רשימות שיעורים על בבא קמא ד׳

1 תוס' ד"ה לאו. ז"ל וי"ל וכו' עכ"ל. לדין שמא יקניטנו רבו וכו' יתכן להציע שני פירושים:

2 א א"א לשמור את העבד במציאות ולכן הבעלים פטורים; ב א"נ מאחר שחייב העבד עצמו לשמור את גופו שלא יזיק והוא מדין אדם המזיק אין מחייבים אף את בעליו בשמירתו. מזיק שניתן לחייבו בין מדין אדם המזיק ובין מדין ממון המזיק מטילים עליו חלות דין אדם המזיק ולא חלות דין ממון המזיק.

3 ונראה שבשני הפירושים חלוקים המקשן ורב אשי. דעת המקשן כפירוש הראשון שבמציאות לא ניתן לשמור עבד מאחר שכוונתו להזיק, וסד"א שא"א לשמור גם שור שכוונתו להזיק, ואילו רב אשי סבר כפירוש האחרון שהפטור חל רק בעבד לפי שהעבד עצמו חייב מדין אדם המזיק וזה מפקיע את החיוב של ממון המזיק מבעליו. אך בשור שסברה זו אינה קיימת הבעלים חייבים. ונראה שכך כוונת התוס', דו"ק היטב בלשונם.

4 וניתן לחקר, אליבא דטעם "שמא יקניטנו רבו" מה הדין באדון שיראה את עבדו שהוא הולך להזיק ויכול האדון למונעו מכך האם חייב למונעו מטעם בעל המזיק, כי אע"פ שהאדון פטור מלשלם מ"מ יתכן שחלים עליו איסורי בעל המזיק. ונראה שעל פי ההו"א שכוונתו להזיק פוטרת מדין אנוס עולה שכאשר אינו אנוס בודאי מוטלת עליו חובת שמירה וחייב למונעו מלהזיק. אמנם לפי המסקנא שפטור מטעמא רבה וכו' - וכדנ"ל שדין אדם המזיק שחל על עצמו של העבד פוטר את אדוניו מלהיות חייב מדין ממון המזיק - יש להסתפק אם העבד מופקע לגמרי משמירה משום שבר דעת הוא ויש לו חיוב שמירה על עצמו ואין איסורי מזיק וחיובי שמירה חלים כלל על בעליו, או"ד בכל זאת חייב לשומרו מלהזיק ואין כאן אלא פטור תשלומין בלבד, וצ"ע.

5 ב. כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה הל"ט וז"ל העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהן דעת ואינו יכול לשומרן שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש וכו' עכ"ל. יש להקשות הרי "ואינו יכול לשומרן" היא סברת המקשן שבמציאות א"א לשומרן ולפי' הבעלים פטורים. ואילו דברי הרמב"ם "אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהן דעת" משמע קצת כרב אשי כי בגלל חיוב אדם המזיק שחל על העבד לא חל החיוב של ממון המזיק על הבעלים, וצ"ע ביישוב הסתירה.

6 עוד יש להעיר על הרמב"ם שמדבריו עולה שהבעלים פטורים על גניבת עבד דוקא משום דין שמא יקניטנו וכו', ולכאורה חיוב ממון המזיק חל רק בנזקין בגוף החפצא בדומה לקרן, שן, ורגל, אבל בגניבה ליכא דין ממון המזיק. וביאר הגר"ח זצ"ל שגם גניבה מחייבת מטעם מזיק, ולכן בעבד שגניבתו מהווה נזק הבעלים היו חייבים אילולא טעמא דשמא יקניטנו וכו'.

7 וכתב רש"י ד"ה אפ"ה פטורין ז"ל כדאמרי' בפ' החובל דף פז. העבד והאשה פגיעתן רעה החובל בהן חייב והן שחבלו באחרים פטורין עכ"ל. מוכח אליבא דרש"י ולפי סוגייתנו שאלמלא טעם "שמא יקניטנו" היה האדון חייב לשלם עבור חבלת עבדו. וצ"ע הרי ביארנו בראשית השיעור בשם הגר"ח זצ"ל שחבלה שונה מנזק שכן תשלומי חבלה חלים מדין עונשין ולא כמזיק דהוי חיוב ממון בעלמא, וא"כ היאך שייך לחייב את האדון מחמת עונשי עבדו.

8 ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל שצ"ל שחיובי חבלה אינם חלים באופן ישיר על האדון אלא חלים לכתחילה על העבד והאדון מתחייב לשלם בשביל עבדו. קנין ממון שיש לרב בעבדו מחייבו לשלם כל חיובי ממונו כולל תשלומי חבלה המהווים עונשין. ויוצא שאם אנס עבד נערה או שהיה שומר ופשע בשמירתו בדין הוא שחייב האדון לשלם את חיובי התשלומין שחלים על העבד. בכך מוסברת שיטת רש"י המחייבת אדון בעד חבלת עבדו לולא טעמא רבה של "שמא יקניטנו".

9 ולפי"ז מבואר אף פסק הרמב"ם הנ"ל בעבד שגנב שלולא טעמא דשמא יקניטנו היה האדון חייב לשלם כי חיובי הממון של העבד מחייבים את אדונו לשלם. ואין צורך לומר כגר"ח זצ"ל שגנב הוי מזיק, ודו"ק.

10 ג. למעלה דף ב. ד"ה ד' אבות נזיקין וכו' והמבעה הובאה הגהת אשר"י פרק החובל אות ט' שע"פ פירש"י לקמן דף צח: בד"ה ואכפיה רפרם לרב אשי קטן שהזיק בקטנותו חייב לשלם כשהגדיל. ברם תוס' לקמן דף לט. ד"ה אין מעמידין וכו' כתבו וז"ל וגם אין לומר משום דאיהו גופיה כי מזיק פטור דפגיעתו רעה ממונו לא כ"ש וכו' עכ"ל. יוצא שחולקים תוס' על רש"י והגהת אשר"י ולדעתם קטן שהזיק פטור לעולם אף כשיגדיל. אמנם בהגהת אשר"י שם כ' וז"ל וכן משמע פ' שור שנגח ד' וה' לט: דקאמר ר' יוסי בר' חנינא מעליית אפוטרופוס וחוזרים ונפרעים מיתמי לכי גדלי וכ"ש היכא דאזקי נפשייהו עכ"ל. הגה"א מסיק ממה שבית דין מעמידין אפוטרופוס על שורו של קטן שלא יזיק כש"כ שיעמידו אפוטרופוס על גופו של הקטן שלא יזיק.

11 אך התוס' חולקים על הגה"א ולשיטתם אין מעמידין אפוטרופוס על גופו של הקטן לשומרו מלהזיק ולפיכך קטן שהזיק פטור. ונראה שהתוס' סוברים כביאור הראשון בפטור אדון העבד שא"א לשמור אדם מלהזיק. לפיכך אין בי"ד מעמידין אפוטרופוס לשמור את גופו של קטן משום שאין אדם יכול לשמור אדם אחר, וקטן מופקע כמו עבד. ואילו הגה"א סובר שמעמידין אפוטרופוס על גופו של קטן כי לפי דעתו אדם נתפס תחת שמירת אדם אחר וניתן לאפוטרופוס לשמור את גופו של הקטן. אולם הבעלים של העבד פטורים מפני שהעבד עצמו חייב בשמירת גופו ובכן התחייב מדין אדם המזיק, וחיוב אדם המזיק של העבד עצמו מפקיע את חיוב ממונו מבעליו.

12 אף חלוקים הגה"א והתוס' ביסוד המחייב של אדם המזיק. אליבא דהגה"א הוא מעשה המזיק, ולפיכך אף קטן שהזיק חייב שכן מעשיו נקראים בשם מעשה מזיק. ואילו לתוס' המחייב הוא אי - שמירת גופו וקטן פטור לפי שאינו בר שמירה. ועיין בשיעורים לתחילת המסכת.

13 תוס' ד"ה כראי אדם וכו'. ז"ל ותירץ דשוגג נמי פטור מדתנא דבי חזקיה עכ"ל. ביאור תירוץ הריב"א: אפשר להסביר דין קלבד"מ במזיד שהעונש הקל נכלל בעונש החמור ובקיום עונש המיתה כלול גם תשלומי הכופר. אמנם לתנא דבי חזקיה שאף שוגג פטור מכופר - במקום שאין קיום עונש מיתה - מוכרח שבאדם רוצח חל קלבד"מ כפטור כופר, ולענין זה אדם קל משור המחויב בכופר. שיטת הריב"א היא שיש מחייב דכופר באדם רוצח אך קלבד"מ חל לפוטרו.

14 בא"ד ואור"י וכו' דלא מפטר משום קלבד"מ וכו' ומעליו פטרי ליה וכו' ותנא דבי חזקיה דפוטר אפילו שוגג היינו ממון שהזיק בשעת חיוב מיתה וכו' עכ"ל. וכ' המהרש"א וז"ל פי' ממון אחר בהדי מיתה וכו' עכ"ל, ר"ל שלא חל דין קלבד"מ במחייב א' וכמו כאן שהרציחה מחייבת בין עונש מיתה ובין כופר. דין קלבד"מ חל בשני מחייבים כגון בזורק חץ מתחילת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו כתובות לא א שהמחייב של שבת פוטר את חיוב הממון של מזיק. הריב"א חולק על ר"י וסובר שקלבד"מ חל אף במחייב אחד.

15 וכבר תמהו על פירוש המהרש"א שהרי בנוגע לדין "אין אדם לוקה ומשלם" שגם הוא משום קלבד"מ הקשה הגמרא מכות ד ב ממוציא שם רע שלוקה ומשלם, ומה ענין מוציא שם רע לקלבד"מ והלא במוציא ש"ר מחייב אחד מחייב בין המלקות בין הממון ובכן אליבא דמהרש"א לא נתפס בפטור קלבד"מ.

16 ונראה בכוונת התוס' אליבא דמהרש"א שמיתת הרוצח מהווה כפרה - עיין בסנה' דף מג: תהא מיתתי כפרה וכן עי' שם דף מז. כיון דאיקטל הו"ל כפרה - והמיתה והכופר ברוצח מצטרפים לקיום וחלות א' של כפרה. משום כך לא חל דין קלבד"מ כי קלבד"מ שייך רק כשיש שני עונשים וחיובים נפרדים. מאידך במוציא ש"ר שפיר שייך קלבד"מ כי מלקות וממון מהווים שני חיובים נפרדים, ואע"פ שנתחייבו בגלל מעשה אחד עכ"ז אין מצטרפים לחלות כפרה אחת כמו מיתה וכופר שמצטרפים לכפרה אחת.

17 ואמנם התוס' בפסחים כט א ד"ה מאן וכו' כתבו וז"ל ואור"י בתשלומי תרומה מחמת כפרה הם וכו' וכיון דכפרה הוא אין כרת פוטרו משום קלבד"מ עכ"ל וכן איתא בתוס' כתובות לא ב ד"ה זר שאכל תרומה, וקרוב לומר שגם כוונת התוס' שלפנינו היא שהואיל וכופר כפרה לא חל בו פטור קלבד"מ. ועיין לקמן דף מ. בסוגית כופרא כפרה וכופרא ממונא ואכמ"ל.

18 עיין ברש"י לקמן דף י. ד"ה מה שאין כאן באש בנוגע לדין שבאש פטור מכופר וז"ל אש לא חייב בה שריפת אדם שהיה לו לברוח ואם כפות הוא המבעיר חייב מיתה וקלבד"מ עכ"ל. רש"י סובר כריב"א שדין קלבד"מ חל לפטור מכופר.

19 וצ"ע במה שרש"י ביאר דאש פטור מכופר משום דקלבד"מ, התינח אליבא דמ"ד אשו משום חציו שחייב מיתה. אבל למ"ד אשו משום ממונו כשלא הצית בגופו של הנרצח שאינו חייב מיתה עי' לקמן דף כב: או אפילו אליבא דמ"ד אשו משום חציו אך שכלו לו חציו עיין לקמן דף כג. שחייב משום ממונו, הרי אינו חייב מיתה ולא חל דין קלבד"מ, והיה בדין שיתחייב בכופר, וקשה שהרי בגמרא מבוארת שבכל אופן אש פטור מכופר. ועוד עלינו להתבונן בדברי רש"י לקמן ט ב ד"ה מה שא"כ בבור וז"ל שאין בעל הבור חייב בתשלומי מיתת אדם כדאמרי' שור ולא אדם עכ"ל, הרי לימוד שור ולא אדם פוטר בור במיתת אדם מדמים ולא מכופר, ובגמרא שם מדובר בכופר ואומרת שהשור חמור מהבור ששור משלם כופר ולא בור, ולמה הביא רש"י את הלימוד הפוטר מדמי אדם.

20 ונראה שתשלומי כופר באים לכפר על מעשה רציחה, ובכן פירש רש"י שבעל הבור פטור מכופר לפי שאין במיתה ע"י בור מעשה רציחה. חדא שהבור לא עשה שום מעשה שכן הנהרג הוא שהלך ונפל לתוכו. ועוד שאין הבור בעל חיים וליכא מעשה כלל. ולכן פשוט לרש"י שא"א להטיל על המיתה חלות שם רציחה ואף לא לחייב בכופר. הוא הדין למ"ד אשו משום ממונו או כשכלו לו חציו ולא הצית האש בגופו של הנהרג אין בהריגת הנהרג מעשה רצח וחלות שם רציחה, ומשום כך אין חיוב כופר. ולכן פרש"י שהגמרא כשהשוותה חומרות שור לבור ר"ל שבור פטור אפילו מדמים, כי אילו היה בור חייב בדמים היה דומה קצת לשור המחוייב בכופר ולא היה כל כך חומר בשור.

21 בד"א בבור ובאש המחוייבים משום ממונו. אמנם למ"ד אשו משום חציו יש מעשה רציחה וחלות דין רציחה והו"א שיתחייב בכופר קמ"ל שפטור מטעם קלבד"מ. רק בשור שהמית חידשה התורה שייחשב למעשה ולחלות שם רציחה ושיחול בו דין כמיתת הבעלים כך מיתת השור לקמן דף מה., ובכן מחייב כופר.

22 בא"ד וכאן אין שייך להזכיר תנא דבי חזקיה כו' עכ"ל. צ"ע לפי מה שביארנו אליבא דהמהרש"א שלא שייך קלבד"מ בכופר משום שהוא והמיתה הם כפרה אחת א"כ בשוגג שאינו חל דין מיתה וליכא כאן כפרה אחת צ"ל פטור מדין תנא דבי חזקיה.

23 ונראה שניתן לחקר בדין תנא דבי חזקיה האם ביאורו שמעשה העבירה המחייב מיתה במזיד אלים ופוטר שוגג מתשלומין או"ד יסודו הוא "שלא תחלק שוגג ממזיד" דהיינו שאין להחמיר בשוגג שישלם ממון אם לא היה משלם אותו במזיד. נ"מ לקושיתנו. אם הפטור דתנא דבי חזקיה הוא משום שמעשה העבירה פוטר, בדין הוא שיפטר שוגג מכופר, שהרי מעשה העבירה חמור שמחייב מיתה במזיד. והסברא של כפרה ארוכה אחת אינה שייכת בשוגג. מאידך אם הפטור מיוסד בסברת "לא תחלק שוגג ממזיד" אז בדין הוא שישלם כופר בשוגג מאחר שמשלמו במזיד. וכנראה שלצד זה התכוונו תוס'.

24 והנה אין הרוצח בשגגה גולה אלא אם כן מת הנהרג מיד "דחיישינן שמא הרוח בלבלתו". והוא פטור מיוחד מגלות בהורג בשוגג ולא ממיתה בהורג במזיד. ויש לעיין במקרה שהרגו בשוגג והיה חשש שהרוח בלבלתו ובאותו מעשה הזיק ממון, האם נאמר שפטור מדין תנא דבי חזקיה או לא. שאם הרוח בלבלתו, כלומר והוא לא הרגו, מהראוי שיתחייב ממון שהרי לא הרגו והעבירה אינה חמורה כ"כ. אך זה נכון לפי הצד הראשון בביאור דין תנא דבי חזקיה שמעשה עבירה שהוא חמור פוטר. ברם אם נתפוס כצד השני שהוא דין שלא תחלק שוגג ממזיד גם באופן זה מהראוי שיפטר - כשם שאם היה הורגו במזיד היה פטור מממון אף כשהרגו בשוגג צ"ל פטור ממון.

25 תוס' ד"ה ואימא מבעה זה מים. ז"ל ואי בכח שני גרמא בעלמא הוא כו' וי"ל דמיירי בכח שני וקמ"ל דבכח שני נמי חייב עכ"ל. ויש לעיין בקושיית התוספות, הרי כשיזיקו מים יחייבו מדין ממונו שהזיק וליכא נ"מ במה שהוא כח שני. ונראה שבמים חסרות התכונות המחייבות בשאר האבות כי באש קיים כח אחר מעורב בה והכח האחר פועל בעצם הנזק. המים אינם אש שכן הולכים מכח עצמם. גם אין למים רוח חיים ולפיכך א"א לחייב הבעלים משום שור. ואף משום בור אין לחייבם שכן מים מזיקים בדרך הילוכם ואילו בור דעלמא תחילת עשייתו לנזק כלומר הניזק נתקל בבור ואין הבור זז ממקומו. עיין לקמן בגמרא דף ו.. תוס' סוברים שמים מחייבים מדין אדם המזיק והקשו למה יתחייב האדם בכח שני והלא גרמא בעלמא הוא.

26 והנה בתחילת המסכת דננו אם אדם המזיק חייב בגלל מעשה הנזק שעשה או משום שפשע בשמירת גופו. כח שני הוי חסרון במעשה אדם ובכן אם המחייב של אדם המזיק הוא מעשה הנזק מסתבר שפטור בכח שני. יש לומר שכך דיונם של התוס': בקושייתם סברו שמעשה הנזק מחייב אדם ולפיכך הקשו מדוע חייב אם הזיקו המים בכח שני. ואילו בתירוצם נקטו שהמחייב דאדם הוא שפשע בשמירת גופו ולכן אע"פ שהמים הזיקו בכח שני חייב כי בכל זאת פשע בשמירת גופו. ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין דף ע"ז ב שסובר להלכה שאדם המזיק חייב כשהזיק בכח שני משום שאדם מועד לעולם, כלומר, שאין מעשיו מחייבים אלא חסרון בשמירת גופו מחייב ומשום כך חייב אפי' הזיק בכח שני.

27 גמ'. תני הזיקא דבידים וקתני הזיקא דממילא. משמע דכל ד' אבות דנזקין דמתניתין היזיקא דבידים הם. וקשה למה נקראו ד' אבות נזקין דמתניתין הזיקא דבידים והרי בור בכללן ובור הוא הזיקא דממילא.

28 ויתכן להגדיר הזיקא דממילא בד' שומרים שר"ל ששומרים חייבים בגלל ששעבדו את עצמם להתחייב משום מזיק והוא חיוב מיוחד ואינו דומה למזיק אחר. עיין ברמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל"ג ששומר הפושע חייב משום מזיק ועוד כתב וז"ל וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים כו' עכ"ל. הרמב"ם פסק ששומר אריס שלא עשה את העבודה המוטלת עליו חייב לשלם מדין מזיק עבור הרווחים שבעל הכרם לא הרויח. ולכאורה תמוה שהרי רק בחבלה משלמים שבת בגלל מניעת הריוח ולא במזיק אחר שכן המבטל כיסו של חבירו פטור ומ"ש שומר שהזיק ממזיק אחר. ונראה לבאר שמניעת הריוח אינה מחייבת מזיק כשהמחייב הוא מעשה מזיק דעלמא. מאידך במזיק של שומר ששעבד את עצמו להתחייב כמזיק אף מניעת הריוח בכלל חיוב המזיק. הזיקא דבידים הוא כשהתורה חייבתו בשביל מעשה ההיזק, והזיקא דממילא הוא כשהשתעבדות מחייבת את השומר מדין מזיק.

29 רש"י ד"ה ומנסך. ז"ל ומנסך את היין ליכא למימר שניסכו ביין נסך שזרק בו דלא קמחסריה ולא מידי דהא מזבין ליה בר מדמי יין נסך שבו עכ"ל. דברי רש"י דורשים עיון: מה לי אם מכרו חוץ מדמי י"נ שבו, סוכ"ס הפסידו ממון, כי לא יקנהו ישראל אלא העכו"ם יקנהו בזול והרי פחתו מדמיו. ועלינו לעיין בגוף המחלוקת דהיזק שאינו ניכר אם שמיה היזק או לא שמיה היזק - דמאחר שהפסיד דמים לניזק למה לא ישלם המזיק עבור היזק שאינו ניכר.

30 וביאר הגר"ח זצ"ל שהחיוב של מזיק ממון אינו מתהוה משום שהפסיד לחבירו ממון כי אם משום ההיזק שעשה בגוף החפץ הניזק, דהיינו ההיזק השחית את הדבר הניזק ומשו"ה נתחייב המזיק לשלם דמים תחת החפצא הניזק. כבר הובא למעלה בשיעורים לדף ג. תוס' ד"ה הא מכליא קרנא שבכך מוסברת שיטת הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען הל"ב שהמודה במקצת נזק של קרקע פטור משבועה משום שדמי קרקע כקרקע דמי. הרמב"ם סובר שעיקר החיוב של המזיק הוא להחזיר את החפץ הניזק למצבו הראשון כפי שהיה קודם שהוזק. הדמים הם חליפי החפצא, ולכך דמי נזק קרקע הם כקרקע שכן הדמים באים תחת הקרקע שהוזקה. יוצא שרק אם הוזק גוף החפצא יתחייב המזיק להחזיר את החפץ למצבו הראשון. אמנם כשלא הוזק גוף החפצא אלא שהבעלים הפסידו ממון לא יחול חיוב נזקין.

31 לאור האמור מבוארת גם המחלוקת ביחס להיזק שאינו ניכר אם שמיה היזק או לא. הסוגיא דגיטין דף נב: מביאה ראייה לדין מזיק מגזילה וז"ל מתיב רב פפא גזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי, תיובתא עכ"ל. לפום ריהטא תיובתת רב פפא מתמיהה כי אפילו נאמר שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק זה נוגע לכאורה רק לחיוב המזיק עבור הפסד ממון הניזק, אבל בהשבת גזילה מאחר ולא נשתנה גוף החפץ למה לא יוכל לטעון הרי שלך לפניך. מכאן מוכרח שלדעת הסובר היזק שאינו ניכר שמיה היזק חל שנוי בגוף החפץ וחפץ הניזק הואיל ואינו אותו דבר שהיה לפני ההיזק אינו ראוי להשבה. היזק שאינו ניכר שמיה היזק נוגע לדין השבת גזלה כשם שהוא נוגע לדיני מזיק. אף במזיק, אין המחייב הפסד ממון הבעלים בעלמא כי אם איבוד החפץ. אליבא דמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק השתנה החפץ שהוזק ולפיכך חייב המזיק לשלם.

32 מסתבר לפי"ז שאפי' ננקוט שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק היינו רק כשחל שם פסול או שם איסור בעצם הדבר הניזק וכפי שהוא חל בניסוך היין ובטומאת תרומה שחל שם פסול בחפצא עצמו שנשתנה מחמתו לדבר אחר. ואילו הפסד ממון בעלמא בלי חלות פסול בעצם דבר הניזק לכ"ע אינו נזק כלל.

33 בכך מבוארים דברי רש"י שהבדיל בין מנסך יין בידים ממש לבין מערב יי"נ ביין חבירו. במנסך יין נסך ממש חל שם פסול ואיסור של יי"נ בעצם היין ובכן משתנה גוף היין ממצבו הראשון ויש חלות נזק המחייבת בתשלומין. במערב יי"נ ביין של היתר לעומת זאת לא חל שם פסול ואיסור בגופו של היין של היתר אלא שמחמת מציאות התערובת ביין נסך א"א לישראל לשתותו ולכן בעליו הפסידו ממון. אמנם מכיון דלא חל שם פסול ואיסור בגופו של היין ליכא חיוב נזק.

34 אך קשה על פרש"י ממדמע שחייב אף שיש רק תערובת חולין עם תרומה ומ"ש מתערובת יין ביין נסך. ונראה שרש"י סובר שבמדומע חל שם איסור גם על גוף החולין שבתערובת ולכן נחשב המדמע למזיק. סימוכין לכך ממצות חלה עי' פרק ג' ממס' חלה משנה ב' שיש מפרשים שמדומע פטור מן החלה אפילו מצוי שיעור כדי חיוב חלה בחולין שבתערובת שלא כר"ש בפ"א משנה ד' שם במס' חלה. הרי שדין המדומע חל על כל התערובת - כולל החולין שבה. מאידך ביי"נ היין של היתר שבתערובת נשאר בהתירו אך אסור לשתותו מחמת יי"נ שבו. ובכן המערב יי"נ ביין היתר אינו מזיק ואילו המדמע תרומה בחולין הוי מזיק.

35 אמנם דברי הגמ' בגיטין נב ב - נג א עומדים בסתירה לכל הנ"ל שכן לשונם שם: ולמאן דאמר מנסך מ"ט לא אמר מערב, אמר לך מערב היינו מדמע, ואידך קנסא הוא ומקנסא לא ילפינן וכו' עכ"ל. הנה מפורש דלמ"ד מנסך הוא מנסך ממש בידים, המערב יי"נ ביין בכלל המדמע וכשם שהמדמע חייב כן המערב יי"נ ביין שלא כרש"י לפנינו.

36 ויתכן ששיטת רש"י כאן תלויה במחלוקת בין ת"ק ורשב"ג במשנה עי' בע"ז דף עד. ז"ל יין נסך שנפל לבור כולו אסור בהנאה רשב"ג אומר ימכר כולו לעכו"ם חוץ מדמי יי"נ שבו עכ"ל. אליבא דת"ק חל שם איסור אף על היין של היתר שבתערובת עם יי"נ ואילו לרשב"ג היין של היתר נשאר בהתירו. לאור זה י"ל שפרש"י בסוגיין הוא כרשב"ג שלא חל איסור על גוף היין של היתר. מאידך הסוגיא בגיטין היא אליבא דחכמים שאף היין של היתר הפך להיות אסור בהנאה ומאחר שהמערב החיל שם איסור על גופו של ההיתר חל דין היזק שאינו ניכר וחייב.

37 ובכך מובן מה שאמרו בסוגית הגמ' גיטין הנ"ל דקנסא מקנסא לא ילפינן. אילו היה החיוב בהיזק שאינו ניכר משום הפסד ממון דעלמא מה נ"מ בין איסור זה או אחר. אולם הואיל והמחייב הוא חלות שם האיסור ופסול החל בגוף החפצא ניתן להבחין בין פסול אחד לשני שרק בפסול זה ישלם קנס ולא בפסול אחר. ועיין בראב"ד פ"ז מהל' חובל ומזיק הל"ד שפסק דלמ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק לא קנסו את העושה מלאכה בפרת חטאת לשלם בדיני אדם וז"ל וטעמא דמילתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין משו"ה לא קנסו בו מזיד עכ"ל. אך זה שייך רק אם המחייב אינו הפסד הממון כשלעצמו אלא שם הפסול בגופו של הדבר הניזק ובשם של פסול פרת חטאת לא קנסו, דקנסו כל שם ושם פסול בעצמו, ודו"ק.

38 ב והנה עד עכשיו נקטנו כהגר"ח זצ"ל שהחסרון בהיזק שאינו ניכר הוא שלא נתקלקל גופו של החפצא שהוזק. אמנם עי' ברש"י במס' גיטין דף נג. ד"ה שמיה היזק שכ' וז"ל ובהזיק לא חילקה תורה כשהוא בא בידי אדם עצמו בין שוגג למזיד וכו' עכ"ל. ומשמע קצת מלשונו דהחסרון בהיזק שאינו ניכר הוא במעשה הנזק שאינו בא בידי אדם עצמו ומשום שהוא רק גרם את ההיזק ע"י הטלת פסול ופטור מדין גרמא בניזקין. אך כ' שם עוד ברש"י ד"ה היזק שאינו ניכר וז"ל שלא נשתנו מכמות שהיו עכ"ל. ומפורש ברש"י האחרון שהחסרון הוי שהחפצא לא נשתנה, וכמו שכתבנו.

39 וכן מבואר בדברי הרמב"ם, שהחסרון בהיזק שאינו ניכר הוא שלא נשתנה החפץ וכמו שכתב בפ"ז מהל' חובל ומזיק הל"א וז"ל המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר, הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה עכ"ל. ועוד הכרח לזה נמצא ברמב"ם מהא דהביא הל' זו לפני שהביא דיני גרמא וגרמי עיי"ש בסדר הרמב"ם, ומוכח שהוא סובר שהיזק שא"נ אינו תלוי בדיני גרמא בניזקין. בגרמא יש חסרון במעשה המזיק ואילו בהיזק שא"נ יש חסרון מצד החפצא שהוזק.

40 והנה בקונטרס דגרמי דן הרמב"ן האם גידול כלאים בכרמו של חבירו חשוב היזק ניכר או היזק שאינו ניכר, והרמב"ן טוען שהערבוביא קובע הכלאים להיות היזק ניכר. מאידך לפי הרמב"ם לכאורה יוצא אחרת ושכלאים אינו היזק ניכר שכן לפי הרמב"ם יש בהיזק ניכר שינוי בגוף החפצא מאחר שמתקלקלת צורתו, ושינוי כזה הרי חסר בכלאים ובכן הול"ל היזק שאינו ניכר. ובתוס' לקמן דף ק: ד"ה חייב כו' כתבו כרמב"ן שכלאים הוי היזק ניכר, "שהרי ניכר שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה".

41 ג בנוגע ליסוד הגר"ח, דמזיק תלוי בהפסד צורת החפצא, לכאורה קשה ממה שהלוקח ממון חבירו וזרקו לים ונאבד שהוא חייב, ואינו חייב מדין גנב אלא מדין מזיק עי' בסוגיא לקמן דף צח. ובתוס' שם ד"ה עכורין וברמב"ם פ"ז מהל' חובל ומזיק הל' י"א, והרי אין בכך השחתת חפץ. ויתכן שההל' דבעינן השחתת חפץ להתחייב בתורת מזיק חלה רק במקום שאין נטילת ממון. מאידך כשיש נטילת ממון לא בעינן הפסד צורת החפץ וחייב מדין מזיק. והנה בתוס' למס' גיטין דף נג. ד"ה שלא יהא הקשו למה דיין שטימא את הטהור חייב והא הו"ל היזק שא"נ וז"ל הקשה ה"ר אפרים הא דתנן בפרק עד כמה דן את הדין טימא את הטהור מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואמאי והא שוגג הוא וכו' אבל למאן דמוקי אפי' כרבנן ובנגע בהו שרץ קשה לר' יוחנן אמאי חייב וכו' עכ"ל. ונראה שלפי דברינו יתכן לתרץ את קושייתם שהרי בדן את הדין וטימא את הטהור יש נטילת ממון ע"י הדיין ולכן חייב ואעפ"י שלא הפסיד את צורת החפץ.

42 ד יל"ע בקנס של היזק שאינו ניכר האם דין הקנס הוא שחייבוהו מדרבנן לשלם מדין מזיק או שהוא חיוב תשלומין בפני עצמו. וממה שנמנו בברייתא עם יתר אבות הנזקין לשלם ממיטב מוכח שהוא מחיובי מזיק מדרבנן. ודין המזיק אינו משום שהפסיד ממון חבירו בעלמא אלא משום שהזיקו ע"י שהטיל שם פסול בחפצא. מאידך ממה שיורשי מזיק היזק שא"נ פטורים מלשלם יש ראייה הפוכה כי משמע שאינו מדין מזיק דעלמא אלא קנס וחלות חיוב מיוחד עי' במס' גיטין דף מד: וברמב"ם פ"ז מהל' מזיק הל"ג.

43 רש"י ד"ה תנא ליה שומר חנם והשואל. ז"ל דהתם נמי שייך גניבה כגון שטען שנגנב הימנו והרי היא בידו וכו' דטוען טענת גנב כגנב וטוען טענת גזלן כגזלן והא דנקט הכא והשואל לאו דוקא דהא לא משכחת ביה דנפטר לא בטוען טענת גנב ולא בטוען טענת גזלן שהרי הוא חייב בכולו עכ"ל. אין לפרש את דברי רש"י ששואל חייב באונסין כמו גזלן וליכא נ"מ בשואל הטט"ג אם הוא גזלן או לא שהרי תהיה נ"מ לענין שעת חיובו. שואל חייב לשלם משעת אונסין או משעת שאלה ואילו טט"ג משלם משעת העמדה בדין. אלא פשוט שביאור רש"י הוא שרק טענת פטור מחייבת בטט"ג והשואל שטען נגזל ונגנב חייב לשלם.

44 והנה בדין השואל המחויב באונסים יל"ע אם מתחייב מדין שומרים ומשלם משעת אונס או שהוא חייב מדין קנין שקנה בחפץ וחייב לשלם משעת משיכה. עיין בשיעורים לקמן דף יא. בסוגית שמין לשואל ובתוס' שם ד"ה אין שמין. ואם ננקט ששואל משלם מדין קנין דומה לגזלן שגם הוא חייב לשלם מחמת קנין הגניבה שעשה יתכן שכך היא כוונת הגמרא שלפנינו - "הא קתני ליה ש"ח והשואל" - ר"ל ש"ח בטט"ג, ואילו בשואל כפשוטו שהשואל חייב מדין קנין כמו גנב וגזלן.