רשימות שיעורים על בבא קמא י״ג

1 רש"י ד"ה מתנות כהונה קאמרת. ז"ל בכור מכ"ד מתנות כהונה וכו' עכ"ל. לשון רש"י תמוה, כי בכלל כ"ד מתנות כהונה נמנים תרומה וביכורים, זרוע לחיים והקיבה, ראשית הגז ועוד מתנות שהכל מודים שהם ממון דכהן ואין אומרים משלחן גבוה קא זכי. חלות דין שולחן גבוה חלה בבכור משום דהוי מתנת כהונה מיוחדת כי הוי קרבן וקדוש מרחם ולא משום היותו מתנת כהונה דעלמא, וצ"ע.

2 סוגית רבי נתן ורבנן.

3 א מבואר בברייתא בפ' שור שנגח את הפרה דף נג. שלרבנן שור שדחף את חבירו לבור בעל השור חייב לשלם ובעל הבור פטור. והסיקה הגמרא משם שלרבנן "כי ליכא לאשתלומי מהאי לא משתלמא מהאי". התוס' לפנינו דף יג. ד"ה אי אליבא דרבנן מבארים שבשיטת רבנן חלוקים רש"י והר"י. אליבא דרש"י בעל שור מועד משלם נזק שלם ובתם משלם חצי נזק. וראיית הגמרא שלרבנן כי ליכא לאשתלומי וכו' היא משור תם שבעל הבור פטור והניזק מפסיד חצי. ואילו הר"י מפרש ששור מועד משלם ח"נ ובתם רביע ובעל הבור לעולם פטור, ובכן הראיה אף משור מועד. התוס' מסבירים שלדעת רש"י שיטת רבנן היא שבשור שדחף את חבירו לבור נחשב השור לכל המזיק כוליה היזיקא עבד והבור אינו חשוב למזיק כלל. בור חשוב למזיק רק אם הבור היה תקלה, אולם בשור שדחף את חבירו לתוך הבור לא היה הבור תקלה כלל כי לא מחמת הבור נפל הניזק לתוכו אלא עקב דחיפת השור. לפיכך בעל השור משלם כל הנזק ובעל הבור פטור.

4 מאידך אליבא דהר"י שור מועד שדחף לבור משלם חצי נזק והבור פטור לפי שהבור הוי מזיק גם באופן שהשור דחף את הניזק לתוכו. אך גזיה"כ "ונפל שמה שור או חמור" - מעצמו ולא שיפילוהו אחרים - פוטרת את בעל הבור מלשלם. בעל השור משלם מחצה במועד מכיון שהנזק נעשה ע"י שני המזיקים ביחד וכל מזיק ומזיק אחראי לחצי נזק, אלא שגזיה"כ פוטרת בעל הבור מתשלומין. ולכן בעל השור משלם רק מחצה ולא אמרי' שישלם כולו.

5 ב עיין בגמרא נג.: ז"ל מאי קסבר כו' האי כוליה הזיקא עבד והאי כוליה הזיקא עבד כו' האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד כו' עכ"ל. השור והבור השתתפו בנזק אחד, ובכן י"ל שכל א' וא' חייב לשלם עבור כל הנזק או י"ל שכל א' וא' חייב לשלם חצי הנזק.

6 ויש להעיר למ"ד האי כוליה היזקא עבד והאי כוליה היזקא עבד מכיון שכל א' חייב בכל הנזק למה יגבו מכל א' רק מחצה, נאמר רצה מזה גובה רצה מזה גובה כמו דאמרינן בב' גזלנין אליבא דרב חסדא לקמן דף קיא ב. ונ"ל דשאני התם שנעשו שני מעשי גזילות נפרדים ולכן רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ואילו כאן השתתפו שני המזיקים במעשה נזק אחד שנעשה ע"י שניהם ביחד ולפיכך אינו גובה מן האחד כל דמי הנזק בלי שיגבה אף מן המזיק השני.

7 ג שם ז"ל שותפותאי מאי אהניא לי עכ"ל. ר"ל שבאמת בעל שור תם חייב מחצה ובעל הבור חייב בכל הנזק. אך טענת בעל השור היא ששני המזיקים השתתפו באותו נזק ואינו בדין שא' ישלם כל חיובו והשני ישלם פחות מחיובו. אם בעל הבור ישלם ח"נ בלבד יצא שמשלם פחות מחיובו ובעל השור שמשלם ח"נ משלם כל חיובו. נמצא שבעל הבור מרויח מהשותפות ולא בעל השור. לכן קובעת ההלכה שאומרים לבעל הבור לשלם ג' רבעי הנזק ובעל השור רביע ובכן כל א' מרויח רביע מחמת השותפות עם המזיק השני.

8 ד שם ז"ל אנא תוראי בבירך אשכחיתיה את קטלתיה מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך משתלמנא מאי דלית לי לאשתלומי מהיאך משתלמנא ממך עכ"ל. עיין בתוס' ד"ה לעולם שבתחילה פי' הר"י שבבור אמרי' כוליה הזיקא עבד ובשור אמרי' פלגא הזיקה עבד. ונראה לבאר סברא זו כי שור דעלמא עושה את כל מעשה הנזק בעצמו, ומשו"ה כשמזיק אחר משתתף עמו לא עשה השור את כל מעשה הנזק בעצמו, ולכן אמרי' פלגא נזקא עבד והו"ל מזיק לחצאין. מאידך בור דעלמא הוי תקלה המזיק בשב ואל תעשה. התורה חייבה בור למרות שלא עשה את כל מעשה הנזק בעצמו, שהרי הניזק השתתף במעשה הנזק. ובכן השתתפות של מזיק אחר אינה מפחיתה את האחריות של הבור. אך הר"י חזר בו לבסוף מסברא זה מכח הקושיא משיטת ר"נ בשור מועד ובור.

9 והנה יעויין בהמשך הסוגיא שם דף נג: בשור של הדיוט ושור פסוה"מ שנגחו ביחד. הגמרא אומרת שלפי ר"נ אם השור הדיוט הוי מועד משלם נ"ש. וכתב הר"י בתוס' ד"ה הא כרבנן כו' דהיינו דוקא ללישנא דר"נ דסובר כוליה הזיקא עבד, כי סברת אנא תוראי בבירך אשכחתיה אינה שייכת כאן בשני שוורים.

10 ולפי"ז יל"ע בפסקי הרמב"ם פי"ב מהל' נזקי ממון הלי"ט - כ"א שכתב וז"ל שור שדחף בהמה לתוך הבור ומתה כו' אם תם הוא בעל השור משלם רביע מגופו ובעל הבור משלם שלשה חלקים כו' שבעל הנבילה אומר לבעל הבור פחת נבילה זו יש לי אצלך כו' כל שאני יכול להוציא מבעל השור אני מוצא והשאר אתה חייב לשלמו וכו' וכן שור של הדיוט ושל פסה"מ שנגחו כאחד, אם תם הוא זה של הדיוט משלם חצי נזק ואם מועד נזק שלם שהניזק אומר לו כל שאוכל להוציא מזה אוציא והשאר ממך וזה הואיל והקדש הוא ופטור אתה תשלם לי הכל עכ"ל. וצ"ע כי בשור ובור כנראה פוסק הרמב"ם להלכה את הסברא דאנא תוראי וכו' והיא כמ"ד פלגא הזיקא עבד. וקשה שהרי אף בשור של הדיוט ושור פסה"מ שנגחו מחייב הרמב"ם את השור הדיוט לשלם כל הנזק, ולכאורה סברת אנא תוראי אינה שייכת כאן וכדביאר הר"י.

11 ויעויין בהג"מ שם אות ג' ז"ל וכתב מהר"ם בתשובה דה"ה לשנים שמסרו ממון חבריהם או פטרו בעלי חובין וערבים שמשלמין לו היזקם ואי ליכא לאשתלומי כו' דליכא למימר דר"נ לא אמר אלא גבי בור משום טעמא דתוראי בבירך כו' דע"כ הך חילוק דיחוי הוא שהרי בפרק הפרה אומר אפילו שור בשור היכא דלית לאישתלומי כו' א"נ לה"ק להכי קאמר ההוא טעמא דאע"ג דבור פלגא הזיקא עביד אפ"ה משום טעמא תוראי כו' משלם הכל היכא דלית ליה לאשתלומי בבעל השור אבל היכא דכולה הזיקא עבד בלא ההוא טעמא אמר כל היכא דלית לאשתלומי כו' כמו בשור ושור וה"נ בנדון זה כל חד וחד כוליה הזיקא עבד דאיזה מהם שהיה פוטר את הערבים היה מקלקל החוב כדי היזקא כו' עכ"ל. לפי התירוץ הראשון בתשובה זו אנו פוסקים כוליה הזיקא עבד כו' ולכן אומרים כי לית ליה לאשתלומי וכו' כדחזינן בשור ושור. בהתאם לכך גם בשני מוסרים אמרי' כי לית ליה לאשתלומי כו' שהרי כל א' וא' כוליה הזיקא עבד. אליבא דלישנא בתרא דוקא גבי שור ובור אמרי' פלגא הזיקא עבד כי שני המזיקים הצטרפו לעשות מעשה נזק אחד. מאידך בשני מוסרים שעשו שני מעשי מסירה אמרי' בנוגע לכל א' וא' כוליה היזקא עבד, ולפי' חל דין כי ליתא לאשתלומי וכו'.

12 עוד שם בהג"מ וז"ל ובתשובה אחרת משלו מצאתי דאפילו רבי נתן לא אמר היכא דלית לאשתלומי כו' אלא היכא דהאי לאו בר תשלומין הוא כלל כגון שור תם שדחף חבירו לבור או שור ושור פסה"מ שנגחו כו' אבל אם שניהם בני תשלומין אלא שאחד עני ואין לו מה לשלם לא ישלם חבירו יותר מדינו בשביל עניותו של זה כו' עכ"ל. ונראה שהתשובה האחרת היא אליבא דמ"ד פלגא הזיקא עבד ולכן כשהמזיק השני עני לא אמרי' כי ליכא לאשתלומי כו' כי דין זה נוהג רק היכן שהשני פטור ואז מחייבין הראשון מדין כי ליכא לאשתלומי כו'. אבל אם ננקוט שכל א' וא' כולה הזיקא עבד בדין הוא שהראשון ישלם כל הנזק גם כשהשני אינו משלם משום שהוא עני שהרי הראשון חייב על כל הנזק. והנה בתשובה הראשונה שאומרים כי ליכא כו' בשני מוסרים לכאורה מדובר באופן שהמוסר השני עני או נעלם, שלפי הדין חייב הוא לשלם, אלא שהמציאות מונעת את הגבייה ממנו. ופסק מהר"ם כי ליכא וכו'. יוצא שלדעת התשובה הראשונה אמרי' כולה הזיקא עבד כו' וחל דין כי ליכא וכו' גם כשהשני הוא עני ובהיכי תמצי אין גובין ממנו. והיא חולקת על התשובה האחרת הסוברת פלגא הזיקא עבד, ובכן דין כי ליכא כו' חל רק כשהשני פטור ע"פ דין מלשלם כמו בתם או בפסה"מ ולא היכא שהשני חייב אך אין גבייה במציאות משום שהוא עני וכדומה.

13 נחזור לרמב"ם. יש לדקדק בלשונו: ז"ל כל שאני יכול להוציא מבעל השור אני מוציא והשאר אתה חייב לשלמו כו' שהניזק אומר לו כל שאוכל להוציא מזה אוציא והשאר ממך וזה הואיל והקדש הוא ופטור אתה תשלם לי הכל עכ"ל. ונראה שלרמב"ם הביאור בפלגא הזיקא עבד הוא שכל א' וא' מן המזיקים מפקיע את החיוב של השני, ואיננו מפרש כשאר הראשונים שמעשה הנזק של המזיק הראשון מפקיע את מעשה הנזק של המזיק השני אלא שחיוב התשלומין של המזיק הראשון מפקיע את החיוב של השני. אין מעשה הנזק שהראשון עשה מפקיע את הנזק שהשני עשה אלא החיוב שחל על הראשון פוטר את השני מחיובו. וזה מדוייק בלשונו של הרמב"ם שמדבר על החיובים של שני המזיקים שחלות החיוב קובעת ולא מעשה הנזק. ולכן בשני שוורים כשהראשון הוא שור פסה"מ שפטור מלשלם חייב השני לשלם נזק שלם כי מאחר שלא חל חיוב על שור פסה"מ, אינו פוטר את השור של ההדיוט. ומשום כך חל דין כי ליכא לאשתלומי מהאי וכו' בשני שוורים וחולק הרמב"ם על הר"י.

14 ונראה לפי"ז שהרמב"ם יסכים עם התשובה האחרת שבהג"מ שרק כשהראשון פטור מדינא חייב השני לשלם ואילו כשהראשון נתחייב אלא שהמציאות מונעת את הגבייה ממנו אין השני חייב לשלם במקומו כי מאחר שהראשון נתחייב ע"פ דין חלות חיובו פוטרת את השני ולא אמרי' כי ליכא לאשתלומי וכו', ודו"ק.

15 ה בעה"מ. ז"ל ואי קשיא לך הא דאמרי' לעיל בגמ' אלא היכי דמי לאחריו מקול הכריה דפטור כגון שנתקל בבור ונפל לאחורי הבור אמאי פטור בעל הבור ניחייב כי היכי דמחייב הכא בעל אבן י"ל מאי פטור פטור מנ"ש וחייב בח"נ וללישנא בתרא דרבא אליבא דר"נ דאמר קסבר האי פלגא נזקא עבד וכו' וכלישנא בתרא אליבא דר"נ נקיטין דהאי פלגא נזקא עבד והאי פלגא נזקא עבד והלין ד' לישני פלוגתא דאביי ורבינא בשור ושור פסה"מ שנגחו פלגין עליה דרבא דאמר שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואינו גובה מאימוריהן כו' ואם בשר כנגד אמוריהן אינו גובה כ"ש שאין לחייב שור החולין בכנגד שור פסה"מ ודרבינא עדיפא דבתרא הוא עכ"ל. ויש לעמוד על מש"כ בעה"מ בנתקל בבור ונפל לאחורי הבור שמשלם ח"נ, למה לא נאמר שישלם נ"ש מדין דר"נ דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלמא מהאי. הרי כאן מאחר שקרקע עולם שהזיקה פטורה, בדין הוא שבעל הבור ישלם כל הנזק מדין דר"נ, ומ"ש משור ושור פסה"מ שהזיקו דאמרי' דין דר"נ דכי ליכא וכו'.

16 ונראה שלבעה"מ שיטה מחודשת בדין דכי ליכא וכו', והוא שדין דר"נ חל רק לחייב את המזיק שגמר את הנזק או שהזיק עם המזיק הראשון בבת אחת. כי אז הוא אחראי לשלם בשביל הנזק שעשה המזיק האחר. בשור שדחף את חבירו לבור חל דין דר"נ לחייב את בעל הבור שכן הבור גמר את הנזק. וכן בשור של הדיוט ושור פסה"מ שהזיקו ביחד השור של הדיוט חייב מדין דר"נ כי שני המזיקים הזיקו בבת אחת. מאידך בנתקל בבור ונפל לאחוריו שהבור התחיל את הנזק ולבסוף קרקע העולם גמרה את הנזק אין אומרים שישלם בעל הבור עבור הנזק של הקרקע עולם שהזיקה לאחרונה.

17 ועיין ברמב"ן שהקשה על בעה"מ משור ואדם שדחפו לבור שלענין ד' דברים האדם חייב בכולו, ולמה לא נאמר שישלם רק מחצה מדין פלגא הזיקא עבד, ומאחר שהוא דחף והבור הוא שגמר את החבלה אף דין דר"נ לא יחול ולא נאמר כי ליכא וכו'. ונראה ליישב אליבא דבעה"מ כי פלגא הזיקא עבד נאמר לגבי שור שדחף שור לבור לענין נזק או בנתקל באבן ונשוף בקרקע עולם ששני המזיקים השתתפו בנזק אחד אלא שאחד חייב לשלם והשני פטור. אך באדם ושור שדחפו אדם לבור לענין ד' דברים, מעשה השור והבור אינו נחשב למעשה חבלה כלל. ובכן בנוגע לחבלה נחשב האדם לבדו לחובל בלי השתתפות של אחרים כי לגבי חבלה לא חל כלל שם מזיק וחובל על שור או על בור. בהתאם לכך האדם לבדו משלם את כל ד' הדברים ובכה"ג אמרי' כוליה הזיקא עבד בלי שיתופם של מזיקים אחרים כלל. ה"ה לגבי דמי וולדות אין המחייב של מזיקים אחרים חל כאן כלל. ולכן האדם לבדו מחויב בדמי וולדות מדין כולה הזיקא עבד. רק כשיש נזק אחד עם שני מזיקים אמרי' שכל א' וא' פלגא הזיקא עבד.

18 ברם עיי"ש בסוגיא בנוגע לשור אדם ובור שהזיקו כלים ושור פסה"מ בשותפות שאדם ושור חייבים לגמרי והבור פטור. ולפי מש"כ אנו מוכרחים לומר שאין הפטור של כלים בבור חלות דין פטור תשלומין אלא שהתורה הפקיעה את כל החפצא של בור המזיק בנוגע לכלים, דהיינו שאין שם מזיק של בור כלל לגבי כלים, וה"ה לפסה"מ. ולפיכך האדם והשור חייבים בכל הנזק והבור מופקע ופטור לגמרי.

19 אמנם באופנים האחרים שבסוגית ר"נ כגון בשור ובור או בשור הדיוט ושור פסה"מ שהזיקו, חל שם של מזיק על כל אחד ואחד מהמזיקים אלא שיש דין פטור תשלומין ולכן אמרינן פלגא הזיקא עבד ולא כוליה הזיקא עבד כי יש השתתפות בין שני מזיקים. ולפי"ז אף באופן של נישוף באבן וניזוק בקרקע עולם נחשבת הקרקע עולם לחפצא של מזיק ולכן סובר בעה"מ שהאבן פלגא הזיקא עבד ובעל האבן משלם חצי נזק ולא יותר.

20 ו מלחמות ד'. בעה"מ הקשה בסוף דבריו שאם אומרים בשור ושור פסה"מ שהזיקו כי ליכא וכו' למה לא נאמר כן בשלמים שהזיקו שישלם מן בשר כנגד אימורין מדין דר"נ. וכ' הרמב"ן וז"ל ודקא קשיא לך אמאי אינו גובה בשר כנגד אימורין איכא למימר משום דא"ל בשר בלא אימורין לא כוליה נזק ולא פלגא נזק קא עביד ואפילו בפלגא נזקא אימורין מסייעו ודיו שמשתלם מבשר ולא שישתלם מבשר כנגד אימורין שאין הבשר בלא אימורין מזיק ואי רביע אריא אאימורין לא משתלם מבשר אבל בשור ושור לכל חד וחד א"ל את קטלתיה שהרי הוא מזיק בלא כחו של חבירו וכו' עכ"ל. הרמב"ן מבחין בין המקרים של שני מזיקים שהשתתפו בנזק כגון בשור ובור או שני שוורים לבין מזיק אחד שבתוך גופו יש חלק שחייב וחלק שפטור כגון בשלמים שהזיקו. דין דר"נ חל דוקא בשני מזיקים כי אז אפשר לחייב כל א' לשלם בשביל כל הנזק ולא במזיק א' שחציו חייב וחציו פטור.

21 והנה מבואר בגמרא סנהדרין דף ל. שאם ישבו ג' דיינים בדין ושנים חייבו את הבע"ד בטעות ודיין א' זיכה את הבע"ד, והבע"ד הפסיד את כספו ע"פ הוראת הבי"ד, ואח"כ נודעה שהשנים טעו, רק שני הדיינים שטעו משלמים שני שלישי הפסדו והדיין שזיכהו בצדק פטור. והקשה קצה"ח סי' כ"ה ס"ק י"ב למה לא נאמר כאן דין דר"נ דכי ליכא וכו' וישלמו שני הדיינין עוד שליש עבור האחד. ותירץ הגר"מ הלוי זצ"ל שלשיטת הרמב"ן לא קשה כי דין דר"נ לא חל במזיק אחד שמקצתו חייב ומקצתו פטור. והנה הגר"ח זצ"ל ביאר שפסק בי"ד אינו שלשה פסקים היוצאים מכל דיין ודיין לעצמו אלא פסק דין אחד הוא שיוצא מכל הבי"ד ביחד, וכל הכרעת הדיינים וגמר הדין חלין בתורת פסק דין אחד מהבי"ד. בכך הסביר הגר"ח זצ"ל את תירוץ התוס' לקמן דף כז: סוף ד"ה קמ"ל שהקשו היאך פוסקים בי"ד דיני ממונות ע"פ רוב ולמה לא יחול דין דשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב. ותירצו וז"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט חזקה לא אזלינן בתר רובא עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל את כוונתם שבפסק בי"ד בטל המיעוט לגמרי וכאילו איננו ולכן הולכים בתר הרוב. אין הולכים בממון אחר רוב כשיש מיעוט המתנגד לרוב, ואילו בבי"ד המיעוט אינו קיים כלל, כי גמר הדין הוא מכל הבי"ד ביחד כולל את המיעוט. ולפי"ז ביאר הגר"ח זצ"ל היאך לומדין שתי ההלכות של רוב - א הולכין בתר רוב; ב ביטול ברוב - מהפסוק של "אחרי רבים להטות" הכתוב לגבי בי"ד. והטעם הוא כי בפסק בי"ד בעינן את שני הדינים, דין הולכין בתר רוב כדי לקבוע הכרעת הבי"ד בדיונם ללכת אחר דעת רוב הדיינים ולא אחר דעת המיעוט, ודין מיעוט בטל ברוב כדי שפסק אחד יצא מהבי"ד כולו. ואמר הגר"מ זצ"ל שלפי"ז מיושבת קושית קצות החושן הנ"ל כי בי"ד מהווה חפצא אחד המורה פסק אחד, ואם רוב הדיינים טעו ומיעוטם לא טעו עכ"פ יש חפצא אחד של בי"ד שהזיק אך יש בו חלק שהוא חייב הרוב וחלק שהוא פטור המיעוט. ובאופן כזה אמר הרמב"ן שאין אומרים כי ליכא וכו' כמו בשלמים שהזיקו כי דין זה אינו חל במזיק אחד וכדביאר הרמב"ן.

22 ז שלמים שהזיקו. עיין בסוגיין יג א - יג ב ז"ל אבע"א ר"נ כו' אבע"א רבנן כו' ה"מ בתרי גופי אבל בחד גופא וכו' עכ"ל. בתרי גופי ר"ל שיש שני מזיקים ואילו בחד גופא ר"ל שיש מזיק א' שמקצתו חייב ומקצתו פטור. הרמב"ן הנ"ל גם הבחין כן הלכה למעשה. אך הרמב"ן חילק באופן הפוך מהסוגיא. הסוגיא רצתה להבחין אליבא דרבנן שבשני מזיקים אין אומרים כי ליכא וכו' ובמזיק א' אומרים כי ליכא וכו'. הרמב"ן מחלק אליבא דר"נ להפך שבשני מזיקים אומרים כי ליכא וכו' ואילו במזיק א' שחציו פטור וחציו חייב אין אומרים כי ליכא וכו' שהרי החלק של חיוב לא הזיק במעשה מזיק שלם בפני עצמו, ולפיכך רק משלם מחצה הנזק מהבשר ולא כנגד האימורין. ואליבא דהרמב"ן מובן דברי הגמרא כשאמרה ז"ל אבע"א ר"נ התם כו' אבל הכא מי מצי אמר בשר אזיק אימורין לא אזיק עכ"ל ר"ל שבשני מזיקים מסתבר לומר כי ליכא וכו' אבל לא במזיק אחד.

23 והנה הרמב"ם הביא את הדין של שלמים שהזיקו בפ"ח מהל' נ"מ הל"ה ז"ל שלמים שהזיקו גובה מבשרם ואינו גובה מן הבשר כנגד אימוריהן וכו' וכן תודה שהזיקה גובה מבשרה ואינו גובה מן הלחם הבא עמה שאין הלחם בכלל בשר עכ"ל. ויש להקשות כקושית בעה"מ הנ"ל, שהרי הרמב"ם פסק בעלמא כר"נ בפי"ב מהל' נ"מ הלי"ט - כ"א וכאן פסק שאין גובין מבשר כנגד אימורין ואמאי לא אמרי' כאן כי ליכא וכו' כר"נ, ובפשטות הרמב"ם אינו מחלק כמו הרמב"ן, וא"כ פסקיו נראים כסותרים.

24 ויתכן שלרמב"ם יש להבחין בין תם המזיק שמשלם מגופו לבין שאר המזיקים. בשאר המזיקים שמשלמין מן העלייה חיוב התשלומין הוא שעבוד הגוף שחל על קרקפתא דבעלים לשלם את הנזק. לעומת זאת תם משלם מגופו ודין התשלומין שלו חל מדין הוחלט השור - כלומר שאין חובת גברא לשלם חלה על הבעלים אלא שחל קנין לניזק בגופו של השור עיין לקמן דף לג. בתוס' ד"ה הקדישו ניזק בהגהת הגר"א ובשיעורים שם. בשור תם שלמים שהזיק חל החיוב בגופה של הבהמה. ואמנם בעצם הבהמה יש בשר שחייב ואימורין שהם פטורין ובכן אין גובין מהבשר כנגד האימורין. דין דר"נ כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלמא מהאי נאמר דוקא לגבי חיובי גברא שחלים על הבעלים במועד ובמזיקים אחרים. ואילו בתם שחל בו דין הוחלט השור כקנין בחפצא ובגופו בלי שעבוד הגוף על הגברא, גובין מבשר השלמים ולא כנגד האימורין. אמנם לכאורה בשור שלמים מועד יודה הרמב"ם שהבעלים משלמין את הכל כולל כנגד חלק האימורין כי כשיש השתעבדות על הבעלים בתורת גברא לשלם את הנזק אמרי' כי ליכא וכו'. אך למעלה בשיעורנו לסוגית קדשים קלים ממון בעלים ביארנו שלדעת הרמב"ם בעלות דקרבן דעלמא אינה מחייבת את הבעלים בחיובי נזק אלא שמועלת רק בנוגע לדין הוחלט השור בשור תם דהיינו לקבוע את קנין הניזק בגופו של השור המזיק, ואילו שלמים מועד שהזיק פטור. לפי"ז ליכא נ"מ ברמב"ם לדין דר"נ בשור שלמים שהזיק כי לרמב"ם שור שלמים מועד שהזיק פטור. דין בעלים בקדשים קלים נוגע דוקא לשור תם ולענין דין הוחלט השור בלבד. ובתם לא חל דין דר"נ כי דין דר"נ חל דוקא כשיש חיוב גברא ואילו בתם שלמים אין חיוב גברא וכדנתבאר.

25 המורם מכל הנ"ל שקיימות שלש שיטות בדין שור שלמים מועד שהזיק: א שיטת בעה"מ שתלוי בדין כי ליכא וכו' וגובין מהבעלים כל הנזק כי אנו פוסקים כר"נ; ב שיטת הרמב"ם שפטור לגמרי כי אין בעלי קרבן חייבים בחיובי מזיק דעלמא אלא שחל דין הוחלט השור בשור שלמים תם ובתם גובין מבשר ולא כנגד האימורין, אך שור שלמים מועד פטור; ג שיטת הרמב"ן שהבעלים דשלמים מועד משלמים חצי ולא כנגד אימורין כי דין דר"נ לא חל במזיק אחד.

26 גמ'. זה אמר שורך הזיק וכו'. יש לדקדק כי לכאורה ליכא כאן דין מיוחד בהלכות נזקין אלא דין הוא בכל התורה כולה שבכל ספק ממון אמרינן המוציא מחבירו עליו הראייה, ובכן קשה למה הזכירה המשנה דין זה כאן בתוך הלכות מזיק, עי' ברשב"א. אמנם לולי דמסתפינא הייתי מציע שהגמרא מחדשת שספק חיוב מזיק פטור בתורת ודאי ולא בתורת ספק כבשאר ספקא דממונא לקולא. נ"מ תהיה בשני תמים השייכים לשני בני אדם וספק מי נגח שבשעת הנזק שני הבעלים פטורים, ואח"כ מכרו את שני התמים לאדם שלישי, כי לכאורה חייב השלישי לשלם ממ"נ שכן בודאי מצוי מזיק אחד ברשותו. ויש כאן חידוש דין שהקונה פטור כי הואיל ובשעת הנזק נולד ספק מי חייב חל פטור ודאי ושניהם פטורים ודאי. ברם יעויין לקמן לה: שלדעת סומכוס אמרי' יחלוקו וקשה למה אינו פטור ודאי. ונראה שרק הסכום שהוא פטור ממנו מדין ספק הופך להיות פטור ודאי. לכן לרבנן הסוברים שמספק פטורים חל פטור ודאי על הכל. מאידך אליבא דסומכוס שחייבים לשלם מחצה מדין ספק ממון חולקין אין פטור ודאי חל על מחצה. ה"ה אף אליבא דסומכוס חל פטור ודאי על המחצה השניה שפטור מדין ספק נזק, ואם אדם שלישי יקנה את שני המזיקים לא ישלם יותר ממחצה, ובכך סומכוס דומה לרבנן. והוא חידוש עצום, וצ"ע בזה.

27 גמ'. ליזיל וליתיה בשקדם וזכה בו אחר. בפשטות לפי קושית הגמ' חל חיוב שור תם עקב מעשה הנזק שעשה ובלי פשיעת הבעלים, ולכן מקשה שיתפוס השור למרות שבשעת הנזק היה של הפקר. ומתרץ הש"ס שאין לניזק זכות כלל כי אף החיוב בתם תלוי בפשיעת הבעלים בשמירתו.

28 ברם הרמב"ם כתב בפ"ח מהל' נזקי ממון הל"ד וז"ל וכן שור הפקר שהזיק פטור שנא' שור רעהו עד שיהיו הנכסים מיוחדים לבעלים. כיצד שור הפקר שנגח וקודם שיתפוש אותו הניזק בא אחר וזכה בו פטור. ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים שהזיק ואחר שהזיק הקדישו או הפקירו הרי זה פטור עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין עכ"ל. ודבריו בתחילת ההלכה תמוהים דמשמע שגזיה"כ רעהו ולא של הפקר פוטרת באופן ששור הפקר נגח ובא אחר וזכה בו קודם שיתפוס אותו הניזק. וזה צריך עיון טובא כי ל"ל לגזיה"כ והרי המזיק היה הפקר בשעת הנזק ולא פשעו בו הבעלים וא"כ פשיטא שפטורים לפי שלא חל חיוב בלי שהבעלים יפשעו. ועוד קשה שלשון הרמב"ם "קודם שיתפוש אותו הניזק" מורה שיש לניזק איזו זכות תפיסה בבהמה שהזיקה - ויש להבין, איזו זכות ממון יכולה להיות לו בשור הפקר שהזיק.

29 ונראה שלרמב"ם דרך מחודשת בסוגיין. לדעתו בשור תם הפקר שנגח חלה זכות לניזק לתפוס את השור המזיק עבור הנזק, אלא שאם קדם אחר וזכה בשור המזיק לפני הניזק הופקעו זכויות הניזק. הפקעה זו נלמדת מגזיה"כ של רעהו ולא של הפקר. ולכאורה זכות הניזק לתפוס חלה דוקא בשור תם כי קיי"ל בתם שהוחלט השור פ"ט מהל' נ"מ הלי"ב ודין הוחלט השור כדנ"ל חל בגופו של השור בלי חיובי תשלומין על הבעלים, ואילו במועד לא שייך שתהיינה זכויות לניזק במזיק בלי חיובים שיחולו על הבעלים.

30 גמ'. נגח ואח"כ הפקיר. א בנוגע לפטור נגח ואח"כ הפקיר מסתבר כי אין כאן סברא גרידא אלא שהוא מיוסד בגזיה"כ וכפי הרמב"ם בסוף ההלכה הנ"ל בפ"ח מהל' נ"מ הל"ד שגזיה"כ רעהו מפקיעה את ההפקר מחיוב תשלומין.

31 ב בנוגע לחיוב מיתה בשור הממית סובר ר"י שאם המית ואח"כ הפקיר פטור. וזה דוקא לשיטתו ששור הפקר דעלמא שהמית פטור. אולם לדעת רבנן שור הפקר חייב בכל מקום עי' לקמן מד ב, וכן פסק הרמב"ם בפ"י מהל' נזקי ממון הל"ו. בד"א בשור הממית. אבל בשור המזיק גם הרבנן סוברים שהפקר פטור ואפילו הזיק ואח"כ הפקיר פטורים הבעלים מנזק, וכן פסק הרמב"ם. כשהגמרא שלפנינו הביאה תניא נמי הכי מדברי ר"י לא התכוונה לצמצם את הפטור אליבא דר"י בלבד, אלא שבאה לדמות את הדין של נזק בשור הפקר אליבא דרבנן לדין של מיתה אליבא דר"י בשור הממית. אמנם בנזק כ"ע מודים שהפקר פוטר, ואף בהזיק ואח"כ הפקיר. ועיין בש"מ שכ"כ בשם הראב"ד.

32 ג והנה רש"י ד"ה למעוטי נגח ואח"כ הקדיש כתב וז"ל שיהיו מיוחדים לאדם אחד לעולם משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין עכ"ל. ועוד כתב וז"ל שיהא לו בעל אחד משעת העדאה ועד שעת העמדה בדין עכ"ל. ברש"י מבוארים שני חידושים: א אם הבעלים מכרו את השור לאדם אחר פטור, כי צריך להיות אותו בעל אחד כל הזמן; ב אם הבעלים הפקירו את המזיק אחרי הנגיחה וקנו אותו בחזרה לפני העמדה בדין חל הפטור כי השור צריך להיות ברשות אותו בעל אחד כל הזמן בלי הפסק כלל.

33 ברם הטור חו"מ סי' ת"ו כתב וז"ל ולא עוד אלא אפילו היו לו בעלים בשעת נגיחה והפקירו קודם שעמד בדין פטור, מיהו דוקא אם זכה בו אחר. אבל אם הוא חזר וזכה בו חייב, וכן אם נגח ואח"כ מכר או הוריש חייב עכ"ל. אליבא דהטור אם הבעלים הפקירו וחזרו וזכו לפני העמדה בדין חייבים. וכן אם מכרו לאחר חייבים לשלם.

34 ובביאור המחלוקת נ"ל שלפי רש"י גזיה"כ היא שהפקר או מכירה פוטרת ולכן פטורים בכל אופן שהפקירו או מכרו לאחר. מאידך לפי הטור הלכה היא בהעמדה בדין - כלומר שאי אפשר להעמיד את הבעלים לדין על שור שכבר אינו שלהם. לכן אם הפקירו את השור וחזרו וזכו בו לפני העמדה בדין חייבים כי בשעת העמדה בדין הווים בעלים ושייך להעמידם לדין על נגיחת שורם. רק אם הפקירו את השור וזכה בו אחר לפני ההעמדה בדין הופקע החיוב כי הבעלים הראשונים שכבר הפקירו את השור אינם בני העמדה בדין ואף לא ניתן להעמיד את השני לדין שהרי קנה את השור מהפקר ולא יתכן לחייבו על מה שקרה בעבר לפני ההפקר כשהשור היה קנוי לבעליו הראשונים. אבל במכר שייך לחייב את הלוקח על נגיחת השור כי קנה את המזיק ישיר מהבעלים הראשונים של הנגיחה. הענין מוסבר לאור שיטת הראב"ד ריש פ' הניזקין שהלוקח נכסים משועבדים חייב לשלם את החוב של המוכר מדין ערב - כלומר מדין שעבוד הגוף והתחייבות הגברא. והוא דין בעיקר המקח שהלוקח מקבל על עצמו לשלם את חובות המוכר הנוגעים לקרקע זו. וכן במכירת שור נגחן הלוקח שור תם מתחייב לשלם מגופו של השור עבור הנגיחות שעשה ברשות המוכר. ולפיכך במכירת שור תם מעמידים את הלוקח לדין וגובים מגוף השור.

35 ד הרמב"ם כתב ז"ל עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין עכ"ל. משמע שחולק על רש"י וסובר כטור שרק שעת העמדה בדין קובעת ואם יש בעלים בשעת העמדה בדין הם חייבים אע"פ שהפקירו את השור בין הנגיחה לבין העמדה בדין ואח"כ חזרו וזכו בו. ובנוגע למכר לא דיבר הרמב"ם.

36 ב. הגמרא מצריכה "שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוין כאחד". ואילו הרמב"ם כתב וז"ל עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין עכ"ל. וצ"ע למה השמיט את הצורך בגמר דין.

37 ונראה שהרמב"ם סובר שהצורך בגמר דין הוא רק אליבא דר' יהודה בנוגע לחיוב מיתה לשור שהמית שכשם שגמר הדין מחייב רוצח דעלמא ה"ה בשור הממית לענין חיוב מיתת בי"ד. ולכן מסתבר לאוקים את הפסוק הפוטר שור הממית בגמר דין. מאידך בשור המזיק אין הגמר דין עיקר המחייב של התשלומין אלא מעשה הנזק, ולכן מוקמינן את הפסוק הפוטר בהעמדה בדין.

38 אך לאמיתו של דבר נראה שקיימת מחלוקת בין הראשונים אם עיקר המחייב של קנס הוא מעשה הנזק דעלמא או גמר הדין בבי"ד: א בפסקי הרא"ש ב"ק פ"ק אות כ' הובאה מחלוקת הראשונים אם תפיסת שור תם בבבל בלי בי"ד סמוכים היא ע"פ תקנת חכמים או שמועילה מדאורייתא. אם תפיסה בבבל מועלת מן התורה מוכח לכאורה שחיובי קנס חלים משעת מעשה הנזק. מאידך אם גמר הדין בבי"ד מחייב קנס הדין של תפיסה בבבל הוא רק תקנתא דרבנן. ב והתוס' במס' כתובות דף מב. ד"ה ר"ש כתבו וז"ל ואור"י כו' דאינו מתחייב כלל אלא משעת העמדה בדין ואילך עכ"ל, כלומר שחיוב הקנס תלוי בבי"ד ולא במעשה הנזק. ג וכן יש לתלות שאלה זו בהמחלוקת בין הר"י לבין הר"ת בתוס' לקמן דף סו. ד"ה טלאים כו' לגבי שיעור דמי כפל. הר"י סובר ששעת העמדה בדין כלומר הגמר - דין קובעת את שיעור הקנס של כפל. והר"ת סובר שמשערים לקולא לפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לבין שעת העמדה בדין. ומסתבר שלפי הר"י רק הגמר דין מחייב ואילו אליבא דר"ת שני זמנים מחייבים כפל - שעת הגניבה ושעת העמדה בדין.

39 בסוגיין מדובר על תם וח"נ קנס. והנה אם ננקוט שגמר הדין מהווה עיקר המחייב של קנס היה בדין שבהפקר שור תם לפני גמר הדין יהיה פטור. ומאחר שהרמב"ם השמיט מהלכותיו את הצורך בגמר הדין משמע שדעתו כאותם הראשונים הסוברים שעיקר המחייב של קנס אינו גמר הדין אלא מעשה הנזק.

40 אמנם יש להעיר להיפך. הש"ע סי' ת"ו סעיף ג' לא הבחין בין תם למועד. בשניהם פטור אם הפקירו לפני גמ"ד. ובשלמא בתם ניחא שהרי כפי שנתבאר יתכן שתלוי חיוב הקנס בגמר הדין. ברם חיוב המועד אינו קנס אלא ממון והוא בודאי חל משעת הנזק ואם כן קשה למה תהא שעת גמ"ד השעה הקובעת את הפטור במועד, שמסתבר שהפטור של הפקר עד שעת גמ"ד הוא רק בתם שכן קנס תלוי בגמ"ד, ואילו במועד רק שעת הנזק מחייבת ואם הפקיר אח"כ צ"ל חייב, ובכן צ"ע בכל אלה הפוסקים ש"ע ונושאי כליו שלא חילקו כנ"ל בין תם למועד.

41 עוד יש להעיר שלמ"ד הוחלט השור מכרו המזיק אינו מכור כי השור משעת הנזק אינו ברשות המזיק מאחר שהוחלט לניזק, ובכן קשה היאך שייך לומר שאם הזיק ואח"כ הפקירו פטור - והרי כשם שמשעת הנזק אין השור ברשות המזיק למכרו ה"ה שאינו ברשותו להפקירו כי כמו מכר הפקר חל רק בדבר שברשותו.

42 ונראה שזהו החידוש של גזיה"כ דרעהו שאע"פ שהמזיק אינו יכול למכור את התם כי הוחלט השור לניזק עכ"ז אם הפקירו הפקר כדי להחיל את הפטור, ודוקא לענין זה חל ההפקר ולא לדברים אחרים. משל למה הדבר דומה לקניית חמץ בפסח שהוא מחייבת את הקונה באיסור בל יראה ובל ימצא אע"פ שאין הקנין חל לכל שאר דיני התורה כי אין אדם קונה ומקנה איסורי הנאה. ה"ה כאן שההפקר חל לפטור המזיק אע"פ שהוחלט השור ואינו בדין שההפקר יחול ואמנם אינו חל לשאר הדינים שבתורה.

43 גמ'. להביא ש"ח כו' שהזיקה בהמה ברשותן. באסיפת רבנים אחת נפגשו הגר"ח זצוק"ל ובנו הגר"מ זצוק"ל עם הגאון ר' מאיר שמחה זצוק"ל, ודנו בדין שמירת נזקין בשומר אבידה. ואמר הגאון ר' מאיר שמחה זצוק"ל שלדעתו שומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו וכפי שכתבו התוס' לקמן דף נו: ד"ה פשיטא כו' בחיוב גזלן בנזקין וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף וכו' עכ"ל. והנה לפי הסברה הראשונה שבתוס' "כל מי שבידו לשומרה" נקרא בעלים לנזקין וה"ה לשומר אבידה.

44 הגר"ח זצוק"ל ובנו הגר"מ זצוק"ל חלקו על הגרמ"ש זצוק"ל וטענו שגם לפי הסברה הראשונה שבתוס' לא כל מי שבידו לשומרה חייב בנזקין אלא כפי שהטעימו התוס' בתחילת דבריהם, כי דוקא מי שהוציא את המזיק מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירתו וגרם שהבעלים אין יכולים לשומרה עוד, לפיכך נכנס תחת הבעלים. סברה זו שייכת בגזלן או בשומר פקדון דעלמא שלקחו המזיק מידי הבעלים. ואילו אבידה לא היתה ברשות בעליה מעת שנאבדה והבעלים לא יכלו לשומרה שלא תזיק ובכן המוצאה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים - שלא כגזלן וכשומר פקדון דעלמא. משום כך המוצא אבידה לא נכנס תחת הבעלים לשמירת נזקין ופטור.

45 הנה בשיעורים למעלה דף י: תוס' ד"ה אי קעבד הבאנו מחלוקת הראשונים אם שומר פקדון דעלמא חייב בשמירת נזקין עקב התחייבות מפורשת מצדו או מחיוב שהתורה הטילה עליו מאחר שבידו לשומרה וכנ"ל. כל הדיון בין הבעל אור שמח ובין הגר"ח והגר"מ זצוק"ל היה רק אליבא דהראשונים שחיוב שמירת נזקין חל מה"ת על שומר הפקדון ממילא בלי התחייבות מדעת מצידו. אכן לאותם ראשונים הסוברים שחיוב שמירת נזקין חל עקב התחייבות מדעת מצד השומר פשוט ששומר אבידה פטור משמירת נזקין כי לא התחייב כלל בשמירת האבידה.