו" דהא הו"ל לגמ' להזכיר רק את סוף הפסוק "בתשומת יד וכו'" שהוא מקור הדרשה. ולפי הר"י הלבן מובן שר"ל שהמיעוט דעיקרו קנס הוי דין שחל ב"וכחש בעמיתו" כלומר שגברא זה אינו מחייב, כיון שתחילת החיוב כלפיו היה חיוב קנס, ושיטת ר"י הלבן היא דמה"ט האב לעולם אינו מחייב שבוה"פ משום שמופקע כגברא מדין "וכחש בעמיתו".
12 תוס' ד"ה דאי. ז"ל ומיהו יש לדחות דתקרובת כו' עכ"ל. תוס' מחלקים בין תקרובת ע"ז שאסורה מדרבנן דלאו דידיה הוא לבין חולין שנשחטו בעזרה אליבא דמ"ד דרבנן הוא דדידיה הוי. ונראה לבאר את החילוק ע"פ שיטת בעה"מ פסחים ג. ברי"ף שהמקדש אשה בפסח בחמץ נוקשה שאסור בהנאה מדרבנן אין חוששין לקידושין, ומאידך המקדש אשה בחמץ גמור בשעה ששית שאסור מדרבנן חוששין לקידושין פסחים ז א. ביאור שיטתו כי לפני חצות שהוא לפני זמן איסור חמץ מדאורייתא אין חלות שם איסור חמץ דאורייתא כלל, ובכן האיסור שהטילו הרבנן על חמץ בשעה ששית, אינו חלות שם איסה"נ דחמץ שחל מדאורייתא אלא חלות שם איסור חדש, ולכן אינו איסה"נ גמור וחוששין לקידושין. מאידך לאחר חצות כשחל שם איסור חמץ גמור מדאורייתא לענין תשביתו ודינים אחרים, התקנה דחמץ נוקשה היתה שיאסר נוקשה מדרבנן בחלות שם איסור של חמץ מדאורייתא, ולפיכך הוי איסה"נ גמור ואינו שלו כמו חמץ דאורייתא ואין חוששין לקידושין.
13 ולפי"ז נראה לבאר את החילוק שבתוס' בין תקרובת ע"ז לבין חולין שנשחטו בעזרה. בתקרובת ע"ז מכיון שיש חלות שם איסור אכילה מדאורייתא תקנת הרבנן היתה לאסור הנאת תקרובת עם שם איסור מדאורייתא, ועקב כך חלים מדרבנן כל דיני איסה"נ מדאורייתא ופקע כל חלות ממון בעלים כבאיסה"נ דאורייתא. מאידך אין חלות שם איסור מדאורייתא בחולין שנשחטו בעזרה בכלל, והחכמים הם שחידשו את כל שם האיסור של חולין שנשחטו בעזרה, ומשום כך לא הטילו עליו כל הדינים של איסה"נ מדאורייתא אלא דין איסה"נ בעלמא והוי ממון בעלים וחוששין לקידושין.
14 התוס' הוכיחו בסופם שתקרובת ע"ז אסורה באכילה מדאורייתא ממה דשחיטת ע"ז הוי' שחיטה שאינה ראויה ואילו מעשה שבת שאסור מדרבנן מיקרי שחיטה ראויה, ומוכח שאיסור אכילת תקרובת ע"ז מדאורייתא הוא. ולכאורה צ"ע, הלא התוס' בעצמם סוברים שניתן לחלק בין שני סוגי איסורים מדרבנן, וא"כ יתכן שתקרובת ע"ז אסורה באכילה מדרבנן ומ"מ חמורה היא ממעשה שבת. וי"ל ע"פ הנ"ל, דאילו היתה תקרובת ע"ז מותרת באכילה מדאורייתא, אזי מכיון שאין בתקרובת שם איסור מדאורייתא, והריהו איסור חדש מדרבנן, בדומה למעשה שבת המהווה חלות איסור חדש מדרבנן, הו"ל שחיטה ראויה. ומזה שתקרובת הוי שחיטה שאינה ראויה קבעו התוס' שמוכרח שתקרובת ע"ז אסורה מדאורייתא, ומאחר שנאסרת בשם איסור דאורייתא משו"ה הוי' שחיטה שאינה ראויה, ודו"ק.
15 גמ'. עד זומם אביי אמר למפרע הוא נפסל רבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל. צ"ע במחלוקת בין אביי ורבא שהרי משהוזמו העדות הוברר הדבר למפרע שהעידו לשקר ושעברו על הלאו דלא תענה ברעך עד שקר בשעת הגדת העדות, וא"כ פשיטא דנעשו רשעים ופסולים למפרע שהרי עברו בשעת ההגדה על העבירה של עדות שקר.
16 ואמר הגר"ח זצ"ל שעבירת הלאו ד"לא תענה" בעצמה אינה פוסלת משום דהו"ל לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו, ורק לאו שלוקין עליו פוסל לעדות וכדאיתא ברמב"ם פ"י מהל' עדות הל' ב' וז"ל אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות זהו רשע ופסול עכ"ל. ולכן פסול עד זומם לעדות הוי פסול מיוחד ופסולו הוא מחמת חלות ההזמה דנקרא "עד חמס" בפרשת הזמה דברים י"ט: ט"ז וכתיב שמות כ"ג: י"א אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס. לרבא השם של עד זומם חל בשעת גמר הדין ולכן נפסל רק מכאן ולהבא שהפסול עדות חל בו בשעה שחל השם של עד זומם. ולפי"ז יוצא שבבא הרוג ברגליו העד שהעיד לשקר לא יפסל לעדות שהרי לא הוזם, והעבירה של עדות שקר בעצמה אינה פוסלת ורק חלות השם של עד זומם פוסל.
17 מאידך אביי סובר שעד זומם למפרע הוא נפסל. אליבא דאביי י"ל שמעשה העבירה של עדות שקר פוסלת ולפיכך פסול למפרע. ויוצא שבבא הרוג ברגליו העדים פסולים למפרע משעת העבירה של עדות שקר. מאידך י"ל שגם לאביי רק חלות השם של עד זומם פוסלת לעדות וס"ל שחלות השם חלה למפרע. ולפי"ז בבא הרוג ברגליו יהיו העדים כשרים כי רק עדים זוממים נפסלים למפרע.
18 ישנם מקורות אחרים ליסוד הגר"ח זצ"ל בפסול עד זומם:
19 א במס' מכות ה: שנינו: ר"ע אומר לא בא השלישי להקל אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו, וא"כ ענש הכתוב לנטפל לעוברי עבירה כעוברי עבירה כו' עכ"ל. וכתב הנ"י וז"ל פירש הר"י בן גיאות דאם הוזמו השנים אע"פ שלא הוזם השלישי נעשו כולם זוממין וענש הכתוב השלישי שנטפל לשנים שעברו והעידו שקר וכו', עכ"ל. ויפלא, הרי השלישי לא עבר על עבירה של עדות שקר ולמה יענש. וביאר הגר"ח זצ"ל שטעמו דמכיון שהשלישי הצטרף לכת הזוממים חל בו השם של עד זומם בשעה שהוזמו האחרים שבכת, וחייב מדין חלות השם של עד זומם שחל בגברא ולא משום עונש עבירת לא תענה שהרי הוא לא עבר בעבירה.
20 ב הרמב"ם פסק פ"כ מהל' עדות הל' ד' וז"ל ואין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה, לפיכך אין צריכים התראה כמו שבארנו, עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד, וז"ל זה הטעם לא ידעתי מהו וכו' א"כ מגדף לדעת חכמים לא יהא צריך התראה, עכ"ל. ולכאורה דברי הרמב"ם תמוהים וכפי שהשיג עליו הראב"ד, מ"ש עדים זוממים שנענשים בלי התראה ממגדף. ואמר הגר"ח זצ"ל שיש לחלק שהרי במגדף מעשה העבירה מחייבו ואין אדם נענש עבור מעשה עבירה בלי התראה, ואילו בעדים זוממים אין מעשה העבירה עצם המחייב, אלא המחייב הוא חלות השם של עד זומם שחל בגברא בכל אופן ואפילו בשוגג, ולפיכך נענשים בשוגג ואפילו בלי התראה, ולכך התכוון הרמב"ם.
21 ג עיין בש"ך חו"מ סי' ל"א ס"ק א' שמביא מחלוקת בין חכמי בריסק בשני עדים שהכחישו זה את זה חד כנגד חד אם פסולים הם להעיד ביחד בעדות אחרת או לא. וצ"ע דממ"נ חד מינייהו העיד לשקר ופסול לעדות משום שעבר על איסור לא תענה והיאך יכולים להעיד ביחד בעדות אחרת.
22 ונראה לכאורה מכאן ראייה ברורה ליסוד הגר"ח זצ"ל שאין מעשה העבירה של לא תענה ושל הגדת עדות לשקר פוסל להעיד, אלא חלות השם של עד זומם בגברא או חלות השם של עד מוכחש בגברא. שם זה חל רק ע"י הכחשה או הזמה מפי שני עדים ולא ע"י הכחשת עד א'. ולפיכך חד כנגד חד מצטרפים אח"כ לעדות אחרת.
23 אך נראה שיש דרך אחרת לבאר את המחלוקת שבש"ך, והוא לפי ביאור הגר"ח זצ"ל בדין כל מקום שהאמינה תורה עד א' הרי הוא כשנים, ואם עד א' העיד שמת בעלה אין עד שני יכול להכחישו אח"כ ולהעיד שלא מת, וה"ה בעד סוטה שהעיד שנטמאה או עד א' בעגלה ערופה שהעיד שראה את מי שהרג את החלל שאין אחר יכול להכחיש את הראשון. וכל זה בשהעידו בזה אחר זה, ואילו כשהעידו בבת אחת עדותן בטילה. ואמר הגר"ח זצ"ל שההבדל בין בבת אחת לבזה אחר זה מוסבר עפ"מ שכתב הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד שכל א' משלשת הדברים האלה הו"ל מעיקרא דדינא דבר שבערוה או דיני נפשות הזקוק דוקא לשני עדים אלא שעד א' נאמן בנאמנות מיוחדת במקום שנים. והם עדות שמת בעלה, עדות שסוטה נטמאה, ועדות בעגלה ערופה שראה את ההורג. מאידך העד אחד שהעיד שלא מת, או שלא נטמאה, או שלא ראית, אינו נאמן כי עדותו הוי דבר שבערוה או דיני נפשות הזקוק להעדאת שנים, ועד אחד אינו נאמן להעיד בו. בד"א כשבאו להעיד בזה אחר זה, אבל אם באו להעיד בבת אחת הו"ל העד שמעיד שמת בעלה, או שנטמאה, או שאני ראיתי את ההורג, עד מוכחש ע"י עד אחד ועד אחד בהכחשה לאו כלום הוא. אמנם דין זה של הכחשה חל דוקא כשבאו בבת אחת להעיד, ואילו בזה אחר זה, מאחר שהראשון כבר נתקבלה עדותו ונאמן במקום שנים אין לשני שבא אחריו הכח להכחישו ומאחר שכלפי השני הו"ל דבר שבערוה או דיני נפשות ולכן אינו נאמן בו. כל זה בנוגע לשלושת המקרים האלו מיתת הבעל, סוטה, ועגלה ערופה, ואילו באיסורין בעלמא שעד א' נאמן בו בין לאסור ובין להתיר אפילו בשבאו בזה אחר זה חל דין הכחשה ועד א' בהכחשה לאו כלום הוא. יוצא אליבא דהגר"ח זצ"ל שבמקום שחל דין עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, ליכא אפילו קבלת עדות וכאילו לא העידו כלל.
24 לפי"ז מיושבת שיטת חכמי בריסק הנ"ל בדרך אחרת, כי מאחר שמדובר בעד אחד כנגד עד אחד בנוגע לשבועה, שעד א' נאמן לשבועה בין לחיוב ובין לפטור אם תופסים שעד א' מועיל לפטור שבועה כמו שמועיל לחייב שבועה, אין עד אחד עדיף מחבירו, והו"ל חד כנגד חד בהכחשה ועד א' בהכחשה לאו כלום הוא - כלומר שעצם קבלת העדות בטלה וכאילו לא העידו כלל. ומפני שחל דין הכחשה וכאילו לא העידו כלל אין נפסלים לעדות אחרת. רק בתרי כנגד תרי שעדותם חלה למרות ההכחשה אמרינן שהכת שהעידה לשקר בבי"ד פסולה לעדות אחרת. מאידך בחד כנגד חד שעצם קבלת העדות בטלה - שהרי עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא - לא נפסלו ולפיכך כשרים לעדות אחרת.
25 ד עיין בש"ך סי' ל"ח ס"ק ב' בדין הזמה שלא בפניהם, שהריב"ש סי' רס"ו סובר שהעדים נפסלים להעיד, והש"ך סובר שלא נפסלים עיי"ש בנתיבות ס"ק ב' שכ' שני ביאורים בש"ך. ונראה דבין הש"ך ובין הריב"ש סוברים שהמזימים נאמנים ועדות הראשונים בטלה לגמרי. לקמן בשיעורים יבואר דבזה פליגי רש"י עם הרמב"ם. והמחלוקת היא בפסול העדים להעיד מכאן ולהבא. ובוודאי העדים העידו לשקר ולכן לריב"ש הם פסולים. מאידך הש"ך סובר דלא חל עליהם שם עד זומם כי שם עד זומם חל רק בהזמה בפניהם, ולכן אם הוזמו שלא בפניהם כשרים הם להעיד. ולפ"ז בבא הרוג ברגליו, שבודאי העדים עברו על הלאו של לא תענה והעידו לשקר, אך לא חל עליהם שם עד מוכחש ועד זומם - כי שם זה חל רק ע"י הכחשה או הזמה בעדים - ג"כ יש מחלוקת בין הש"ך והריב"ש.
26 ה כתב בעה"מ למס' כתובות דף ח: ברי"ף שאין הזמה בשטר וז"ל אין הזמה לעולם לשלם ממון אלא בעדות על פה עכ"ל. ויש לבאר את דבריו בשני אופנים: א בשטר אין הגדת וקבלת עדות בב"ד והפרשה של הזמה נאמרה רק בעדות שהעידו בב"ד. ב רק כשיש עדות אמת חל דין עדות שבשטר שהיא כשרה, ואילו בעדות שקר אין גזיה"כ של שטר, ופסולה מדין מפיהם ולא מפי כתבם, ולכן אין חלות הזמה כי בטלה כל הגדת העדות שבשטר מעיקרה. ויתכן נ"מ בין שני הפירושים בעדי שטר שהוזמו אם כשרים לעדות אחרת עי' ש"ך סי' ל"ח ס"ק ב'. לפי' השני, הרי לא העידו בכלל, וכאילו כתבו איגרת לב"ד, ולכן כשרים. מאידך לפי' ראשון, אף שאין חיוב הזמה מ"מ יתכן שהעדים פסולים שהרי העידו לשקר. אלא דאפילו לצד זה נראה שיפסלו רק אם ננקוט שהגדת עדות שקר בעצמה פוסלת לעדות. מאידך אליבא דהגר"ח זצ"ל עדות שקר בעצמה אינה פוסלת אלא דוקא חלות השם של עד זומם שחל בגברא פוסל, וא"כ עדי שטר שהוזמו לא יפסלו שאע"פ שנודע שהעידו לשקר מ"מ מאחר דלאו בני הזמה נינהו לא חל שם עד זומם בגברא ולא נפסלו.
27 יש להקשות לפי בעה"מ למה לא יפסלו שטרות דעלמא משום הפסול של עדות שאי אתה יכול להזימה. תירץ הגר"ח זצ"ל דדין עדות שאי אתה יכול להזימה הוא דין בקבלת עדות בבי"ד - שאין ב"ד מקבלין עדות שאאי"ל - ולכן אינו חל בשטר שאין עדותו תלויה בקבלה בפני בי"ד.
28 ו עיין בתוס' למעלה דף כב: ד"ה בגדי כו' בשם ר"ת וז"ל דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור לבד מעדים זוממים דבעינן שיתקיים כאשר זמם בכל אחד ואע"ג דבעדים זוממים נמי כשהוא מיתה ותשלומין לאחד פטור התם משום דבההוא גברא מתקיים כאשר זמם כו' עכ"ל. דבריהם מחוסרים ביאור.
29 ונראה דלפי יסוד הגר"ח זצ"ל ניתן לבאר את שיטת ר"ת. הנה למעלה בשיעורים לב"ק חלק א' לדף ד. בתוס' ד"ה כראוי אדם הסברנו שיש שני דינים בקלבד"מ: א דין פטור; ב דין שהעונש החמור כולל את העונש הקל. והעלינו שם שברוצח בשוגג חל דין פטור קלבד"מ ואילו ברוצח במזיד חל דין הכולל. לאור זה יש להבין את החילוק בין מיתה לזה ותשלומין לזה לבין מיתה ותשלומין לחד. במיתה ותשלומין לחד יש לומר שעונש המיתה החמור כולל את תשלומי הממון הקל שכן שני החיובים חלים מחמת אותו גברא המחייב. מאידך במיתה לזה ותשלומין לזה א"א לומר שהממון נכלל במיתה כי שני אנשים שונים מחייבים. כאן דין קלבד"מ חל רק מדין פטור תשלומין בלבד. ובכן ר"ת סובר שבאותם חיובי מיתה שבתורה שמעשה העבירה הוי המחייב שני הדינים של קלבד"מ חלים - דין הפטור ודין הכולל, ולכן חל דין קלבד"מ אף במיתה לזה ותשלומין לזה. מאידך בעדים זוממים מעשה העבירה אינו המחייב, אלא הם חייבים מחמת חלות השם של הזמה שחל בגברא. ולפי"ז מסתבר שדין הפטור של קלבד"מ - במיתה לזה ותשלומין לזה - אינו חל בעדים זוממים כי הפטור של קלבד"מ חל דוקא בחיובי עונשין משום מעשה עבירה. יסוד הפטור הוא מחמת מעשה העבירה המחייב את העונש החמור שחל כפוטר של העונש הקל. אך אין פטור זה חל במחייב של הזמה שהוא חלות שם הזמה שחל בגברא. רק הדין השני של קלבד"מ - דין הכולל - חל בעדים זוממים. ולכן דוקא הדין דקלבד"מ באופן של מיתה וממון לחד חל כי העונש החמור כולל את העונש הקל.
30 אך יתכן לבאר את שיטת רבינו תם גם בלי היסוד של הגר"ח זצ"ל דהנה העדים העידו לשקר לענין מיתה ולענין ממון באותו מעשה הגדה המהווה רשעה אחת של עדות שקר. דין הפטור של קלבד"מ חל רק כשיש שתי רשעויות - דהיינו שני מעשי עבירה שונים. ובעדים זוממים שיש רק מעשה עבירה אחת של עדות שקר לא חל הפטור של קלבד"מ שחל במיתה לזה ותשלומין לזה דעלמא. מאידך דין הכולל של קלבד"מ חל אף בעדים זוממים ואף על פי שיש רק עבירה אחת, ולכן חל דין קלבד"מ רק במיתה ותשלומין לחד שהוא חלות דין הכולל דבקלבד"מ.
31 גמ'. עד זומם חידוש הוא. יש לחקור האם המזימים נאמנים כנגד המוזמים כי עדותן היא על גופן של העדים הראשונים בדומה לעדות ד"רשעים אתם", או דלמא שהזמה בעצם היא כהכחשת המעשה אלא שגזיה"כ שהכת השניה נאמנת להכחיש את הראשונה.
32 ונראה שבחקירה זו חלוקים הטור והרמב"ם. הטור כותב חו"מ סי' ל"ד וז"ל ומפני זה האחרונים נאמנין כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאילו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר לא עשינו כך וכך עכ"ל. אליבא דהטור חלות עדות דהזמה היא על גוף העדים ולפיכך המזימים נאמנים.
33 ועיין ברמב"ן בפירושו על התורה דברים י"ט: י"ח שגם כן פירש כדאיתא בטור וז"ל לא פירש הכתוב איך יודע שהוא עד שקר כו' וע"כ באה הקבלה הנאמנת ופירשה כי ההזמה תהיה כשיאמרו והלא ביום פלוני עמנו הייתם, והטעם מפני שהעדות הזו על גופם של עדים והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך שהרי יכולים הללו לומר עליהם שהרגו את הנפש או שחללו את השבת עכ"ל.
34 ולכאורה פירוש הרמב"ן והטור אזיל כפי מה דקי"ל כאביי דלמפרע הוא נפסל ולכן אין נאמנות העדים המזימים גזיה"כ וחידוש אלא סברא כי העידו על גופם של העדים הניזומים. אך פירוש זה קשה לומר ברמב"ן שהרי הוא עצמו כתב שם פסוק י"ט וז"ל כאשר זמם ולא כאשר עשה מכאן אמרו הרגו אין נהרגין לשון רש"י מדברי רבותינו והטעם בזה בעבור כי משפט העדים המוזמין בגזרת השליט שהם שנים ושנים, והנה כאשר יבואו שנים ויעידו על ראובן שהרג את הנפש ויבואו שנים אחרים ויזימו אותם מעדותם צוה הכתוב שיהרגו, כי בזכותו של ראובן שהיה נקי וצדיק בא המעשה הזה, אילו היה רשע בן מות לא הצילו השם מיד ב"ד כו' עכ"ל. וצ"ע שהרי כאן פירש הרמב"ן שנאמנות המזימים גזירת הכתוב היא ולא מסברא ודבריו אלה סותרים לכאורה מש"כ בפסוק י"ח.
35 ונ"ל שיש הבדל גדול בין פלוני חלל את השבת לבין עמנו הייתם כי בהזמה אינו מעיד על פסלות העד באופן ישיר כבחילול שבת, אלא על העובדא שהעד לא היה שם בשעת המעשה. ובעצם אין זה אלא מין הכחשת המעשה, ואין הבדל בין עדות שהלוה או המלוה היה עמנו לבין עדות שהעדים היו עמנו, אלא שהתורה חידשה שהזמה נחשבת כעדות על גוף העדים, וכאילו העידו שחיללו את השבת. יוצא שהרמב"ן מודה שהזמה גזיה"כ וחידוש הוא, וכדאיתא בגמ' אליבא דרבא אלא שהרמב"ן מגדיר את החידוש, שהמזימים נאמנים משום שנחשבים ע"פ חדוש דין התורה כמו עדים שהעידו על גוף העדים הראשונים, ולא על המעשה, ולפי' נאמנים להזימם.
36 ונראה שיש להביא ראייה לדברי הרמב"ן והטור מהגמרא לקמן דף עג. דאסהידו ביה תרי בחד. דיעויין בתוס' שם ד"ה דאסהידו שפירשו דמיירי בעדות מיוחדת וכגון שהעידו אחד מחלון זה וא' מחלון זה ולכן הוי תרי כנגד חד, ומוכח לכאורה כרמב"ן והטור שהזמה חלה על גופן של העדים המוזמים, שאילו היתה הזמה מין הכחשת המעשה אזי היה בדין שתצטרף העדות המיוחדת להכחיש את המזימים דבנוגע לעיקר המעשה קיי"ל בסנהדרין ל. שמצטרפים עדי עדות מיוחדת לכת אחת והיה נידון כתרי כנגד תרי וכהזמה דעלמא. ועיין לקמן בשיעורים בתוס' ד"ה דאסהידו, ואכמ"ל.
37 מאידך הרמב"ם כתב בפ' י"ח מהל' עדות הל' א' - ג' וז"ל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם כו' במה דברים אמורים בעדים שהוזמו, אבל שתי כתות המכחישות זו את זו ואין כאן עדות אין עונשין את אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי הוא הכת השקרנית. ומה בין הכחשה להזמה, ההכחשה בעדות עצמה, זאת אומרת היה הדבר הזה וזאת אומרת לא היה הדבר הזה כו' וההזמה בעדים עצמן כו' וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על העדים הראשונים גזרת הכתוב הוא עכ"ל. אליבא דהרמב"ם אין בעדות המזימים חלות עדות על גופן של העדים המוזמים אלא הכחשת ספור המעשה, והא דנאמנים המזימים הוא משום גזיה"כ, שלא כהטור והרמב"ן.
38 והנה הרמב"ם חידש חידוש עצום כשכתב שבהכחשה דעלמא "אין עונשין אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי היא הכת השקרנית", דבפשטות ר"ל דבעצם הכחשה כהזמה דמיא ויש בה מחייב דעונש "כאשר זמם", אלא דליכא עונש בהכחשה כי יש ספק מי הוא הכת השקרנית. ואליביה חידוש הדין של הזמה הוא להכריע את הספק לטובת הכת השניה, ואילו בהכחשה נשאר הספק. יוצא שלרמב"ם הכחשה והזמה שוות הן בעיקר חלות דינם, אלא שבהכחשה יש ספק איזו הכת המוכחשות המחוייבת בעונש כאשר זמם, ובהזמה ליכא ספק. ואליביה הזמה היא דין מיוחד של הכחשה שיש גזיה"כ הנותנת נאמנות לכת השניה. אבל עצם חלות ההזמה שוה לחלות הכחשה. יוצא שהרמב"ם חולק על הטור הסובר שעיקר חלות העדות דהזמה ושל הכחשה שונות שהרי לטור הזמה מהווה עדות על גופן של העדים והכחשה מהווה עדות על המעשה.
39 ועיין ברמב"ם פי"ח מהל' עדות הל' ה' שכ' וז"ל ועדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו, לפיכך אם מתו העדים שהזימום קודם שיזימו אותם בפניהם אין כאן עדות שהרי הכחישו זה את זה עכ"ל. ומשמע דסובר דהו"ל תרי כנגד תרי. אך הריב"ש סי' רס"ו סובר דעדות כת הראשונה הניזמת שלא בפניה בטלה דמוזמים הם בגופם אלא שפטורים מעונש כאשר זמם. וכן כתב רש"י בכתובות דף כ. ד"ה וכשם שאין מזימין העדים אלא בפניהם וז"ל שהרי הם באין לחייבן כדי לעונשן או נפש או ממון והתורה אמרה והועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו עכ"ל. ונראה שרש"י והריב"ש ס"ל כדעת הטור שעדות ההזמה חלה על גוף העדים, ולכן בנוגע לנאמנות הזמה שלא בפניהם שוה להזמה בפניהם שהמזימים נאמנים, ודין בפניהם נאמר רק לענין חיוב כאשר זמם ולא לביטול עדות הראשונים. אך פשטות דברי הרמב"ם אינה כן אלא שגם ביטול העדות חל משום דין הזמה ומגזיה"כ, ומאחר דשלא בפניהם אין גזיה"כ דהזמה לפיכך לא חל גם ביטול העדות והו"ל תרי כנגד תרי.
40 רש"י ד"ה בטלה כל העדות. וז"ל ואהכי לא מחייבי אלא אעמנו הייתם שסתרו גופה של עדות עכ"ל. צ"ע, מהו ההו"א שברש"י לחייב את הכת דטביחה בכאשר זמם, הרי לא הוזמו כלל.
41 ונראה שרש"י סובר כרמב"ם הנ"ל שהמחייב של כאשר זמם אינו העדות על גופן של העדים כטור, אלא ביטול העדות ע"י הזמה. ולפיכך הקשה רש"י שמאחר שעדות הטביחה נתבטלה ע"י הזמת הגניבה יתחייבו עדי הטביחה בכאשר זמם. ותירץ דלא סתרו גופה של עדות.
42 ונראה שיש לפרש את תירוצו בשני אופנים: א שחוזר מההו"א ומתרץ כטור שהמחייב של הזמה הוא העדות על גופן של העדים. ב רק בביטול עדות שיש בה עדות שקר חל חיוב כאשר זמם. מאידך בביטול עדות כשלא העידו עדות שקר אין דין כאשר זמם, ולפיכך אע"פ שנתבטלה עדות הטביחה עכ"ז עדי הטביחה לא העידו שקר ולכן אין דין כאשר זמם. ויעויין ברמב"ם פ' י"ח מהל' עדות הל' א' ז"ל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם עכ"ל, ר"ל דלא כל ביטול עדות קובע דין הזמה אלא דוקא ביטול עדות כשהעידו לשקר.
43 תוס' ד"ה אין. בב"ב דף לא: פליגי רב חסדא ורב הונא בתרי כנגד תרי, דרב הונא אמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי. וכתב הרשב"ם ד"ה וזו וז"ל וטעם דרב הונא משום דאוקי גברא אחזקיה ולא תפסלינהו מספק. ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי ולא יעידו בשום עדות בעולם דאוקי ממונא אחזקיה ולא תוציאנו מספק שמא העדים פסולים עכ"ל. ונראה שאם ננקוט דלאביי מעשה העבירה של עדות שקר הוא הפוסל, המחלוקת בין רב חסדא ורב הונא מבוארת דפליגי בספק פסול העדים אם אזלינן בתר חזקת כשרות או לא. ואילו לרבא הסובר שרק חלות שם עד זומם בגברא פוסלת, צ"ע למה יפסלו העדים בהכחשה בעלמא הרי לא הוזמו וליכא חלות שם עד זומם.
44 אלא שמכאן ראיה גדולה לשיטת הרמב"ם הנ"ל שהכחשה דומה להזמה ושגם בהכחשה יש חלות שם עד מוכחש הפוסל מספק, ודומה להזמה הקובעת חלות שם פסול עד זומם, אלא שבהכחשה חלות הפסול הוא מספק ובהזמה הפסול הוא בוודאי.
45 ובכן י"ל גם אליבא דהרמב"ם דבין לר"ח ובין לר"ה כת אחת נפסלת בתורת ספק. ופליגי בדין חזקה אם אזלינן בתר חזקת כשרות של העדים או לא. אך פירוש זה קשה לומר לדעת הרמב"ם שהרי הוא פוסק בפי"ב מהל' עדות הל"ג וז"ל שנים שהעידו על אחד שהוא פסול בעבירה כו' אם באו שנים והכחישום ואמרו לא עשה עבירה זו ולא נפסל הרי זה ספק פסול, לפיכך לא יעיד ואין מוציאין ממון בעדותו ולא ידון עד שיודע שעשה תשובה עכ"ל. וא"כ היאך פסק פכ"ב מעדות הל"א כרב הונא בעדות מוכחשת שזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה.
46 והיה אפשר לומר שהרמב"ם מפרש דפליגי אם עד מוכחש פסול לעדות או לא. לרב חסדא, הכחשה והזמה שוות, וכמו שעד מוזם נפסל לעדות מחמת חלות דין הזמה ה"ה עד מוכחש נפסל מחמת חלות דין הכחשה, כי בעצם הזמה היא הכחשה, אלא שבהזמה הפסול הוא וודאי ובהכחשה הפסול הוא ספק כי לא ידוע מיהו ה"עד חמס". מאידך לרב הונא, שונה עד מוכחש מעד מוזם. עד מוכחש כשר לעדות, ורק עד זומם נפסל. עד המוכחש בהכחשת תרי כנגד תרי כשר כמו עד שהוכחש בבא הרוג ברגליו שכשר מאחר דליכא חלות הזמה. לכן לרב הונא עד מוכחש כשר לעדות בתורת ודאי. אלא דלפי"ז צ"ע לרב הונא, אם הכחשה אינה פוסלת למה כשבא אחד מכת זו ואחד מכת זו נפסלו להעיד ביחד בעדות אחרת ודוקא כל כת וכת בפני עצמה יכולה להעיד וכדפסק הרמב"ם פכ"ב מעדות הל"א. ועוד קשה לפי"ז לשון הרמב"ם ז"ל אבל שתי כתות המכחישות זו את זו ואין כאן עדות אין עונשין את אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי היא הכת השקרנית עכ"ל, דמשמע שיש איזה פסול בתרי כנגד תרי אלא שפטורין מעונש מחמת ספק, ולפי המבואר אליבא דרב הונא ליכא פסול כלל.
47 אלא נראה דרב הונא סובר דליכא חלות פסול עד מוכחש מספק, ואם יש רק ספק אם הוכחש, ע"פ דין אינו עד מוכחש בכלל, דחלות השם ופסול של עד מוכחש חל רק אם בודאי הוכחש וכמו חלות דין הפסול בעדים זוממים - שבהם חל עיקר הפסול דעד חמס - שפסולים בפסול ודאי. ולפי' בתרי ותרי כל כת כשרה בפ"ע שאין עצם השקר בהגדתם פוסל אלא חלות השם עד מוכחש. ומכיון דכל כת הוכחשה רק מספק, אינה דומה להזמה המהווה הכחשה וודאית, לכן לא חל פסול ספק בכל כת וכת, וכל כת וכת כשרה לבא ולהעיד בפני עצמה. מאידך כשבא א' מכת זו וא' מכת זו להעיד ביחד הרי הכת הזו הוכחשה בתורת ודאי, כי כל עד ועד שבכת הוכחש ע"י השני, ולכן הכת פסולה להעיד משום חלות שם כת מוכחשת שחל בה. לרמב"ם יש ב' הלכות בפסול עד חמס: א פסול גברא שהוא עד חמס בוודאי והיינו עד זומם; ב פסול בכת עדות שהיא כת חמס וודאית, ובתרי כנגד תרי כשבאה א' מכת זו וא' באה מכת זו להצטרף ביחד הרי הכת החדשה הזו הוכחשה בתורת ודאי ולפיכך פסולה לעדות מדין עדות מוכחשת. ומשו"ה מאחר שיש באופן זה חלות פסול הכחשה צריך הרמב"ם להסביר דמ"מ אינם נענשים מאחר שיש ספק מי הוא הכת השקרנית.
48 בא"ד. וי"ל כו' דרבא כרב חסדא לא הוי טעמא דרבא משום חידוש כו', ועוי"ל דלרב חסדא נמי הוי חידוש מה שנפסלין ודאי והאי דחשיב להו סהדי שקרי בשתי כתי עדים אינו אלא מספקא עכ"ל. לכאורה התירוץ הפשוט הוא התירוץ השני ובכן צע"ג בתירוץ הראשון שבתוס' דמשמע שמפרש שרב חסדא סובר דתרי כנגד תרי פסולים בתורת ודאי כמו עדים זוממים והוא דבר תמוה מאד.
49 ונראה מזה ראיה מוכרחת להנ"ל אליבא דהרמב"ם דהכחשה והזמה חלות דין אחד הן. ובכן לרב חסדא עד מוכחש נפסל בפסול ודאי כמו עד מוזם. שיטתו בתרי כנגד תרי היא דעדות כל כת וכת נקראת עדות מוכחשת והעדים נפסלים בפסול עד חמס בתורת ודאי. החילוק בין הכחשה להזמה הוא רק בנוגע לעונש, שבהזמה הכת הראשונה נענשת והשניה נאמנת, ואילו בהכחשה מכיון שיש ספק בנאמנותם ליכא עונש. אבל חלות השם "עד חמס" חל בהכחשה כמו בהזמה ופוסלת את שתי הכתות בפסול ודאי.
50 ויתכן לומר שהתירוץ השני בתוס' ג"כ מודה לעיקר היסוד שבתרי כנגד תרי חל על שתי הכתות פסול של עד מוכחש אלא שסובר שיש חילוק בין הפסול דעד מוכחש לבין הפסול של עד זומם. הפסול דעד מוכחש אינו חל בתורת ודאי, אלא מספק כי בהכחשה יש ספק נאמנות ולכן הפסול דעד מוכחש אינו חלות פסול ודאי אלא פסול ספק, ואילו בהזמה יש למזימים נאמנות ודאית, ולכן הפסול של הזוממים חל בתורת ודאי. ואליבא דהתירוץ השני בכל הזמה יש חלות דין של הכחשה וגם דין של הזמה, כלומר בכל הזמה הפסול דהכחשה חל מספק למפרע ואפילו לרבא, ונפסלים העדים משעת הגדתם מספק כדין עדים מוכחשים, ואילו הפסול דהזמה חידוש הוא לרבא וחל רק מכאן ולהבא.
51 בסה"ד. היינו קרובים עכ"ל. יש לפרש את הדין הזה בשני אופנים: א העדים פסולים להעיד שאינם גזלנים דמכיון דהשם גזלן ורשע מהווה פגם בגופם הויין בעלי דברים שפסולים להעיד. מאידך העדים כשרים להעיד שאינם קרובים, כי אין קורבה פגם בגופם ולכן אינם בעלי דברים, והוי תרי כנגד תרי. ב פסול גזלן פוסל את העדים לגמרי, לכן הוי פסול בגוף העדים. מאידך פסול קורבה פוסל אותם רק לעדות זו, והרי זה כאילו הכחישו אותם על העדות, ולכן הוי תרי כנגד תרי.
52 תוס' ד"ה מכאן. נראה פשוט שדין התוס' שלא לסמוך על זמן הכתוב בשטר נאמר רק בפסול רשע ולא בפסולים אחרים כגון קורבה. ברשע יש הפקעת נאמנות וחשש שקר ומשו"ה יש לחוש שמא חתם כשהיה רשע והקדים זמנו וממילא איתרע השטר ונפסל. ואילו בקרוב אין חשש שקר אלא חלות פסול בעלמא ואין חשש שהקדים את הזמן, ולפיכך ליכא ריעותא בשטר והוא כשר.