רשימות שיעורים על בבא קמא ס״ח

מהדורה: רשימות שיעורים על מסכת ב"ק, ניו יורק תשנ"ח

מפרשים:
1 גמ'. ששנה בחטא. ר"ל דמעשה המכירה הגם שאינו חל מ"מ הוי מעשה גניבה נוסף המחייבו בד' וה' וכמו שמצינו בפסק הרמב"ם פ"א מהל' גניבה הלי"ד שתברא או שתייה מהווה מעשה גניבה נוסף לחייב את הגנב בכפל. וכן מבואר בגונב נפשות המחוייב רק אם מכרו ואע"פ שהמכירה אינה חלה אלא דהוי מעשה גניבה נוסף המחייב את הגונב נפש. וה"ה מכירה לפני יאוש לענין ד' וה' עיין לקמן בגמרא דף סח: בהשוואה לגונב נפש.
2 גמ'. פרט לשהקנה לל' יום. פרש"י וז"ל למעוטי היכא דלא מכר גנב ללוקח אלא לעשות בה מלאכה שלשים יום דהוא כשכירות בעלמא עכ"ל, כלומר שמכירה לל' יום אינה אלא קנין פירות, ולכן אינה מחייבת דו"ה. והנה הרמב"ם והראב"ד חלוקים בפ' כ"ג מהל' מכירה הל"ו אם מכירה לזמן קנין הגוף הוא או קנין פירות. וז"ל הרמב"ם: הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם עכ"ל. והשיג הראב"ד וז"ל איני מוצא מוכר לזמן קצוב שיבנה ושיהרוס כו' עכ"ל. הרמב"ם סובר שמותר לקונה לזמן לשנות את צורת הקרקע אפילו שלא לצורך פירות כי יש לו קנין הגוף. ואליבא דהראב"ד אסור לו לשנות את גוף הקרקע כי יש לו קנין פירות בלבד. ונראה שרש"י כהראב"ד דהו"ל קנין פירות וכשכירות בעלמא ומשו"ה אינו מחייב ד' וה'.
3 יוצא אליבא דהרמב"ם שבדין הוא שמכירה לזמן תחייב דו"ה שהרי מכר לו קנין הגוף, וא"כ צ"ע מסוגיין הממעט מי שהקנה לל' יום מדו"ה. ויתכן שאפילו לרמב"ם המוכר לל' יום פטור מדו"ה כי סוכ"ס המכירה חוזרת לאחר ל' יום ואינה דומה לטביחה שאינה חוזרת. אך לאמיתו של דבר הרמב"ם נמנע מפירש"י וביאר את הגמרא שלנו בדרך אחרת. וז"ל פ"ב מגניבה הלי"א גנב ומכר כו' לאחר ל' יום ובתוך ל' יום הוכר הגנב אינו משלם אלא כפל עכ"ל. ר"ל דמיירי לא שמכר לל' יום אלא שמכר לאחר ל' יום דבכה"ג החיוב דד' וה' חל רק לאחר ל' יום ולפיכך אם הוכר הגנב תוך ל' יום פטור מדו"ה שהמכירה עדיין לא חלה. וצ"ע בזה, שהרי הרמב"ם קאי אף במכר לפני יאוש והמכירה לא חלה כלל, וחייב רק מצד מעשה העבירה שבמעשה המכירה בלי חלות מכירה, וא"כ מה לי אם הוכר הגנב בתוך ל' יום או לא, ממ"נ אם מכירה לאחר זמן מהווה מעשה מכירה והוי איסור גניבה בדין הוא שיתחייב מיד, ואם אינו מעשה עבירה בדין הוא שלא יתחייב כלל, וגם לאחר שעברו ל' יום.
4 ונראה שהרמב"ם חידש כאן חידוש עצום. דהיינו שיסוד החיוב דדו"ה במכר לפני יאוש אינו מחמת מעשה המכירה לבדו, אלא שיש חלות מכירה שהיא המחייבת בדו"ה ואפילו לפני יאוש. ולכן במכר לאחר ל' יום החיוב דדו"ה חל רק אחרי ל' יום שאז המכירה חלה לענין דו"ה ואם הוכר הגנב בינתיים פטור.
5 ויש סמוכים לכך ממקומות אחרים ברמב"ם: כתב הרמב"ם פ"ו מהל' בכורות הל"ה וז"ל מעשר בהמה אסור למוכרו כשהוא תמים שנאמר בו לא יגאל. מפי השמועה למדו שזה שנאמר לא יגאל אף איסור מכירה במשמע שאין נגאל ואינו נמכר כלל. ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח. ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה לוקח וכמוכר יפת תואר כמו שיתבאר במקומו, עכ"ל. הרמב"ם פסק שהמוכר מעשר בהמה, חרמי כהנים, ויפת תואר אינו לוקה מפני שהקנין אינו חל. ולכאורה פטור המלקות הוא מפני ששלשה איסורים אלה הם לאוין שאין בהן מעשה. ברם בסה"מ מצות ל"ת: רס"ג פוסק הרמב"ם שהמוכר יפת תואר לוקה ואע"פ שהמכירה לא חלה. וכנראה בספר יד החזקה חזר בו משיטתו בספר המצוות. אך לגבי הלאו דלא למכור קרקע בא"י לצמיתות פסק פי"א מהל' שמיטה ויובל הל"א שאין המכירה חלה ותחזור השדה לבעליה ביובל. ועיי"ש במל"מ שמדייק מהרמב"ם פי"ט מהל' סנהדרין הל"ד שאינו לוקה, ואילו לפי ס' החינוך לוקה, עיי"ש במל"מ.
6 וביאר הגר"מ זצ"ל שדין מלקות באיסורים אלה תלוי ביסוד האיסור אם הוא מעשה המכירה או חלות המכירה. אם עיקר איסורם הוא מעשה המכירה הרי הם לאוין שיש בהן מעשה דהיינו מעשה המכירה ולוקין, וזוהי שיטת בעל החינוך והרמב"ם בסה"מ. אולם אם עיקר איסורם הוא חלות המכירה ליכא מלקות שמאחר שהמכירות אינן חלות דינם כלאוין שאין בהן מעשה. ואע"ג דלגבי עבירת האיסור יש איזה חלות מכירה כל שהיא מ"מ בנוגע לשאר דיני התורה המכירה לא חלה, ולכן הריהן בכלל לאוין שאין בהן מעשה, ופטורין ממלקות.
7 וכמו"כ י"ל שלדעת הרמב"ם בגניבה אין מעשה המכירה מחייב את הגנב בד' וה' אלא חלות המכירה, ואפילו קודם יאוש חלה מכירה לגבי דין ד' וה'. המכירה חלה בנוגע לחיובי ד' וה' בלבד אע"פ דלשאר דיני התורה המכירה לא חלה. והכא שמכר לאחר ל' יום יש חלות מכירה כ"ש שחלה לאחר ל' יום, ולכן החיוב דד' וה' חל נמי לאחר ל' יום ואם הוכר הגנב קודם ל' יום לא חלה המכירה כלל ופטור מד' וה'.
8 וכמו בחיוב דו"ה הוא הדין אליבא דהרמב"ם בחיובי המוכר מעשר בהמה, חרמי כהנים, יפת תואר, וקרקע בא"י לצמיתות. המכירות האלו חלין רק לענין שהגברא יעבור על איסור אבל אינן חלין לשאר דיני התורה. בהתאם לכך סובר הרמב"ם שהלאוין האלה אין בהן מעשה ואין לוקין עליהן מאחר שאינן חלות מכירה בכהת"כ ולכן חסר איסור גמור לענין מלקות.
9 יוצא איפוא שקיימת מחלוקת בין רש"י והרמב"ם בביאור הדין "שנה בחטא" וחיוב ד' וה' בגנב שמכר לפני יאוש. אליבא דרש"י המחייב הוא מעשה המכירה, אבל ליכא חלות מכירה. ואילו לדעת הרמב"ם המחייב הוא חלות מכירה, ויש חלות מכירה אפילו קודם יאוש לענין ד' וה' אף שאין חלות לשאר דיני התורה.
10 והנה עיין לקמן דף סח: "גניבה בנפש יוכיח" שרבי יוחנן הביא ראיה שמכירה לפני יאוש מהווה מכירה לחייב דו"ה מגונב נפש ומכרו דהוי' מכירה אף על פי שלא שייך בו חלות יאוש. ונראה מזה ראיה לשיטת רש"י שהמחייב דד' וה' הוא מעשה המכירה ולא חלות המכירה. דבגונב נפשות ליכא חלות מכירה שהרי בן חורין אינו מכור כלל וחייב משום עצם מעשה המכירה לבדו.
11 ועוד תירץ הגר"מ הלוי זצ"ל שיתכן שהרמב"ם סובר שמכירה לפני יאוש צ"ל ע"י מסירה ממש לידי הלוקח, ולכן מחייב בדו"ה רק אחרי ל' יום כשמסר את הגניבה לידי הלוקח. ומש"כ הרמב"ם דבהוכר הגנב תוך ל' פטור מד' וה' מיירי באופן שעדיין לא מסר את החפץ ללוקח.
12 והנה הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גניבה הלט"ז ז"ל הגנב שגנב וטבח או מכר לפני יאוש בעלים אע"פ שלא קנה לוקח והרי הגניבה חוזרת בעצמה מיד הלוקח הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה. ואצ"ל אם טבח או מכר לאחר יאוש שהוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה שהרי הועיל במעשיו וקנה הלוקח עכ"ל. פשטות לשונו מורה שסובר שיש שתי הלכות בחיוב דו"ה: א לפני יאוש מעשה המכירה מחייבת בלי חלות מכירה; וב לאחר יאוש חלות המכירה מחייבת. ולפי"ז הרמב"ם פסק גם סברת שנה בחטא וגם סברת נשתרש בחטא.
13 ונ"מ לקנין המחייב בדו"ה. דלאחר יאוש שהמכירה חלה י"ל שכל קנין המועיל בכהת"כ יחייב. מאידך לפני יאוש שאין חלות מכירה אלא ששנה בחטא והוסיף בעבירה ע"י מעשה המכירה מסתבר שיש הוספת חטא דוקא כשיש שינוי רשות במציאות לידי הלוקח ולא במעשה קנין דעלמא וכגר"מ הלוי זצ"ל, כי ע"י מסירה לידי הלוקח הוסיף על החטא דגניבה. ועיין עוד לקמן בענין קנין חליפין וחיוב ד' וה'.
14 והנה לעיל בארנו שלא כגר"מ הלוי זצ"ל את פסק הרמב"ם במכירה לאחר ל' יום שאף לפני יאוש חלה המכירה כדי לחייבו בד' וה', ויוצא שיש רק הלכה אחת של חלות מכירה ולא שתי הלכות, וא"כ קשה למה חילקן הרמב"ם לשתים, וצ"ע.
15 חיוב דו"ה בקנין חליפין.
16 מכירה מחייבת גנב בד' וה'. ויש לעיין האם כל הקנינים מחייבים אותו או לא. ובפרט יל"ע אם קנין חליפין מחייב אותו בד' וה'.
17 והנה בתוס' במס' קידושין סה: ד"ה לא איברו סהדי אלא לשקרי הביאו בשם ר"ת שהוכיח מכמה מקומות דא"צ עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי"ש בתוס' הרא"ש שתמה על עצם דיונו של הר"ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא"צ עדות, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו', אכן בתוס' במס' סנהדרין ו. ד"ה צריכה קנין איתא דהריב"ם מתחילה הי' רגיל לפרש דבעינן עדות לקיום הדבר בחליפין עפ"י הגמ' בב"ב מ. דקנין בפני שנים. ועיין ברמב"ם פ"ה ממכירה ה"ט וז"ל זה הקנין ר"ל, קנין סודר אין צריך להיות בפני עדים, אלא אם היה בינו ובין חברו קנה כו' אין צריך עדים, וכיון שקנה הקונה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם, בין בהגבהה, בין במשיכה, בין במסירה, בין בקנין, בין בכסף, בין בשטר או בחזקה קנה, ואע"פ שאין שם עדים, עכ"ל. ובהשגות כתב ז"ל א"א אין הכל מודים בקנין עכ"ל. וכ"ה בשט"מ לב"ב מ. בשם הראב"ד שכתב לחלק בין חליפין דסודר לבין חליפין דשוה בשוה, דבחליפין דסודר בעינן עדות לקיום הדבר, משא"כ בחליפין דשוה בשוה. וצריך להבין לשי' הראב"ד והריב"ם, מאי שנא קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא בחליפין ס"ל דצריכין עדות לקיום הדבר.
18 וביאר מרן הגר"ח זצ"ל ששונה יסוד הקנין דחליפין משאר קניינים כמו כסף שטר וחזקה. בכל קניינים יש מעשה קנין שהוא סיבה לחלות הקנין. משא"כ בחליפין, המעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה ומכח גמירת דעת אלימתא זו חל הקנין. ומאחר דהוי' חלות הקנאה מדעת, בלי מעשה קנין שיחול הקנין, לכן קנין חליפין אליבא דהריב"ם המובא בתוס' צריך עדות לקיום הדבר כדי להעלות את הדעת לדעת אלימתא שיכולה בעצמה להחיל את הקנין.
19 יש מקורות אחרים לגר"ח זצ"ל:
20 א יש מחלוקת אמוראים בגמרא מס' ב"מ דף מז. אי בעינן בסודר כליו של קונה או כליו של מקנה, ולחד דיעה בתוס' גיטין מ. סד"ה משום, חל הקנין או בכליו של קונה או בכליו של מקנה. והביאור הוא כי כל המעשה של מסירת הכלי אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלמה, ועצם מהות קנין חליפין הוא ההקנאה מדעת. בשאר קנינים עצם מעשה הקנין יוצר את חלות הקנין, אבל בחליפין הדעת יוצרת את חלות הקנין כי אינה דעת מקנה בעלמא אלא דעת מקנה אלימתא ושלמה. ולכן בכל אופן בין בכליו של מקנה או של קונה חל הקנין.
21 ב ועיין בשו"ע חו"מ סי' קצ"ה ס"ו וס"ז, דבכל שאר קנינים אפשר לחזור רק בתוך כדי דיבור, אבל בקנין סודר, כל זמן שעסוקים באותו ענין אפשר לחזור בו. ונראה דה"ט, דבכל שאר אופני הקנינים, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א"א לחזור אלא בתכד"ד. משא"כ בסודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת, וכל זמן שעסוקים באותו ענין חשוב כאילו עוד לא נחלטה ולא נקבעה אותה הדעת השלמה דקנין חליפין.
22 ג וכן שונה קנין סודר מכל שאר הקנינים, שכל קניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע, כאשר ייסד הנתיבות בחו"מ ריש סי' קצ"ו עפ"י הגמ' דגיטין כב., והקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין הוא קנין סודר. ואף מועיל ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בספר רות "לקיים כל דבר". ומסתבר דהטעם הוא דסודר אינו מעשה קנין קרקע או קנין מטלטלין, אלא סימן להראות שיש גמירת דעת שלמה, ואז חל הקנין בתורת הקנאה מדעת, ומה"ט מועיל בין בקרקע ובין במטלטלין ובין ליצור התחייבות.
23 ד ולפי"ז אף מבואר את פסק הרמב"ם פ"ה מעבדים ה"ג שעבד יוצא לחירות דוקא בכסף ושטר ולא בקנין סודר דלשחרור עבדים בעינן מעשה קנין ולא מספיק בחליפין דהוי קנין של דעת.
24 ה ולפי"ז ביאר מרן הגר"ח זצ"ל את פסק הרמב"ם בפכ"ט מהל' מכירה ה"ט שכתב שאף שתקנו החכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, מ"מ חליפין לא מהני בקטן, וז"ל אם קנו מיד הקטן כו' לא קנה הלוקח כו' ואין קניין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר, ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול, עכ"ל. ובביאור כוונתו כתב המגיד משנה, ז"ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין עכ"ל. ודבריו תמוהים דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר ואם כן במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, מדוע יש לנו לומר שאף קנין סודר שלו לא יחול.
25 ונ"ל בכוונת הרב המגיד דדין סתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא דעלמא, אלא הוא הלכה בדיני שטרות ובדיני חליפין. דהנה כדי לכתוב שטר דעלמא בעינן שיהא נכתב מדעת המתחייב, ובלא"ה הרי הוא פסול מכח דין מפיהם ולא מפי כתבם עי' בתוס' כתובות דף כ', ד"ה ור' יוחנן. ועיין לקמן בגמ' צח: בדין השורף שט"ח של חבירו דאיתא שם וז"ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא ליכתבו לי' שטרא מעליא עכ"ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ובתוס' במס' סנהדרין כט: סוף ד"ה הודה ביארו וז"ל התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ"ל, כלומר דלא בעינן דעת המתחייב בעד כל שטר פרטי במיוחד, אלא כיון שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת שטר ראשון יכולים לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה.
26 ונראה שזוהי ג"כ שיטת המגיד משנה דלא בעינן דעת המתחייב על כל שטר ושטר, ויתירה מזו סובר שאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, כל שהיתה לו דעת המתחייב בשביל קנין כותבים לו שטר אף שלא מדעתו. דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו שהקנין של חליפין מחייב דרגה של דעת אלימתא יותר מדעת מקנה הפשוטה שבשאר קנינים - דהיינו שחליפין צריך דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הממון יכולים לכתוב שטר גם שלא מדעתו. ואילו בשאר קנינים כמו כסף או חזקה אין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא חלות דעת מקנה פשוטה, ולכן אינם עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.
27 וטעמא דמילתא כנ"ל דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת אלימתא דהויא דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה פשוטה כמו בשאר קנינים, דשאני קנין סודר, דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה חלות דין מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין דחליפין הוא שיש בו גמירת דעת אלימתא של הקנאה, ומכח דעת המקנה אלימתא חל הקנין, ולכן חלה בקנין סודר חלות שם דעת המתחייב.
28 ולפי"ז שפיר מבוארים דברי הרמב"ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה הקנין דקטן מועיל להחיל חלות קנין עפ"י דין מעשה קנין, ותיקנו שיחול קנין הקטן אע"פ שאין לו דעת מקנה דעלמא. אכן בחליפין, שאינו פועל מדין מעשה קנין כלל, אלא מדין הקנאה מדעת, לא תקנו החכמים שיועיל קנין סודר דקטן, שהרי סוכ"ס אינו בר דעת, ובסודר - הלא כל עצמו ומהותו של הקנין אינו אלא שיש חלות דעת המתחייב, וכמו שנתבאר, וקטן אינו בר דעת.
29 ובכדי להוכיח יסוד זה, שגופו דקנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, שהוא דין בדיני שטרות כנ"ל ולא סתם אומדנא בעלמא. וכמו שאין חותמים אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן, דלשטר בעינן דעת אלימתא, כלומר דעת המתחייב ולא דעת מקנה דעלמא, ה"ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב, והוא גופו של קנין סודר להוות דעת המתחייב המקנה את החפצא עפ"י חלות דעת, ובקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שהקטן יקנה בשטר או בסודר.
30 ואין להקשות על ביאור הגר"ח זצ"ל מסתירת דברי הרמב"ם אהדדי, שהרי הגר"ח זצ"ל ביאר דס"ל לרמב"ם דדוקא כשיש חלות דין דעת צריך עדות לקיומי דבר, ואם קנין סודר חל מדין דעת אלימתא, מ"ט לא הצריך הרמב"ם עדות לקיומי מילתא בסודר, די"ל דדעת הרמב"ם דלהצריך עדות לקיומי מילתא בעינן תרתי: חדא, חלות של דעת אלימתא ועוד שתהא דבר שבערוה. ובסודר, אף דבעינן דרגה גבוהה של דעת המתחייב מ"מ איננו דבר שבערוה אלא דבר שבממון, ומשו"ה אינו צריך עדות לקיום הדבר.
31 ו והנה בקידושין ג. איתא דאשה אינה מתקדשת בחליפין, כיון דאיתנהו בפחות משוה פרוטה, ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה. וכתב שם רש"י וז"ל דגנאי הוא לה, הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין, ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין, עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין, עכ"ל. סוף דברי רש"י אינם מובנים כלל, דלמה לא שייך לשון קיחה גם בחליפין. וגם הקשו הראשונים בסוגיא עיין ברמב"ן רשב"א ור"ן למה בטל חליפין של שוה פרוטה, דהלא התם ליכא גנאי.
32 ואמר הגר"ח זצ"ל שקנין חליפין אינו חל מדין מעשה קנין אלא מדין דעת לחוד. ואילו בשאר קנינים עיקר הקנין חל מחמת מעשה הקנין. ולכן קניני כסף שטר וביאה מועילים בקידושין שהרי מעשי קנין הם ועל ידם מתקיים הדין קיחה בקידושין, כלומר ע"י שעושה האיש מעשה קנין דקידושין מקיים בזה את הדין של כי יקח איש אשה. ואילו חליפין דעלמא חל בעיקר מחמת דעת המקנה - דהיינו האשה בקידושין - אך א"א שיחולו הקידושין על ידה ומדעתה כי יחסרו קיחה ומעשה קידושין מצד האיש, וכתיב כי יקח ולא כי תקח, ולפיכך קנין חליפין אינו קונה בקידושין.
33 ולפי עצם הגדרת הגר"ח זצ"ל ביסוד קנין חליפין נראה שאין קנין חליפין נחשב למעשה מכירה לחייב גנב בדו"ה כי קנין חליפין חל מדין דעת המתחייב, והגנב היות שאין לו בעלות גמורה בחפצא אלא חלות שם בעלות מדיני קניני גניבה בעלמא, אין בכחו ליצור דעת המתחייב ולהתחייב על החפצא. ומאחר שאין חליפין מועיל מדין מעשה קנין אלא מחלות דין דעת אינו מחייב גנב בד' וה'.
34 אך הגר"מ זצ"ל אמר שבדין שינוי רשות יש לדון איזה קנינים מועלים. ואמר דאליבא דהראשונים הסוברים שביאוש ושינוי רשות הגזלן קונה בבת אחת כשהוא מקנה את החפצא ללוקח יתכן שכל הקנינים מועילים חוץ מחליפין כנ"ל. אך אליבא דיתר הראשונים הסוברים שביאוש וש"ר שהלוקח קונה ישיר מהנגזל מסתבר שאין הגזלן יכול להקנות ללוקח בקנין דעלמא כגון בכסף וכו' שהרי אין הגזלן מקנה את החפצא בכלל. ולכן דוקא שינוי רשות במציאות ממש מועלת, והיינו דוקא כשהגזלן מוסר את החפצא לידיו ולרשותו של הלוקח. וככה תפיסת הלוקח חלה בהתירא והלוקח קונה ישיר מהנגזל. ודוקא יד או חצר וכדומה קונין ולא קנינים אחרים.
35 לפי"ז מסתבר דה"ה לענין ד' וה' דרק אופן הקנין המועיל ביאוש ושינוי רשות מועיל לחייב את הגנב בד' וה' בין כשמכר לאחר יאוש או כשמכר לפני יאוש. ולכן אם ננקוט כי רק שינוי רשות במציאות ממש מועיל ליאוש ושינוי רשות, ה"ה לענין חיוב ד' וה' דרק שינוי רשות ממש מחייב כגון קניני יד וחצר ולא קנינים אחרים כגון קנין כסף.
36 רש"י ד"ה ושני אינו משלם אלא קרן. ז"ל לגנב ראשון עכ"ל. רש"י סובר דשני משלם לגנב ראשון. וצ"ע דבשלמא לאחר יאוש י"ל דנעשה גנב הראשון בעלים לחייב גנב שני, אבל קודם יאוש איך שייך לומר שישלם גנב שני לגנב ראשון ולא לבעלים, הרי גמרא מפורשת לקמן קיא ב גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה מ"ט כל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותיה דמריה קאי.
37 והנה עיין ברמב"ם פכ"ה מהל' מלוה ולוה הל"ט שפוסק דשנים שלוו בשטר אחד נעשו ערבין זה לזה. ומסתבר דליכא התחייבות ערבות זה לזה מחמת דעת המתחייב אלא דנעשו ערבים זה לזה ע"פ דין, דמכיון שלוו ביחד ויש שטר אחד היוצא על שניהם, אם אחד פורע את הכל יש לו זכות לגבות חצי מן השני, דיכול לטעון "פרעתי חובך בשבילך, תן לי חלקך בפרעון". ואין זה דין ערבות דכל התורה כולה שיסודה בדעת המתחייב, אלא זכות מיוחדת לזה ששילם חוב חבירו באופן ששניהם מחוייבים לשלם מחמת מחייב אחד שחבירו חייב לפרוע לו את חלקו.
38 ויתכן דזהו גם יסוד שיטת רש"י כאן, דבודאי הגנב השני מחוייב לשלם לבעלים ולא לגנב הראשון, אלא שאם הגנב הראשון שילם לבעלים, יש לו זכות לחזור ולגבות דמים מהגנב השני, כי יכול לטעון שפרע את החוב של הגנב השני.
39 אלא דא"א לפרש כן ברש"י דא"כ למה גובה הגנב הראשון כל הקרן מהשני, הרי היה בדין שיחזור ויגבה רק חצי הקרן כמו בשנים שלוו. ועוד בשנים שלוו בשטר אחד יש מחייב אחד ומשום כך אם א' שילם את הכל חוזר וגובה חציו מן השני. ואילו בגונב מן הגנב, יש ב' מחייבים נפרדים והגנב הראשון שפרע הוי כפורע חובו של חבירו דעלמא שאין לו שום תביעה על השני והריהו מבריח ארי מנכסי חבירו דפטור וכדאיתא במס' נדרים דף לג:.
40 ונראה לומר שיש בגניבה הלכה מיוחדת שאין גניבה בלי תשלומין וההלכה הזאת מחייבת את הגנב השני לשלם לגנב הראשון. דאע"פ שהגנב הראשון שילם לבעלים אינו בדין דמשו"ה יפטר הגנב השני מחיובו לשלם בשביל גניבתו. ובכן ההלכה קובעת דלכתחילה חלין חיובי קרן על הגנב השני לשלם לבעלים. אבל במקום שהגנב הראשון שילם כבר לבעלים, משלם הגנב השני לראשון. שאי אפשר לשני לשלם לבעלים, דאין אדם גובה שני תשלומי קרן בשביל חפץ אחד שנגנב ממנו. ולפיכך משלם השני לראשון, דמכיון דהראשון שילם לבעלים, נכנס הראשון במקומו לגבות את הקרן מן השני, ואין השני יכול לטעון "לאו בעל דברים דידי את", דהראשון עונה לו, "גנב אתה ומחוייב אתה לשלם, ואע"פ שלא גנבת ממני, הרי שלמתי חובך לבעלים, ואינו בדין שתגנב ותפטר, ולפיכך שלם לי את הקרן".
41 ויש להוסיף עוד שהראשון יכול לטעון דאילולא השני שגנב ממנו היה משיב את הגניבה עצמה לבעליה והיה פטור מלשלם דמים, וגניבת השני גרמה לו שלא היה יכול להשיב את הבעין והוכרח לשלם דמים. ומכח טענה זו יש לראשון זכות לגבות את הדמים מהשני. כ"ז הוא לפני יאוש כשהשני חייב לבעלים עיין לקמן דף קיא ב. ברם לאחר יאוש שאין לבעלים זכות תביעה על השני וכדלקמן שם פשיטא שהשני משלם לראשון מדין בעלים, כי אחרי יאוש הגנב נחשב לבעלים לכמה דברים ואע"ג דיאוש לא קני עיי"ש בתוס' ד"ה גזל כו'.
42 ועיין בתוס' לקמן סט א ד"ה כל דמשמע שסוברים שדוקא לאחר יאוש משלם השני לראשון, ולא בשגנב לפני יאוש, וכדמבואר דלאחר יאוש בעלות הנגנב נפקעה במקצת ואינו בעלים לחייב את השני והראשון נעשה לבעלים לחייב את השני.
43 ועוד י"ל בביאור התוס' דס"ל שהראשון קונה ביאוש ושינוי רשות בבת אחת עם גניבת השני ולפיכך הגנב השני משלם לראשון, ואילו קודם יאוש השני משלם לבעלים.
44 ברם עיין בגמרא לקמן סט: בנוגע לכפל וז"ל אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל, אמאי, בשלמא לגנב ראשון לא משלם, וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, אלא לבעלים נשלם, אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו עכ"ל.
45 ויש לתמוה למה צריכה הגמרא דרשה מיוחדת לפטור את הגנב השני מלשלם כפל לגנב הראשון, הרי יש לפוטרו מצד אותה סברא שהוא פטור מלשלם כפל לבעלים, שהרי גנב ראשון גרע כחו מכח הבעלים שהרי החפצא אינו שלו ואינו בעלים כלל. וא"כ למה צריכים לגזיה"כ ללמדנו שהשני אינו משלם כפל לראשון.
46 ונ"ל שהפסוק בא למעט כפל לראשון במקום שהראשון שילם דמים לבעלים, דסד"א שאם הגנב הראשון שילם לבעלים יכנס תחתיהם לחייב את השני בכפל, שהרי משו"ה הראשון גובה את הקרן מן השני וכדנתבאר, קמ"ל גזיה"כ שהשני פטור מלשלם כפל לראשון. אך פשיטא שאם הראשון לא שילם את הקרן לבעלים אין צורך בגזיה"כ למעט את השני מלשלם כפל לראשון, כי הראשון איננו בעלים כלל לחייב את השני בחיובי גניבה כי הגניבה אינה שלו.
47 א"נ י"ל דאילולא גזיה"כ סד"א שמשלם השני כפל לראשון כי גניבת השני מצטרפת עם גניבת הראשון שהיתה מבית הבעלים לחייב את שניהם ביחד כפל על הגניבה מבית הבעלים. והרי השני גמר את הגניבה מהבעלים, ולכן סד"א שהשני ישלם כפל לראשון והוא ישלם את הכפל לבעלים בעד שניהם. ודומה לדין תברה או שתייה אליבא דהרמב"ם פ"א מגניבה הלי"ד דהויין גמר הגניבה ומחייבין כפל וכדביאר הגר"ח זצ"ל, מפני שמצרפים את השבירה או השתיה שלבסוף עם הגניבה דמעיקרא, קמ"ל גזיה"כ דלא אמרינן הכי אלא רק בגנב עצמו שהזיק את החפצא. מאידך בגנב מן הגנב, שלא גנב השני מהבעלים בכלל, לא מצרפים את גניבת השני עם גניבת הראשון, ולכן השני פטור מכפל.
48 תוס' ד"ה הוא. תוס' מבארים את דיני פדיון הבעלים במעשר שני, כרם רבעי, הקדש, שביעית, ופטר חמור. ונראה שיש שלשה דרכים בהבנת חילוקי הדינים.
49 א. א הנה דין פדיון מע"ש וכרם רבעי שונה מפדיון הקדש שביעית ופטר חמור, שרק במע"ש יש הלכה שהפדיון תלוי בבעלים, כי במע"ש יש מצות הבאת מקום שחלה על הבעלים. ובאמת יש שתי מצוות של הבאת מעשר שני לירושלים עיין בס' דברים פרק י"ד פסוקים כ"ב - כ"ז א הבאת פירות מעשר שני עצמן; ב הבאת כסף הפדיון של מעשר שני. ומכיון דחובת הבאה הוא חובת בעלים יש לו הזכות לקבוע איזה סוג הבאה תעשה במע"ש שלו. ולפיכך אין אדם אחר יכול לפדות פירות מע"ש שלו ולקבוע שתהיה הבאת כסף פדיון במקום הבאת הפירות. מאידך בהקדש ליכא חובת הבאת הבעלים והוא הדין בשביעית ובפטר חמור ולכן גם אדם שאינו בעלים יכול לפדותם.
50 אך לכאורה יל"ע הרי גם בפטר חמור יש שתי מצוות החלות על הבעלים: א מצות פדיון בשה ב ומצות עריפה, ולמה לא יעכבו הבעלים אדם אחר מלפדות בשה מחמת זכותם לקבוע אם לקיים את מצות הפדיון או את מצות העריפה, הרי שתי המצוות האלו מוטלות על הבעלים, ומ"ש ממע"ש שמצד ששתי מצוות הבאה חלו על הבעלים יש לו זכות לבדו לבחור איזו מצוה שרוצה בה ולעכב אחר מלפדות.
51 ונראה ששונה דין הבעלים בפטר חמור מדין הבעלים במעשר שני. מצות הבאת מע"ש חלה על הבעלים בדיני ממונות. מאידך בפטר חמור, מכיון שאסור בהנאה, ליכא בעלים בדיני ממונות. מצוות פדיון ועריפת פטר חמור חלין על מי שהפטר חמור ברשותו ושבידו לקיימן. ולפיכך רק במעשר שני שמצוות ההבאה תלויות בבעלות דממון יש זכות לבעלים לעכב ולמנוע פדיון דאדם אחר. מאידך בפטר חמור המצוות חלות רק על מי שבידו וברשותו לפדות ולערוף ולא על בעל הממון, ולפיכך אין זכות לבעלים לעכב פדיית אדם אחר.
52 ב עוד יש לומר ששונה חלות הפדיון דמע"ש מחלות הפדיון דהקדש, שביעית, ופטר חמור. יסוד החלות של פדיון מעשר שני הוא שהפודה קונה את הפירות בקנין כסף ממע"ש. וראייה לכך משיטת הראשונים שממע"ש נלמד דין קנין כסף דעלמא. ואילו בהקדש יש שתי הלכות פדיון: א פדיון בתורת חלות קנין מהקדש; ב פדיון מדין חלות מתיר של איסורי הקדש. והראייה דבקונם כללי יש פדיון משום דהוי הקדש נדרים דף לה.. והנה בקונמות אע"פ שאיסורי הקדש חלין בחפצא מ"מ ליכא בעלות ורשות הקדש, דרק בקדשי מזבח ובקדשי בדק הבית חלה בעלות דהקדש ורשות גבוה בחפצא. משא"כ בקונמות, דאינן קדשי השם. ומשו"ה ההפקעה דהקדש משמירה, שבועה, גניבה וכו' אינה חלה בקונמות, כי רק ברשות גבוה חלה ההפקעה דהקדש ולא בקונמות שאינן ברשות גבוה. ומ"מ יש פדיון בקונמות כבהקדש דעלמא משום שפדיון הקדש וקונם חל מדין מתיר ואע"פ שאינו חל מדין קנין. ובכן כשחלות הפדיון הוא חלות מתיר, כבהקדש, גם אדם אחר שאינו הבעלים יכול לפדות, ולפיכך אדם אחר יכול לפדות הקדש בתורת מתיר. מאידך רק הבעלים יכולים לפדות מע"ש כי הפדיון במע"ש חל רק מדין קנין בלבד.
53 בשביעית, גופו של הפדיון הוא חלות מתיר של איסורי שביעית, ולא קנין משביעית. והראיה כי בשביעית יש חלות פדיון בין בדרך מקח ובין בדרך חילול סוכה דף מ:, ובדרך חילול הרי ליכא הקנאת הפירות, אלא החלפת קדושה דעלמא מהפירות לכסף. ומוכח שהפדיון חל מדין מתיר של איסור השביעית ולא כקנין, ולפיכך אף אדם אחר שאינו הבעלים יכול לפדות שביעית. והוא הדין בפטר חמור, הרי מסקנת הגמרא שפדיונו פדוי לבעלים, דהיינו שלאחר שנפדה החמור בשה, החמור הוא ברשות הבעל הראשון, ואינו נקנה לפודה. יוצא איפוא שפדיון פטר חמור חל כמתיר של איסורי החמור בלי קנין של החמור תחת השה. ולפיכך גם אדם אחר יכול לפדות פטר חמור בלי הסכמת הבעלים. משא"כ פדיון מעשר שני, שאין הפדיון חל מדין מתיר אלא מדין קנין, ולכן רק הבעלים בלבד יכולים לפדות ולקנות את הפירות ממע"ש ולא אדם אחר.
54 והנה הסוגיא במס' סוכה דף מ: לומדת דין פדיון שביעית בדרך חילול מפדיון הקדש בדרך חילול. ונ"ל דעיקר הראייה מהקדש היא מקונמות כי בקונמות יש פדיון שאינו קונה, אלא חל כמתיר של איסורים וזהו אף עיקר חלות דין הפדיון של שביעית בדרך חילול שחל כמתיר ולא כקנין.
55 ג כתבו התוס' וז"ל ההקדש מאחר שהוקדש יצא מרשות בעלים וכמו שהבעלים יכולים לפדות כמו"כ אחר אבל כרם רבעי אע"ג דממון גבוה הוא, הבעלים זכאים לאוכלה בירושלים כו' פטר חמור לא דמי לכרם רבעי דכיון דאסור בהנאה הוי כמו הקדש לענין זה שיכול כל אדם לפדותו וכו' עכ"ל. נראה שהתוס' סוברים, שזכות הבעלים באכילת מע"ש בירושלים מעכבת אחר מלפדות. בעל המעשר יכול לעכב אחר מלפדות מע"ש שלו ולקנות את הפירות שהרי הבעל מפסיד את אכילת פירותיו כי הפירות לאחר הפדיון קנויים לפודה. מאידך בהקדש, מכיון דאין לבעלים זכויות בחפצא דהקדש לכן כשפודה אדם אחר אינו מפסיד כלום ולפיכך אינו יכול לעכב את פדיונו. וכן בפטר חמור מכיון דהחמור אסור בהנאה, אין הבעלים יכולים לעכב את הפודה מלפדות, שהרי אין לבעלים זכויות של תשמיש והנאה בחמור.
56 ב. מעשר שני ממון גבוה
57 יש לעיין בדין מע"ש ממון גבוה, האם יש לגבוה רשות ובעלות דקנין ממש במע"ש, או דלמא שהדין דמע"ש ממון גבוה הוא רק הפקעת בעלות דהדיוט בלי קנין לגבוה. ונראה שיתכן שבזה פליגי תוס' והרמב"ם.
58 עיין כאן בתוס' ד"ה הוא וז"ל דלא דמי דהקדש מאחר שהוקדש יצא מרשות בעלים וכו' אבל כרם רבעי אע"ג דממון גבוה מ"מ הבעלים זכאים לאוכלה בירושלים עכ"ל. יתכן לפרש דר"ל דליכא רשות גבוה במע"ש כמו שיש בהקדש, וחלות הדין של ממון גבוה שבמע"ש אינו אלא הפקעת הבעלות דהדיוט בנוגע לכמה דברים. אך עצם הממון שייך רק לבעלים ולא לגבוה ולפי' הבעלים זוכים באכילה וגם בזכות הפדיון.
59 ולפי"ז נראה שכל הפטורים דהקדש שחלים בגונב הקדש, בשומר של הקדש, בשבועה להקדש וכדומה לא חלים במע"ש. ואע"פ דממון גבוה הוא, מ"מ רק כשיש רשות הקדש ממש חלים הפטורים דגבוה ואילו במע"ש ליכא רשות וקנין ממש לגבוה ולכן הפטורים דגבוה לא חלים.
60 מאידך עיין ברמב"ם פ"ג מהל' מע"ש הלכ"ד שפסק שהגונב מע"ש פטור מכפל כמו הגונב מהקדש. וז"ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא, לפיכך אנו אומרים שהגונב מעשר שני אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ"ל. ומשמע שהרמב"ם סובר שיש רשות גבוה וקנין ממש במעשר שני הקובעת חלות הפטור של הקדש.
61 והנה עיין בגמרא מנחות דף פב. דאליבא דחד מ"ד דין המתפיס מע"ש לשלמים תלוי במע"ש ממון גבוה או ממון הדיוט, שאם ממון הדיוט הוא קדושת שלמים חלה על גבי קדושת מע"ש, ואם ממון גבוה הוא קדושת שלמים לא חלה "דלא אלימא קדושת השלמים למיחל אמעשר". וצ"ע דלכאורה החילוק בין מע"ש ממון גבוה לבין מע"ש ממון הדיוט הוא בנוגע לדין הממון של מע"ש, ולא לענין חומר קדושת מע"ש ואם אלימא קדושת שלמים לחול אמעשר או לא, ולמה אמרינן שחלות קדושת שלמים תלויה במע"ש ממון גבוה או ממון הדיוט.
62 ונראה מזה שעיקר המחלוקת אם מע"ש ממון גבוה או ממון הדיוט נוגע לחומר קדושת מע"ש. דלמ"ד מע"ש ממון גבוה קדושת מע"ש חמורה ואוסרת הקנאת מע"ש וגם מונעת קדושת שלמים מלחול על גבי קדושת המעשר. מאידך למ"ד מע"ש ממון הדיוט קדושת מע"ש קלה יותר ומותר להקנותו ולמוכרו וגם קדושת שלמים חלה עליו.
63 ובאמת מזה יש ראייה למש"כ אליבא דהתוס' הנ"ל דליכא חלות רשות וקנין גבוה במע"ש, וכל דין ממון גבוה שבמע"ש נוגע לחומר קדושת מע"ש המונע את הבעלים מלמוכרו או מלהקדישו בקדושת שלמים.
64 ועיין ברמב"ם פ"ג מהל' מע"ש הלי"ז שכתב וז"ל מע"ש ממון גבוה הוא שנאמר ליי' הוא לפיכך אינו נקנה במתנה וכו' ואין מקדשין בו את האשה ואין מוכרין אותו ואין ממשכנין אותו ואין מחליפין אותו ואין מרהינין אותו עכ"ל. ומשמע מהרמב"ם שמע"ש אסור בכל אלה מצד קדושת מע"ש האוסרת את התשמישין האלה בגלל חומר קדושתו. ונמצא אליבא דהנתבאר שלרמב"ם יש במע"ש ב' הלכות דממון גבוה: א איסור שימוש החל מחמת חומר קדושת מע"ש; ב חלות רשות גבוה המפקיעה שמירה גניבה ושבועה. ולפי"ז יש ליישב את הסוגיא במנחות הנ"ל גם אליבא דהרמב"ם.
65 ונראה דנ"מ לענין ירושלים וגבולין שהרי בנוגע לדיני אתרוג של מע"ש, מצת מע"ש, עיסת מע"ש ובכור של מע"ש, פסק הרמב"ם פ"ח מהל' לולב הל"ב, פ"ו מהל' חמץ ומצה הל"ח, פ"ו מהל' ביכורים הל"ד, ובפ"ה מהל' בכורות הל"ט שבגבולין מע"ש ממון גבוה הוא ואילו בירושלים הוי ממון הדיוט. מאידך בנוגע לקדושת שלמים שאינה חלה ע"ג מע"ש פ"ז מהל' מע"ש הלי"ט וכן בנוגע להלכה שאין מקדשין אשה במע"ש פ"ה מהל' אישות הל"ד ושאינו ניתן במתנה פ"ג מהל' מע"ש הלי"ז הרמב"ם לא חילק, ופסק סתם שמע"ש הוי ממון גבוה בין בגבולין ובין בירושלים. וצ"ע מהי הנ"מ בין הלכות אלו לאלו.
66 אלא מוכרח שלרמב"ם יש שני דיני מע"ש ממון גבוה ונ"מ לענין ירושלים וגבולין. דין מע"ש ממון גבוה בדיני ממונות חל רק בגבולין ואילו בירושלים שהותר שם מע"ש באכילה הרשות גבוה בדיני ממונות פקעה וחל קנין ממון ורשות הדיוט. ולפיכך דיני אתרוג, מצה, חלה ובכור שונים בגבולין מבירושלים כי דינים אלה תלויים בדיני ממונות של מע"ש. מאידך הדין של ממון גבוה שחל בעצם קדושת מע"ש, דהוי חלות הקדש חמור לשם גבוה הקובע דמע"ש אינו ניתן לתשמישים אחרים ורק למצות מע"ש - ולא לקדושת שלמים, ולא לקידושי אשה, ולא למתנה - לא משתנה בין גבולין לבין ירושלים, ואף בירושלים נאסר מע"ש לתשמישים האלה. ולכן לא חילק הרמב"ם בין ירושלים לבין גבולין בדיני שלמים, קידושי אשה, והקנאה, כי עצם קדושת החפצא דמע"ש אוסרת את התשמישים האלה. דמע"ש ניתן רק למצותו של ממון גבוה, ודין ניתן של מע"ש מחדש הפקעה בחפצא האוסרו בכל התשמישים האלה.
67 ג. בעלות דפטר חמור
68 תוס' כתבו שאין הבעלים יכולים לעכב בפדיון פטר חמור משום שהחמור אסור בהנאה. וצ"ע שהרי הבעלים יכולים לקדש אשה בפטר חמור וגם יש חיוב כפל לגנב שגנב פטר חמור משום דשוה לו ביני ביני וכדמבואר במס' בכורות דף ט: ודף יא., נמצא שיש לפטר חמור בעלים וא"כ יעכב אדם אחר מלפדותו.
69 ונראה לבאר דהנה בדין שהבעלים יכולים לקדש אשה בפטר חמור יש לעיין מ"ש מחמץ בפסח. דהמקדש אשה בחמץ בפסח אינה מקודשת ואע"פ שהחמץ יהיה מותר בהנאה מדאורייתא אחרי פסח ולא אמרינן דשוה ביני ביני, ואילו בפט"ח אמרי' דמקודשת עכשיו דשוה החמור ביני ביני משום שהחמור יהיה מותר אחרי הפדיון בשה.
70 ונראה ששונה חלות איסה"נ שיש בחמץ שהוא חלות איסור גמור החל לכל דיני איסה"נ, ואע"פ שבמציאות יש אפשרות להרוויח בחמץ לאחר זמן מ"מ בשעת החג החמץ נאסר באיסה"נ גמור ומופקע מבעלות ומשוויות מדין איסה"נ. משא"כ פטר חמור שעצם האיסור עומד להתיר לאח"ז כי מצותו של פט"ח לפדותו בשה ולהתירו, ולפיכך אין חלות איסה"נ שבו חלות גמור. ולכן אינו מופקע לגמרי משוויות ומבעלות ויש לפט"ח דין בעלות וממון דביני ביני לקידושי אשה ולחייב גנב בכפל.
71 ובכן, דין הממון ובעלות דפט"ח דביני ביני הוא מחמת הבעלות שתהיה לו לאחר זמן ומשו"ה נותנים לו גם עכשיו מקצת דין בעלים. אך בנוגע לעכב אדם אחר מלפדות אינו בעלים כי דין הבעלות דביני ביני מיוסד על שהפט"ח יפדה ועומד להפדות. ואם אינו מוכן לפדות את חמורו אין לו דין בעלים עכשיו שהחמור אסור בהנאה. ורק האפשרות לפדות את החמור בשה כמצותו נותן לו מקצת דין בעלים דביני ביני מחמת הבעלות שתהיה לו לאחר זמן. ואם אינו רוצה בפדיון הרי אינו בעלים כלל. ולפיכך אינו בדין שהבעלות דביני ביני הנובעת מהפדיון תתן לו זכות לעכב בפדיון, ואדם אחר יכול לפדות את הפטר חמור בלי רצון הבעלים כי אינו בעלים לעכב בפדיון אדם אחר ודו"ק היטב.
72 ד. תפיסת דמים בשביעית
73 תוס' משווים שביעית למע"ש מדאורייתא שרק הבעלים יכולים לפדות פירות שביעית ולא אחר. וצ"ע בזה שהרי פירות שביעית נפדים גם בדרך חילול. ובדרך חילול אין הבעלים מפסידים כלום, שהרי גם אחר החילול הפירות עדיין שלהם ויש להם כל הזכויות של אכילה שהיו להם לפני החילול, וא"כ למה סוברים התוס' ששווה שביעית למע"ש שאחר אינו יכול לחלל ולפדות שביעית.
74 והנה פירות שביעית נפדים בין בדרך מקח ובין בדרך חילול. עיין במס' סוכה דף מ: דשביעית תופסת דמיה כע"ז משא"כ שאר איסורי תורה. ועיקר החלות של פדיון שביעית הוא חלות תפיסת דמים - וכמו ששביעית תופסת דמים בדרך מקח ה"ה בדרך חילול. והוא דין של התפסת קדושה על הדמים כנגד הפירות. והא ראייה שהפרי הראשון דשביעית הנפדה נשאר בקדושתו ואינו יוצא לחולין. ומוכח שעיקר דינו הוא מדין התפסת קדושה על הפרי השני מבלי שיצא הפרי הראשון לחולין. וה"ה בפדיון הפרי השני דשביעית שיוצא לחולין ע"י פדיון, יסוד דינו הוא ג"כ שע"י מעשה הפדיון קדושת הפרי נתפסת על הפדיון, והפרי השני ממילא יוצא לחולין. ברם יסוד הדין דפדיון שביעית הוא מדין של תפיסת דמים והתפסת קדושה על הדבר הפודה. ולכן דרך חילול ודרך מקח שווים, דבשני האופנים האלה חלה קדושה על הדבר הפודה מדין תפיסת דמים.
75 לפי"ז נראה לומר שהתוס' סוברים שדין אדם אחר בשביעית תלוי בדין אדם אחר בפדיון מע"ש. פדיון במע"ש חל מדין קנין ובשביעית מדין תפיסת דמים. אך אילו היה הדין שאדם אחר היה יכול לפדות מע"ש ולעשות קנין במע"ש גם בלי רשות הבעלים, היה נמי בדין שאדם אחר היה יכול להתפיס דמים על פדיונו בשביעית בלי רשות הבעלים ולחלל את השביעית בע"כ של הבעלים. אבל מכיון שאין פדיון מע"ש חל בלי רשות הבעלים הוא הדין שאין לאדם אחר הכח להחיל חלות תפיסת דמים בלי רשות הבעלים, שרק הבעלים יכולים להתפיס קדושה על הדמים.
76 ה. תפיסת דמים בהקדש
77 כתב הרמב"ם פ"ד מהל' מעילה הל"ח ז"ל המוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום ודין תורה שיחזרו המעות חולין כמו שהיו עכ"ל. ומשמע מלשון הרמב"ם שאילו היתה מכירת השלמים קיימת היה הדין נותן שהמעות יתפסו בקדושה. וצריך עיון, דהרי לא הופקעה קדושת השלמים ע"י המכירה כי הבהמה רק עוברת מרשות ראובן לרשות שמעון, אבל עדיין עומדת בקדושתה, וא"כ למה יקדשו דמי המקח.
78 במס' סוכה דף מ: איתא: שביעית תופסת את דמיה שנא' כי יובל היא קדש תהיה לכם מה קדש תופס את דמיו ואסור אף שביעית תופסת את דמיה ואסורה וכו' עכ"ל. הנה השוואה זו של הגמרא טעונה ביאור שהרי פדיון הקדש הוא מדין חילול קדושה שכן הדבר הקדוש הראשון יוצא לחולין ודמי הפדיון נכנסים לקדושה במקומו. מאידך בשביעית פרי הראשון נשאר בקדושתו לעולם ואינו ניתר אך שהדמים נתפסים באיסורי שביעית, וא"כ הוא דין תפיסת דמים ולא דין חילול, ולמה הושוו שני הדינים - הקדש ושביעית. ונראה להוכיח מזה שבנוסף לדין חילול הנמצא בפדיון דהקדש דעלמא יש בהקדש דין תפיסת דמים באיסורים כמו בשביעית - בלי חילול הקדושה. ונראה שזהו היסוד של חלות הפדיון בפסולי המוקדשין, שהרי נשארת חלות קדושה על בהמה בעלת מום גם אחרי הפדיון אף שחל היתר אכילה ובכל זאת נתפסים דמי הפדיון בקדושה. והיינו כי יסוד הפדיון בפסה"מ הוא חלות תפיסת הדמים באיסורי הקדש וחלות מתיר בקרבן בעל מום, ולא חלות דין חילול הקדש שזה נכנס לקדושה תחת זה שיוצא מקדושה.
79 מעתה הוא הדין במכירת עולה ושלמים אליבא דריה"ג הסובר שקדשים קלים ממון בעלים והמכירה חלה, אע"פ שהקרבן אינו יוצא מקדושתו אלא עובר מרשותו של ראובן לרשותו של שמעון נתפסים דמי המקח בקדושה מדין תפיסת דמים בהקדש כמו בשביעית ולא מדין פדיון דעלמא שזה נכנס לקדושה וזה יוצא. ושפיר כתב הרמב"ם שהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום ולפיכך המעות נשארו חולין ולא נתפסו בקדושה.
80 והנה הר"ן על הרי"ף בריש פ"ג דשבועות ביאר שדין התפסה בנדרים הוא מדין חליפין בהקדש וז"ל מפני שקדש עושה חליפין אף הוא חל להתפיס איסורו בדבר המותר לו וכו' שאיסור קדושה הוא שנמשך ונתפס ולא איסור גרידא עכ"ל. ולכאורה אינו דומה כלל שהרי כשפודין הקדש יוצא החפצא הראשון לחולין והחליפין נכנסין לקדושה במקומו, ואילו בהתפסה בנדרים שניהם אסורים ואין ההקדש הראשון יוצא לחולין. אך לפי דברינו מובנים דברי הר"ן שהרי יש חלות דין התפסת דמים בהקדש כמו בשביעית. ולדין זה דומה דין התפסה בנדרים משום שהדבר הקדוש מתפיס קדושה על הנתפס בו בנדר מבלי שיצא לחולין בעצמו.
81 ו. בא"ד. ומיהו כו' דלמה לא יוכל לחלל נטע רבעי ומע"ש של חבירו שלא מדעתו כיון דזכות הוא לו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל. צ"ע הרי הדין הוא דזכין לאדם ולא זכין מאדם, ובפדיון מע"ש הפודה קונה את הפירות מבעליו והו"ל זוכה מאדם ולא מהני.
82 ואמר הגר"ח זצ"ל שיש לחקור בדין דזכין לאדם ולא מאדם, האם הדין הוא שכשיש לאדם הפסד ממון מחמת הזכייה ליכא דין זכייה, וא"כ גם בפדיון מעשר שני הרי הבעלים מפסידים את פירותיהם ולא מהני, או דלמא דהדין דזכין לאדם ולא מאדם ר"ל דזכייה יוצרת רק דעת קונה ולא דעת מקנה - דדעת קונה ודעת מקנה הן שתי חלויות שונות. ולפי"ז מהני זכייה בפדיון מע"ש כי בפדיון מע"ש ליכא דעת מקנה אלא דעת קונה בלבד, שהרי דעת הפודה הוא דעת קונה. ומקושית התוס' משמע שנקטו כצד השני של החקירה הנ"ל.
83 רש"י ד"ה ואינו. וז"ל דהקדש טבח ורעהו אמר רחמנא וכו' עכ"ל. קשה למה לא פירש באופן פשוט שלאחר ההקדש החפצא אינו גנוב, כי קנה אותו הקדש ביאוש ושינוי השם, ומאחר שאינו גנוב לפיכך אינו חייב בדו"ה, וצע"ג.
84 גמ'. והרי חזרה קרן לבעלים. כלומר חלות דעת מקנה דבעלים נחשבת להשבה.
85 רש"י ד"ה והרי. וז"ל וכפל לא מחייב אלא כשנמצאת ביד גנב שבאו עדים כדכתיב אם המצא תמצא בידו עכ"ל. לרש"י המחייב דכפל הוא ביטול השבת הבעין. וכן אם הבעין נאבד, ביטול השבת הדמים מחייב כפל. ואין להקשות הרי לרמב"ם ליכא מצות השבה בדמים, די"ל אין ביטול העשה דהשבה מחייב כפל אלא עבירת הלאו דגניבה באופן גמור, וכל זמן שלא משלם הגנב דמים מוסיף על הגניבה, וזה מה שמחייבו בכפל. ואילו כששילם קודם העמדה בדין לא נגמרה הגניבה ולפי' פטור מכפל.