רשימות שיעורים על בבא קמא ל׳

מהדורה: רשימות שיעורים על מסכת ב"ק, ניו יורק תשנ"ח

מפרשים:
1 גמ'. בכותל רעוע. במצניע בכותל רעוע המצניע חייב ובעל הכותל פטור. הקשו התוס' ד"ה וחייב כו' וז"ל וא"ת כותל רעוע נמי איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שמא הצניעם שם כשהיתה בריא וי"ל דמ"מ ראוי המצניע להתחייב כיון שפשע כו' עכ"ל. ונראה בכוונתם שהקוצין והזכוכיות שבתוך הכותל הרעוע לפני שבעל סתרו הכותל הוויים חפצא של מזיק שעשה המצניע. אך בעל הכותל בסתירת הכותל הרעוע קירב את המזיק לניזק. לפיכך חייב המצניע כי הוא עשה את החפצא של המזיק ועליו מוטל החיוב יותר מעל בעל הכותל שרק קירב המזיק אל הניזק בלבד. אליבא דהתוס' דין המצניע כדין בעל בור המתגלגל לעיל דף ו. וכאסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו לבתר דנייחו שהראשון שהניחן על הגג או ברה"ר חייב אע"פ שהרוח או רגלי בני רה"ר קירבם אל הניזק. הראשון ששם הבור המתגלגל לכתחילה ברה"ר או שהניח האסו"מ על ראש הגג עשאם למזיק בהנחה הראשונה ואח"כ התקרב המזיק אל הניזק ע"י כח אחר, ובכן לבתר דנחו והזיקו הראשון חייב ולא האחרים שגלגלו את הבור ברגליהם, כי מי שעשה את המזיק לכתחילה עליו החיוב יותר ממי שקירב המזיק אל הניזק.
2 ברם בנמוקי יוסף אחר שהביא את תשובת התוס' בשם הרא"ש כתב בשם הרמ"ה תשובה אחרת וז"ל דלא אמרי' מיגו דהוי פושע לגבי זמן בריאות להוי פושע נמי לגבי זמן רעיעות עכ"ל. ודבריו טעונים ביאור. ונראה שר"ל שהבעלים שהפילו את הכותל הפילוהו ברשות מפני שהיה רעוע ולפיכך המצניע חייב יותר שהרי הניח הקוצין והזכוכיות בכותל הרעוע בלי רשות והבעלים הפילו את הכותל ברשות וכשא' עשה שלא ברשות והשני ברשות זה שעשה המזיק שלא ברשות חייב יותר.
3 נ"מ אם יבא אחר ויפיל את הכותל שלדעת הרמ"ה יהיה חייב כי הפיל את הכותל בלי רשות שלא כבעלים שיש להם רשות להפילו. וכן מפורש בנ"י בשם הרמ"ה וז"ל ואי סתריה אינש מעלמא שלא ברשות ל"ש רעוע ול"ש בריא הסותר חייב והמצניע פטור, ואע"ג דברעוע המצניע חייב דפושע הוא מ"מ השתא הסותר חייב דלא גרע מכורה אחר כורה דאחרון חייב עכ"ל. אולם לשיטת התוס' והרא"ש אפילו יפיל אדם אחר את הכותל הרעוע, המצניע יהיה חייב והאחר יהיה פטור שכן המצניע עשה את החפצא להיות מזיק והסותר רק קירב המזיק אל הניזק ומי שעשה את המזיק חייב יותר.
4 וצ"ע אליבא דהרמ"ה מהי הנ"מ בין המצניע בכותל רעוע לבין המניח אסו"מ בראש הגג ונפלו ברוח מצויה והזיקו בתר דנחו או בין בור המתגלגל, שהראשון נחשב למי שעשה את המזיק מעיקרא וחייב והאחרון פטור, מהמצניע בכותל רעוע שהמפיל חייב ורק בעל הכותל שהפיל פטור משום שיש לו רשות.
5 ונ"ל שהרמ"ה סובר כי בשלמא באסו"מ ניתן לומר שאף על הגג חל עליהם השם של מזיק שהרי הם עומדים ליפול ולהזיק משום כח הרוח וכח הרוח אינו אלא היכי תמצי כדי לקרב המזיק אל הניזק. ואילו בכותל רעוע הכותל נפלה ע"י מעשה אדם שהפילה ואת הקוץ שבתוכה לרה"ר והגברא שהפילה עשה את הקוץ לחפצא של מזיק ברה"ר. אין המצניע לבדו חשוב לעושה חפצא של המזיק בשעת הצנעת הקוץ בכותל. אף זה שהפיל את הכותל חשוב למי שעשה את המזיק, לפיכך דינו כדין הכורה אחר הכורה שהאחרון חייב.
6 והנה רבינא השווה המכסה בורו בדליו של חבירו למצניע קוצותיו בכותל רעוע של חבירו. ונראה שגם דין המכסה בורו בדליו של חבירו מתפרש בשני אופנים: א י"ל שלבעל הדלי יש רשות לקחת את דליו ולכן פטור כשלקחו ובעל הבור חייב; ב א"נ מאחר שהדלי עומד כל רגע להלקח ע"י בעליו נחשב הבור למגולה וכאילו אינו מכוסה כלל. ונ"מ לאדם אחר שלקח את הדלי, שלפי הטעם הראשון בדין הוא שהאחר יהיה חייב מאחר שאין לו רשות לקחת את הדלי. ואילו אליבא דהטעם השני אפילו אחר יהיה פטור כי הבור אינו נחשב למכוסה ובכן האחר לא גלהו כלל. ובשיטה מקובצת כתב בשם המאירי וז"ל וה"ה נטל אחר הדלי ולא בעליו שחייב בעל הבור שהרי מ"מ פשע בכסויו עכ"ל, כלומר שהדלי אינו נחשב לכסוי כלל ולכן האחר פטור. ונראה שדין זה תלוי במחלוקת הנ"ל בין התוס' להרמ"ה בדין כותל רעוע. אליבא דהתוס' שאפילו יבוא אחר ויסתור את הכותל הרעוע, בכל זאת המצניע חייב, ה"ה בנוגע לנוטל הדלי מהבור שאפילו יטלנו אחר ג"כ יהיה פטור. הצד השוה שבהן שאין כאן שמירה כלל - הקוץ אינו שמור בכותל ונחשב לחפצא של מזיק בתוך הכותל, ולפי' הסותר את הכותל פטור כי רק קירב את המזיק אל הניזק כנ"ל. ה"ה לבור המכוסה בדליו של חבירו שאינו נחשב למכוסה ושמור כלל ואין בנטילת הדלי מעשה פתיחת הבור כי כבר נחשב לבור מגולה. מאידך אליבא דהרמ"ה יש חלות שמירה בתוך הכותל אלא שבעל הכותל פטור מפני שסתרו ברשות. ואילו אחר שסתר את הכותל הוא חייב ולא המצניע. ה"ה בבור ודליו של חבירו שלבעל הדלי בלבד יש רשות ליטלו ורק הוא פטור אם נטלו מהבור. ואילו לגבי אדם אחר הבור שמור ואין לו רשות ליטול את הדלי, ואם האחר יטול את הדלי בלי רשות הריהו חייב ולא בעל הבור.
7 גמ'. הוה ליה לאודועיה קמ"ל. לשיטת הרמ"ה שהפטור כאן מיוסד ברשות ליטול את דליו מוסבר הס"ד דהוה ליה לאודועיה, שאם אינו מודיעו אין לו רשות ליטול את דליו, וצ"ל חייב.
8 גמ'. ר' יהודה. מסקנת הגמרא שלדעת ר' יהודה רשות בי"ד שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ פוטרת את המזיק. ביאור התקנה שהוצאת זבלים לרה"ר אינה חשובה עשיית תקלה ברה"ר כי התקנה הפקיעה את עצם השם של תקלה מהזבלים והוא כמו בור ברשותו שאינו מזיק כלל. ויתכן שרשות ב"ד פוטרת רק בבור שחל בו חיוב מיוחד של תקלה וכשיש רשות ב"ד אומרים שמאחר שכל הולכי רה"ר יודעים על הזבל שברה"ר, משום כך אינו תקלה להם, ועליהם ליזהר שלא יפלו ולא יוזקו. ואילו בשאר המזיקים, כגון בשור ואש המזיקים בקום ועשה, אין רשות ב"ד פוטרת מחיובי נזק ואף לא מהאיסור להזיק - מהלאו של "ולא תשים דמים בביתך" המחייב בתשלומין.
9 ברם במס' ב"מ קיח ב מבואר וז"ל אמר אביי ר' יהודה ורשב"ג ור"ש כולהו סבירא להו כל מקום שנתנו לו חכמים רשות והזיק פטור, ר' יהודה הא דאמרן כו' ר"ש דתנן היה מעמידו בעלייה צריך שיהא תחתיו מעזיבה ג' טפחים ר"ש אומר לא אמרו כל השיעורים הללו אלא שאם הזיק פטור מלשלם עכ"ל. ולכאורה מוכח שרשות ב"ד פוטרת בכל המזיקים בין בבור בין באש, שהרי ר"ש משתעי באש.
10 אכן נראה שאין מכאן ראייה שהרי ר"ש שם בב"מ מדבר אודות הרחקת נזקין בהלכות שכנים המחייבת את השכן להרחיק ולהפריד את התנור שבעלייה משכנו הדר מתחתיו. חיוב הרחקת נזקין הוא דין מיוחד בהלכות שכנים שאינו כלול בדיני מזיקים דעלמא, שהרי בעל העלייה מעמיד את התנור בתוך שלו, ובכל זאת החכמים חייבוהו להרחיקו משכנו. ובכן במקום שקיים חובת ב"ד להרחיק ג' טפחים אין עליו חיוב להרחיק יותר. גם פטור מלשלם דדינא דהלכות שכנים המתיר לו להעמיד את התנור בתוך שלו פוטרו ומטיל על השכן השני הדר מתחתיו לשמור את עצמו ואת נכסיו שלא יוזקו, ואין בכך איסור של "ולא תשים דמים בביתך" כלל.
11 אך לפי הה"א של הגמ' שר' יהודה פוטר מתשלומים רק במקום שיש רשות מצוה נראה שרשות של מצוה לבדה מפקיעה את האיסור ד"ולא תשים דמים בביתך" והשם של מזיק מהחפצא, ולפיכך אם יזיק כשיש לו רשות מצוה פטור מלשלם. אולם רשות ב"ד שאינה משום מצוה מרשה לו להשתמש ברה"ר עבור הזבלים אך מ"מ עליו ליזהר שזבליו לא יזיקו כי נחשבים לחפצא של מזיק והאיסור של שמירת נזקין "ולא תשים דמים בביתך" בתקפו עומד.
12 תוס' ד"ה אפילו. ז"ל ושמא אין הענינים שוין עכ"ל. יתכן שההבדל הוא שכאן בעל הזבל הוציא את זבלו לרה"ר, עליו ילכו בני אדם ועלול הזבל להזיקם. לכן על בעל הזבל לשמור שהזבל לא יזיק את בני רה"ר, ואין החוב מוטל על הניזקים שלא יוזקו שהרי קשה מאד לבני רה"ר ההולכים על הזבל ליזהר שלא יוחלקו בו ולא יוזקו. שונה הוא מי שמתקן את מלאכתו ברה"ר ל' יום שאינו רוצה שידרכו בני רה"ר על אבניו אלא אדרבא רצונו שיתרחקו מאבניו וילכו מסביבם. ובכן קל יותר לבי"ד לחייב את בני רה"ר ליזהר שלא יוזקו באבנים, וככה חייבם בי"ד.
13 רש"י ד"ה כל המקלקלין. ז"ל לישנא אחרינא כל המקלקלין ואפי' עושין ברשות עכ"ל. לפי"ז רשב"ג סובר שכל הקודם בהן זוכה אפילו באלו המזיקים שהוציא אותם ברשות. ולת"ק דין כל הקודם בהן זוכה חל רק באלו שהוציא אותם שלא ברשות. ונראה שלת"ק יש קנס דוקא באלו משום שהשתמשו ברה"ר בלי רשות וע"ז קנסו אותם. מאידך אליבא דרשב"ג קנסו אותם משום איסור המזיק ד"ולא תשים דמים בביתך", ומאחר שעברו באיסור מזיק חל הקנס דכל הקודם בהן זוכה.
14 גמ'. אמר רב. יל"ע בקנס דכל הקודם בהן זוכה אם חלה הפקעת ממון גמורה כהפקר או שאין בקנס זה אלא היתר לאיסור גזילה אך בלי חלות הפקר וקנין. והנה מצינו בכמה מקומות היתר גזילה ומזיק בלי הפקעת ממון וקנין:
15 א בדין המסור שמבואר לקמן קיט א שמותר לאבד ממונו ביד שלא יהא ממונו חמור מגופו מסתבר שאין בכך קנין לאדם אחר אלא היתר איבוד ממונו של המסור והוא ק"ו מהיתר הריגת המסור, וחלות היתר הוא בלי הפקעת ממון וקנין.
16 ב למ"ד לקמן קיג ב גזל עכו"ם מותר מסתבר שאין זה אלא היתר גזילה אבל הממון עדיין של העכו"ם אפילו לאחר שלקחו ישראל. ולפיכך אינו נקרא לכם בנוגע למצות ד' מינים ולקידושי אשה, עיין בפוסקים.
17 והנה הה"א בסוגיא הסבירה מש"כ במתני' ואסורין משום גזל שהכוונה "לאותו שקדם וזכה" ר"ל שאסור לגזול מן הזוכה. ולכאורה קשה - פשיטא כיון שזכה מן ההפקר אסור לגוזלו. אך כשנפרש שלא הפקירו את הממון אלא שהתירו לקחתו בלי איסור גזילה מובן שהגמרא באה ללמדנו שעכ"ז אסור לקחתו מן הזוכה. ויל"ע האם האיסור לקחתו מן הזוכה הוא מדאורייתא או מדרבנן.
18 עוד ראייה יש להביא ממ"ד שהלכה ואין מורין כן. אילו היה כאן הפקר והפקעת ממון גמורה למה אין להורות כן לרבים. אך אם ננקוט שהוא רק היתר גזילה מוסבר למה אין להורות כן לכתחילה.
19 אמנם הרמב"ם פרק י"ג מהל' נזקי ממון הלי"ד כתב וז"ל לא יוציא אדם תבנו וקשו לרה"ר כדי שידושו ויעשו לו זבל. ואם הוציאו קנסהו חכמים שיהיו כהפקר וכל הקודם בהן זכה מעת שנידושו והשביחו כו' ואע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהן אדם או בהמה הרי זה המוציא חייב לשלם עכ"ל. פשטות לשון הרמב"ם מורה שלדעתו חל כאן הפקר ממש. ולכן הוקשה לו למה חייב המניח את הקש בנזקין מאחר שהוא הפקר, וכלפי זה כתב שאעפ"כ חייב, כלומר, שלענין חיוב נזקין לא הפקירו את הקש והוא עדיין שלו להתחייב בנזקין.
20 ברם עלינו להבין, והרי אנו פוסקים שבור שחייבה עליו תורה הוא גם בור הפקר ברה"ר וכיסודו דר' ישמעאל לעיל דף כט: ששני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאום הכתוב כאילו הם ברשותו, ובכן אפילו תהיה התקלה הפקר גמור בדין הוא שיהא חייב מדין בור ומהי קושיית הרמב"ם.
21 ויתכן שהרמב"ם רצה לחייב את בעל הקש אפילו לאחר נפילת אונס, כי מי שמפקיר בורו לאחר נפילת אונס פטור, אבל בהוצאת קש ותקלה לרה"ר חייב מדרבנן שעדיין שלו ואינו הפקר לענין נזקין. אך תירץ זה דחוק.
22 ויתכן שבהפקיר נזקיו לאחר פשיעה הוא חייב כי מי שעשה את התקלה הוא שהפקירו, והפקר שלו אינו מפקיע אחריותו כבעל הבור. אך סד"א שבהפקיר ב"ד את בורו אולי פקעה גם אחריותו כבעל הבור בדומה למי שמסר מזיק לשומר דף מה. שנכנסו תחת הבעלים לענין שמירת נזקין וה"ה כאן שיכנס בי"ד תחתיו להיותם אחראי על שמירת הבור, משמיע לנו הרמב"ם שבעל הקש ששם אותו ברה"ר חייב אפילו לאחר שבי"ד הפקירו.
23 בסוגיא חלוקים אם הלכה ומורין כן או הלכה ואין מורין כן. מסתבר דלמ"ד הלכה ומורין כן עקב הקנס חל עליו דין הפקר ואילו למ"ד הלכה ואין מורין כן אינו חלות דין הפקר אלא היתר לקיחה בעלמא, ומאחר שהרמב"ם פסק שהלכה ומורין כן, לכן פסק שהוא הפקר.
24 גמ'. לימא רב דאמר כר"מ וזעירי דאמר כרבנן. צ"ע, הרי לרבנן אין קונסים כלל, וזה שאינו גובה את הריבית הוא משום איסור דרבית ולא מטעם קנס מדרבנן. וי"ל שמה שמקישים זעירי לרבנן אינו לענין הקנס על השבח אלא לענין שאין קונסין את הקרן.
25 עוד צ"ע, הנה בגמ' לעיל מדובר שרב קנס גופן אטו שבחן, והרי ברבית לא קנסו את הרבית מדרבנן כי הוא אסור מן התורה, ורק קנסו את הקרן, ומהו הדמיון בין דין זה לזה. וצ"ל שהגמרא עכשיו סוברת שניתן לקנוס את הקרן לבדו ולאו דוקא משום דקנסו את השבח.
26 גמ'. קרן דבהתירא. לפי"ז נראה שרבנן ור"מ חלוקים בעצם חלות האיסור של רבית. אליבא דרבנן האיסור של רבית חל רק ברבית עצמה ולא בקרן, ובכן לא קנסו את הקרן. ואילו לר"מ עצם הלוואת הקרן חשובה לעבירה ולכן קנסו אף את הקרן.
27 גמ'. מי יימר דמזיק. צ"ע, הרי משעה ששם התקלה ברה"ר עבר באיסור "ולא תשים דמים בביתך" שהוא האיסור של מזיקין עיין ברמב"ם פי"א מהל' רוצח הל"ד. עו"ק שאם ליכא איסור מזיק כל עוד לא הוזק הניזק למה קנסו את השבח. וצ"ל שעכ"פ יש ספק עבירה, פן יוזק בבור זה אדם אחר. ברם זאת הפשרה אינה מובנת, מ"ש שבודאי עבירה קונסים בקרן, ובספק עבירה - רק בשבח.
28 ונל"פ ששני מיני קנסות הם: א קנס השבח הוא כדי שלא יהא החוטא נשכר ושלא ירויח מהעבירה שעשה; ב קנס הקרן שמוציאים ממנו את ממונו שהיה לו טרם עשה את העבירה. ואמנם קנס זה צ"ע כי היכן מצינו שנקנס בעל עבירה בהפסד ממונו. אטו נפקיר ממונו של אוכל חזיר, אתמהה. וצריכים לחלק בין עבירה סתם לבין עבירה של מזיק אחרים שקונסים אותו להפקיע את ממונו, כלומר אותו הממון עצמו של המזיק העומד להזיק ולהפסיד מהניזק את ממונו.
29 משו"ה נראה שזו כוונת הגמ' - לא שמצוי כאן ספק עבירה, שהרי בעשיית התקלה ברה"ר יש עבירה וודאית. אך הספק הוא אם תביא עבירה זו לידי הפסד לאחרים כי רק הפסד הממון של אחרים הוא שמחייב את הקנס על הקרן. ובכן קונסים אותו בשבח בגלל העבירה של עשיית תקלה ברה"ר וכדי שלא ישכיר וירוויח מחטאו. אשר לקרן, לעומת זאת, מאחר שאינו וודאי שתביא העבירה לידי הפסד אחרים, אין קונסים אותו.
30 והנה התוס' ד"ה דמשעת כתיבה עביד ליה שומא הקשו וז"ל תימה לרבינו יצחק מה שומא יש כאן ומה מזקת עדותן ללוה והלא לא יגבו ב"ד הרבית ע"י שטר זה כיון שניכר בתוכו הרבית עכ"ל. לפום ריהטא קושייתם תמוהה שהרי בודאי עבר משעת כתיבה באיסור רבית, ואין הפרש אם ב"ד יגבו את הרבית לבסוף או לא יגבו אותה. אך לאור דברינו הנ"ל מסתבר שהקשו שאפילו נניח שיש איסור רבית וודאי בשעת כתיבה בכל זאת הרי אין וודאות שהעבירה תביא לידי הפסד לאחרים, וקשה איפוא למה קנסו את הקרן.
31 תוס' ד"ה וחכמים כו'. ז"ל וקשה לר"י למה השטר כשר כיון שהעדים עוברים על לא תשימון כו' עכ"ל. המל"מ בפ"ד מהל' מלוה ולוה הל"ו תירץ דאליבא דהרמב"ם ליכא קושיא כי שיטת הרמב"ם בפ"י מהל' עדות הל"ב והל"ד שרשע פסול לעדות רק כשעבר בלאו שיש בו מלקות או מיתה או שעבר בלאו דחמס - דהיינו איסור של ממון - ולא העובר באיסור משום תיאבון בעלמא. הרמב"ם בניגוד לר"ן בסנה' דף כז. הסובר שהאוכל נבילות לתיאבון מתוך תאוות אכילה פסול לעדות ושבועל איסור ביאה לתיאבון פסול ועיין בתוס' סנה' דף ט: ד"ה לרצונו. והרי לרמב"ם עדי רבית אינם לוקים ואף לא עברו על איסור חמס דממון, ולכן לרמב"ם כשרים.
32 ובקצה"ח רס"י נ"ב תירץ ע"פ ד' התוס' בסנה' דף סא. בד"ה ר"ל כו' שאינו נעשה מומר לע"ז באותה שחיטה, וכן כאן בשעת החתימה לא נפסלו לעדות עד לאחר גמר העבירה, אך כשחתמו היו כשרים. והנתיבות השיג שניתן להבחין בין מומר הפסול לשחיטה לבין רשע הפסול לעדות. במומר אין עצם מעשה העבירה הדבר הפוסלו אלא הפוסל הוא הרשעות שבגברא, וראייה לכך מן ההפרש בהלכה בין מומר להכעיס שפסול לשחיטה למומר לתיאבון שלא נפסל אע"פ ששניהם מזידים ועברו על אותה העבירה של אכילת נבילות. וע"כ שההבדל ביניהם הוא ברשעות הגברא. וכן מוכח משיטת התוס' בחולין דף יד. בד"ה השוחט, ועיין בפוסקים שאינו נעשה מומר עד שעבר על העבירה ג' פעמים והוא שיעור ברשעות הגברא. ולכן אינו נפסל עד שיגמור את העבירה כי רק אז חל שם רשע גמור בגברא. ומפני כך לגבי שחיטה מומר פסול כעכו"ם - כלומר שלענין דינים האלה נחלשה ופקעה קדושת ישראל שלו. מאידך בנוגע לפסול עדות - עצם מעשה העבירה פוסל בשעת עשיית העבירה, ואין נ"מ לנו בין להכעיס לבין לתיאבון. שניהם פוסלים כי עצם מעשה העבירה פוסל ולא חלות הרשעות והמומרות שבגברא.
33 אמנם תירוצו של המל"מ שאין עדי רבית פסולים לעדות מאחר שאינם לוקים ואף לא עברו על איסור של חמס ממון נסתר לכאורה ממה שפסק הרמב"ם בפי"ב מהל' עדות הל"ט שטבח שיצאה טריפה מתחת ידו פסול לעדות שבכלל אוכלי טריפה הוא, ומשום שעבר על האיסור דלפני עור הריהו נפסל כאוכל טריפות עצמו, וא"כ גם פה בנוגע לעדי שטר שיש בו רבית נאמר שהואיל ועברו העדים על איסור לפני עור עיין בפ"ד מהל' מלוה הל"ב יפסלו כמלוה ולוה ברבית.
34 ונראה שיש להתבונן בפסק הרמב"ם שהטבח פסול לעדות - הרי אין מלקות משום לפני עור דהו"ל לאו שבכללות. וצ"ל שהעבירה דאכילת טריפות מתייחסת אל הטבח שהכשילו וכאילו הטבח עצמו אכל טריפה, ולפי שעבירה דאכילת טריפה יש בה מלקות פסול הטבח לעדות. ונראה שזה נכון בזמן שאכל הטריפה בשוגג, אבל לא כשאכל במזיד. וניתן לדמות זה לפסק הרמב"ם בפ"ג מהל' אבל הל"ה בנוגע למטמא כהן שאם היו שניהם מזידים הכהן לוקה וזה שטמאו עובר בלפני עור ואינו לוקה ואם היה הכהן שוגג וזה שטמאו מזיד הרי זה שטמאו לוקה. וכדומה לזה פסק בפ"י מהל' כלאים הל' ל"א בנוגע למלביש את חבירו כלאים שאם היה הלובש מזיד הלובש לוקה והמלביש עובר משום לפני עור, ואם לא ידע הלובש שהוא כלאים והיה המלביש מזיד המלביש לוקה והלובש פטור. מוכח שכשעושה את העבירה במזיד מתייחס החטא לעושה העבירה לבדו ולא למכשילו אולם בשוגג מתייחסת העבירה לזה שהכשילו. וה"ה לענין פסול עדות, שהטבח פסול רק משום שהאוכל שגג. ואילו ברבית מסתמא מדובר במלוה ולוה מזידים, ומשום כך אין העדים נתפסים באותה חלות שם העבירה של המלוה ולוה וכשרים לעדות.
35 בא"ד. הא קיי"ל כאביי דמי שאוכל נבילות להכעיס פסול עכ"ל. משמע דלרבא כשרים. וק' למה לא יפסלו מטעם עדי חמס כשנטלו שכר לחתום. ויתכן שאיסור חמס הפוסל לרבא הוא כשהתאוה חלק מגוף האיסור כגון במאכלות אסורות ועריות שכן נהנה וההנאה מעצם האיסור שהרי המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה. וה"ה בגזילה. עדי רבית לעומת זאת אסורים בלי הנאת ממון והנאת ממון הבאה להם כשנוטלים שכר להעיד אינה אלא הנאה צדדית, ולכן אינם נפסלים אליבא דרבא. א"נ מדובר כשלא לקחו שכר להעיד, ואה"נ אילו היו לוקחים שכר היו נפסלים מטעם עדי חמס כי נהנו מהעבירה שעשו, וצ"ע בזה.
36 תוס' ד"ה דמשעת כתיבה. למעלה פירשנו את תמיהת הר"י בנוגע לקנס הקרן שלדעתו אם למעשה לא יהיה הפסד ממש אין קונסים את הקרן, אכן על העבירה עברו משעת כתיבה.
37 אך פשטות הר"י אינה מורה כן אלא שסובר שברבית מפורשת אין העבירה חלה בשעת כתיבה דמשום שלא יגבו הרבית אין כאן איסור. איסור רבית משעת כתיבה חל דוקא ברבית סתומה העומדת לגבייה. איסור הרבית חל דוקא כשהרבית עומדת לגבייה.
38 והנה מבואר בסוגיא בב"מ דף סא: שלר' אלעזר רבית קצוצה יוצאת בדיינין ולר' יוחנן רבית קצוצה אינה יוצאת בדיינים. לר"א יוצאת בדיינים דכתיב וחי אחיך עמך "אהדר ליה כי היכי דניחי". ונתבאר בראשונים הריטב"א ואחרים שההלוואה החילה חלות חיוב רבית והמלוה קונה את הרבית בשעת גבייה, אלא שחל עליו חיוב מיוחד להשיבה ללוה. ראייה לכך מפסק הרמב"ם פ"ד ממלוה הל"ג שאין מוציאין רבית קצוצה מיד הבנים. חזינן שאינה חפצא דגזילה בידי אביהם שחייבים להחזירה בכל אופן, אך אביהם קנאה ואחרי מותו אין על יורשיו חיוב להשיב אותה כי חובת גברא חלה על האב לבדו בלי חלות שעבוד נכסים, ולכן אין גובים אותה מהיורשים.
39 ובגמרא שם דף סב. רצו לומר שהמחלוקת בין ר"א לבין ר"י תנאי היא ז"ל דתניא רבי נחמיה וראב"י פוטרין את המלוה ואת הערב מפני שיש בהן קום עשה מאי קום עשה לאו משום דאמרינן להו קומו אהדורו מכלל דת"ק סבר לאו בני אהדורי נינהו, לא מאי קום עשה לקרוע שטרא, מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הא עבדו איסורייהו ואי לאו כגבוי דמי הא לא עבוד ולא כלום, לעולם קסבר שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והא קמ"ל דשומא מילתא היא, ה"נ מסתברא דתנן ואלו עוברים בלא תעשה המלוה והלוה הערב והעדים, בשלמא כולהו עביד מעשה אלא עדים מאי עבוד אלא לאו ש"מ דשומא מילתא היא ש"מ עכ"ל. לכאורה חלוקים התנאים אם איסור הרבית חל בשעת כתיבה מיד או שתלוי בגבייה לבסוף דמ"ד לוקין קסבר שאיסור רבית חל בשעת כתיבה וקציצה ומ"ד שקורעין השטר ואינן לוקין אין עוברים על איסור רבית גמור עד הגבייה ובכן קריעת השטר מתקנת האיסור ואין לוקין. ועולה איפוא שקושיית הר"י תלויה במחלוקת בין התנאים, והוא צ"ע.
40 ברם עיין בראשונים עיי"ש בש"מ המפרשים את לישנא דגמ' "שיש בהן קום ועשה", דר"ל שעברו על איסור רבית אלא שהלאו ניתק לעשה דהיינו שיקרעו ב"ד את השטר. ראשונים אלו סוברים שעוברים על איסור רבית משעת כתיבה וקציצה, אלא שחלוקים התנאים אם קריעת השטר מהווה תיקון ללאו לפוטרו ממלקות עפ"י דין לאו הניתק לעשה. בלאו הניתק לעשה דעלמא מי שעשה את העבירה מתקנה בעצמו כגון גזלן שהוא עצמו משיב את הגזילה, ואילו כאן בי"ד הם שקורעים את השטר ולא המלוה וחלוקים התנאים אם לאו כזה נחשב ניתק לעשה שפטור ממלקות או לא.
41 והנה יתכן כנ"ל שכוונת הר"י שעוברים על איסור רבית דוקא בשטר שהרבית שבו סתומה כי בכן עומדת לגבייה, אך בשטר שהרבית מפורשת בו ואינה ניתנת לגבייה אין עוברים על איסור הרבית. מאידך אליבא דפרש"י בסוגיין נראה שעוברין על איסור הרבית משעת קציצה וכתיבה בין ברבית סתומה בין ברבית מפורשת גם כשעומדת לגבייה וגם כשאינה עומדת לגבייה כי עצם קציצת הרבית מהווה שעת המחייב. וכ' רש"י ד"ה עביד ז"ל שם עליו נשך ועבר בלא תשימון עכ"ל, ומשמע נמי שעובר על לאו דלא תשימון בלבד משעת כתיבה ואילו שאר הלאוים דרבית, כגון הלאו דלא תקח, חלים רק בשעת הגבייה. ואף ממה שלרש"י עוברים על איסור רבית משעת כתיבה אפילו כשאינה ניתנת לגבייה משמע כראשונים הנ"ל שחיוב רבית חל על פי דין כשעבוד ממון משעת כתיבה, ומשום כך מאותה שעה עוברים על איסור הרבית, ולפיכך אין הגבייה מעכבת את האיסור.