רשימות שיעורים על בבא קמא ו׳

1 גמ'. אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו כו'. וחייב מצד השוה שלהן הנלמד מבור ואש. והנה לקמן דף ס. דנה הגמ' באש שנעשתה בעזרת כח אחר ז"ל ת"ר ליבה ולבתה הרוח אם יש בליבויו כדי ללבותה חייב ואם לאו פטור. אמאי ליהוי כזורה ורוח מסייעתו כו' רב אשי אמר כי אמרי' זורה ורוח מסייעתו ה"מ לענין שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה אבל הכא גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזקין פטור עכ"ל. פשטות הגמרא מורה שאין לחייבו אם עשה את האש יחד עם כח אחר. חידוש דין כח אחר מעורב בו שמחייב באש חל אך ורק בקירוב המזיק אצל הניזק או להיפך, עיין בראשונים אבל לא בעשיית המזיק; בעל המזיק אינו חייב אא"כ עושה המזיק לבדו בלי סיוע כח אחר. לפי"ז עולה הקושיא, הרי באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח והזיקו אחרי שנחו הרוח סייעה בעשיית המזיק, כיצד לפי"ז נלמד חיובם מאש והלא באש כשהרוח משתתפת בעשיית המזיק פטור.

2 אמנם ברש"י ד"ה היינו בור כתב וז"ל דהא נמי תחילת עשייתן לנזק דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דסופו ליפול ברוח מצויה עכ"ל. רש"י כפי הנראה סובר שאף על ראש הגג טרם נפלה האבן הו"ל חפצא של מזיק, ובכן הרוח רק קירבה את המזיק אל הניזק, אבל לא עשתה את החפצא של המזיק - ודומה לכח אחר מעורב בו באש. ברם נשאר לבאר למה לא נאמר בליבה וליבתה הרוח שהאש נעשתה מזיק עקב הליבוי בלבד שכן היה לו להעלות על דעתו שתבוא הרוח המצויה ותלבה את האש. התשובה לכך ברורה: במקרה שלפנינו האבן מחייבת כתקלה שהיא מזיקה בשב ואל תעשה. וקודם שנפלה האבן מן הגג נחשבת לתקלה דהו"ל לאסוקי אדעתיה שתפול והניזק יתקל בה. ובכן מיד שהניח את האבן על ראש הגג כבר עשה אותה התקלה. מאידך אש היא מזיק בקום ועשה ובכן אש כל זמן שלא ליבתה אותה אינה חשובה חפצא של מזיק. מזיק בקום ועשה לא יחשב למזיק טרם יוכל להזיק. לכן ליבה וליבתה הרוח פטור שכן הרוח סייעה בעשיית האש והיא השתתפה בעשייתה לחפצא של המזיק ולא האדם לבדו עשה את האש למזיק.

3 ברם עדיין לפי דברינו צ"ע שהרי עולה שאבן שהניחה על ראש גגו שנפלה ושהזיקה לאחר שנחתה דומה לבור המתגלגל כי נעשתה לתקלה ולמזיק תיכף בשהונחה על הגג לבדו והרוח רק קירבה את המזיק לניזק. והנה בבור המתגלגל הגמרא אמרה שאין מעשיו גרמו לו ואילו כאן אמרה הגמרא כח אחר מעורב בו ולמה שינתה הגמרא את לשונה. אמנם בתוס' כאן ד"ה מה לבור עמדו על כך וז"ל ולקמן גבי בור המתגלגל פריך מה לבור שכן מעשיו גרמו לו דלא שייך התם שכן אין כח אחר מעורב בו דהיכי נימא תאמר בור המתגלגל שכן כח אחר מעורב בו דמשמע דלא הוי בור אלא על ידי כח אחר וזה אינו שהרי נעשה בור בלא כח אחר משמניחו ברה"ר עכ"ל. מפורש בתוס' שבבור המתגלגל האדם לבדו עשה את הבור כשהניחה ברה"ר ורגלי השור רק קירבו המזיק לניזק ואילו באבן על ראש הגג שכח אחר מעורב בו נעשה המזיק בסיוע הרוח והגברא לבדו לא עשה את המזיק - והוא שלא כביאורנו. ודברי התוס' אינם מתיישבים לכאורה עם דין ליבה וליבתה הרוח שפטור ומוכח שאין הרוח יכולה לסייע בעשיית המזיק, וצ"ע.

4 אמנם בתוס' לקמן דף יט: ד"ה וכי וכו' חלוקים רש"י ותוס' אם בעל חי יכול להיות הכח אחר לחייב אדם משום אש - לרש"י לא יכול ואילו לתוס' כן יכול. ולפי ביאורנו מתיישב שינוי לשון הגמרא כאן ע"פ שיטת רש"י שם שדוקא רוח חשובה ל"כח אחר מעורב בו" המחייב מדין אש. ולכן נקטה כאן הגמ' לשון "כח אחר" באבן שהניחה על ראש גגו כי הרוח היא שבאה והפילה את האבן מהגג. מאידך בור המתגלגל נתגלגל ממקום למקום ע"י רגלי בהמה, וכח בעל חי אינו מחייב באש. משום כך נקטנה הגמרא לשון "שאין מעשיו גרמו לו" ולמדה את החיוב משור ולא מאש. ונראה שקושית התוס' כאן היא ע"פ שיטתם שם כי לא ניתן להם לפרש את הגמרא כשיטת רש"י שם מאחר שמתנגדים אליו, ודו"ק בכל זה.

5 העולה מדברינו שלדעת התוס' בבור המתגלגל נשאר הדין של הבור הראשון שחל משעת ההנחה הראשונה גם לאחר שנתגלגל למקום אחר. ומסתבר לפי"ז שאפילו יתגלגל למקום האחר ע"י רוח שאינה מצויה שהוא חייב שכן הבור נשאר אותו מזיק של בור שהיה במקום הראשון וליכא נפקא מינה איזה רוח הוליכה למקום השני.

6 אך יעויין בש"מ דף ה: ד"ה קשיא ומש"כ בשם תוס' שאנץ. ומשמע שלדעתו אין לחלק בין הדין של אבנו סכינו ומשאו שהניחם על ראש גגו ונפלו ברוח מצויה לבין בור המתגלגל, ובכל אופן בור חדש נעשה במקום השני והכח אחר סייע בעשיית החפצא של הבור וצ"ע מליבה וליבתה הרוח כנ"ל. ובכן מסתבר שחייב רק ברוח מצויה ולא ברוח שאינה מצויה.

7 והנה רש"י לקמן דף יט: ד"ה קשרו אדם כ' וז"ל הקושר דקנייה בהגבהה ויש לו להאי דליל בעלים עכ"ל. וקשה מאחר שחייב מדין בור המתגלגל למה זקוק לקנות הדליל והלא חייב גם בהפקר כמו כל בור ברה"ר דעלמא שחייב בלי קנין וכמבואר לקמן דף כט: שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאום הכתוב כאילו הן ברשותו בור ברה"ר כו'. ונראה שרש"י שם סובר שחלות מעשה הבור הראשון נסתלקה מפני הגלגול ולפיכך חייב רק באופן שהבור שלו מדין ממונו. ומה שהעלתה סוגייתנו שחייב אף לאחר שהפקירו היינו בשהפקירו אחרי שנתחייב מדין ממונו, ובכך נאמן רש"י לשיטתו לקמן מח א ד"ה ונטנפו כליו שאם התחייב בבור משום ממונו ואח"כ הפקירו עדיין חייב.

8 תוס' ד"ה לאתויי. ז"ל משום דחשיב כרוח מצויה והוי אשו וכו'. התוס' לשיטתם לקמן דף יט: בתוס' ד"ה וכי שכח בעל חי יכול לחייב מזיק מדין אש, אך משם עולה שרש"י חולק עליהם.

9 עיין לקמן כג. ברש"י ד"ה ה"ג וליחייב נמי בעל הגחלת שמבאר שאם ידליק הכלב את הגדיש בגחלת של אחר אף בעל הגחלת חייב משום אש ומדין אשו משום ממונו. וקשה, לדעת רש"י שאין לצרף כח בעל חי לאבן או לדליל לחייב הבעלים מדין אש למה חייב בעל הגחלת עבור כח הכלב.

10 ונראה שחלוק דין האבן או הדליל הואיל וכח בעל חי משתתף בעצם הנזק כי האבן והדליל הכו והזיקו עם כח בעל החי שזרקם. מאידך בגחלת הכלב רק קירב את אש הגחלת לניזק ואז האש הזיקה מכח עצמה. רש"י סובר שכח בעל חי אינו מחייב כשהכח פועל בנזק עצמו. אמנם כשכח הבעל חי קירב את האש לניזק הריהו מחייב כמו כל כח אחר מעורב בו.

11 ברם מצויה גירסה בראשונים בש"מ לדף כג. שבעל הגחלת לבדו חייב ולא בעל הכלב כלל וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מהל' נ"מ הלי"ז - י"ח. והובא בש"מ בשם הר"י וז"ל דמצינן למימר דלחייב בעל גחלת הכל הואיל ופשע בתחילת הדבר עכ"ל. ונראה שלדעתו אם מעשה נזק אחד נתהוה עקב שני מזיקים מחייבים את בעל המזיק שהוא הראשון בעשיית הנזק. לכן בכלב שנטל גחלת שמעשה בעל הגחלת קדם למעשה הכלב בעל הגחלת לבדו חייב ולא בעל הכלב, ואילו בתרנגול שזרק דליל או בבהמה שגלגלה אבן מאחר שכח הבעל חי התחיל את מעשה הנזק חייב הבעל חי לבדו ולא בעל האבן והדליל.

12 בא"ד ויתחייב המגלגל הכל ולא בעל התקלה כו' תדע דאם הדליק אש ובא אחר ושרף טלית חבירו או חפר בור ובא אחר ודחף שור חבירו לתוכו אין סברא שיתחייב בעל הבור או בעל האש וכו' והא דאמרי' כו' שור ואדם שדחפו לבור לענין נזקין כולן חייבין דמשמע אפילו בעל הבור צ"ל דמיירי אדם בלא כוונה וכו' עכ"ל. דין התוס' שאדם בכוונה חייב ובעל הבור פטור ניתן לבאר בשני אופנים:

13 א אדם חייב משום מעשה היזק שעשה ובור חייב משום פשיעת בעליו בשמירתו. חיוב מעשה המזיק דאדם פוטר את חיוב הפשיעה דבעל הבור.

14 ב בור חייב משום תקלה. ואילו כשאדם דחף בכוונה את הניזק לבור בעל הבור פטור כי אין לו להעלות על דעתו שככה יעשה האדם ולענין הנזק בציור זה אין על בעל הבור חיוב שמירה כלל.

15 והנה התוס' חילקו בין אדם שהזיק בכוונה לבין אדם שהזיק שלא בכוונה. אמנם אדם שלא בכוונה חייב בד' דברים, וכבר ביארנו בשם הגר"ח זצ"ל בשיעורנו הראשונים שחיוב החובל הוא עונש שחל משום מעשה העבירה שהחובל עשה ואינו חיוב ממון בעלמא המתהוה משום חסרון שמירת נזקין, ולכן חיוב חובל אינו דומה לחיוב ממון המזיק. והרי התוס' כתבו שאדם שלא בכוונה - אע"פ שחייב משום מעשה חבלה שעשה ולא משום חסרון השמירה בעלמא - אינו מפקיע את חיוב בעל הבור. והוא בניגוד לביאור הראשון.

16 ויוצא שהתוס' נתכוונו לביאור השני - כלומר שבנוגע לאדם שהזיק בכוונה אין הבור או האש נחשבים למזיקים ואין לבעליהם חובת שמירה כלל כי אין לבעלים להעלות על הדעת שאדם ידחף הניזק לתוכם. אמנם על הבעלים להעלות על דעתם שאדם ידחף את הניזק שלא בכוונה והואיל ופשעו ולא מנעו חייבים. ואף שחיוב האדם שדחף הוא משום מעשה ההיזק שעשה וחיוב בעלי הבור והאש הוא משום פשיעתם עכ"ז שניהם חייבים שלא כביאור הראשון.

17 ונשאר עלינו לבאר את ה"תדע" שבתוס'. לפי המהלך שלנו נראה שב"תדע" מדובר באופן שהניזק לא היה יכול ליפול לבור בלי שידחפנו שם האדם. באופן זה פשוט שאין הבור נחשב למזיק כלל בנוגע לניזק זה ורק האדם לבדו חייב. על זה הוסיפו התוס' שכאן אף באופן שיכול היה הניזק ליפול לבור, אם לא נפל מעצמו אלא דחפו אדם לבור בכוונה בעל הבור פטור כי אין על בעל הבור חובת שמירה לשמור מאדם שידחף את הניזק בכוונה, ובנוגע לנזק זה אין הבור נחשב לתקלה ולמזיק כלל.

18 אחר דקדוק יפה בלשונם של התוס' יוצא שסוברים שכשאדם בכוונה ושור דחפו ביחד לבור שבעל הבור פטור אבל בעל השור חייב לשלם ביחד עם האדם. מאידך השיטה מקובצת לקמן דף נג: כתב בשם הר"ר ישעיה שגם בעל השור פטור. בביאור התוס' נראה שבאדם שהזיק בכוונה יחד עם בור או עם אש, מצוי מעשה נזק אחד שהרי האדם השתמש בכוונה עם הבור או עם האש להזיק והיו כלי נזק בידיו. ודוקא באופן זה מפקיע אדם המזיק את החיוב של מזיק מהבור ומהאש, כי אין הבעלים של הבור והאש חייבים לשומרם כשהם כלי נזק בידי אדם בכוונה הואיל ולא עשו מעשה נזק בעצמם. ואילו אדם ושור שהזיקו ביחד עשו שני מעשי נזק, כל מזיק ומזיק בעצמו, ולפיכך אין האדם מפקיע את חיוב הנזק של השור, ושניהם חייבים.

19 בניגוד לכך סובר הר"ר ישעיה שבכל אופן אדם המזיק פוטר והוא פוטר גם שור. בטעמו י"ל שאדם חייב מדין מעשה נזק ושור מדין פשיעה ולכן רק האדם משלם ולא בעל השור. או י"ל שהר"י סובר שהיכן שמצוי אדם בכוונה לא נתחייב בעל השור לשמור את שורו. במקום שאדם מזיק בכוונה ליכא דין של ממון המזיק שהרי באופן זה לא חל כלל חיוב שמירת נזקין. והנה מובא לקמן בשיטה דף כב. ד"ה וז"ל הר"ר ישעיה ואי במסכסכת שלדעת הר"י בעל הגמל שהלך לצד בהמתו כשהדליק הגמל את החנות בעל הגמל לבדו חייב ולא בעל האש. הסברה לשיטתו היא שסובר שכשנוכח בעל הגמל עם הגמל בשעת הנזק פקע דין מזיק מהאש. על בעל הגמל מוטל לשמור את גמלו שלא יזיק ומאחר שבעל הגמל נמצא על יד גמלו פקעה חובת השמירה מבעל האש שאינו שם וחלה לגמרי רק על האדם בעל הגמל שנמצא במקום הנזק. נוכחות האדם בשעת הנזק מפקיעה דין מזיק מן הממון ובאופן זה ליכא חובת שמירה כלל על בעלי ממון המזיק.

20 תוס' ד"ה אי. ז"ל והוי כמפקיר נכסיו לאחר נפילת פשיעה עכ"ל. לתוס' פשיעה בעשיית המזיק שוה לעשיית המזיק בידים. ולכן חייב אפילו אם הפקירו אח"כ משום חלות דין עשיית המזיק ודומה לכורה בור בידים ברה"ר שחייב. וכן איתא לקמן בתוס' דף כב. ד"ה אשו משום חציו בנוגע לאש למ"ד אשו משום חציו, וז"ל לא שיבעיר בעצמה האש אלא כל מקום שפשע ולא שמר גחלתו חציו נינהו עכ"ל.

21 תוס' ד"ה היינו בור. מסתימת פירוש רש"י משמע שחולק על תוס' והוא מפרש שהזיקו לאחר שנפלו, וכתב רש"י שאין נידון שלנו תחילת עשייתו לנזק משום ש"בנין הכותל ונטיעת האילן לא היה לנזק" רש"י דף ו: ד"ה תחילת. ונראה שלפי רש"י תחילת עשייתו לנזק ר"ל עשיית המזיק ממש. וכמו"כ משמע מרש"י דף ו. ד"ה היינו בור שכ' ז"ל דהא נמי תחילת עשייתן לנזק דהו"ל לאסוקי אדעתיה דסופו ליפול ברוח מצויה עכ"ל, דהיינו שעשה את המזיק בידים כשהניחן בראש גגו, ולפיכך באופן שלפנינו שלא עשה המזיק בידים רק לא סילקו אחרי הנפילה אינו חייב משום עשיית המזיק, וחייב משום ממונו. אליבא דרש"י בור שחייב משום ממונו אינו נלמד מעיקר דין בור שבתורה אלא נלמד מהצד השוה של בור ושור, והיינו סוגייתנו.

22 ועיין לקמן דף כח: בתוס' ד"ה ה"מ וכו' שלשיטת רש"י אם הפקיר רשותו ובורו חייב משום עשיית המזיק כי ההפקר נחשב לעשיית המזיק. מאידך תוס' סוברים שם בדף כח: שאין ההפקר נחשב לעשיית מזיק והפקיר רשותו ובורו פטור, ובהפקיר רשותו ולא בורו חייב משום ממונו. ולדעתם בור שהוא ממונו חייב מעיקר דין הבור שבתורה ואינו נלמד מבמה הצד - בניגוד לפרש"י. לכן מפרשים התוס' שהצד השוה בא לחייב בור שהזיק בשעת נפילתו. אליבא דתוס' אין זה תחילת עשייתו לנזק כי תחילת עשייתו לנזק ר"ל תקלה דהיינו שהניזק הוזק בבור, ואילו בור שהזיק את הניזק בקום ועשה נלמד מבמה הצד השוה.

23 בא"ד דמאש חלוק במה שאין כח אחר מעורב בו וכו' עכ"ל. ר"ל שכח הכובד אינו נחשב לכח אחר. ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין עז: שמביא כך בשם הר"ר דוד.

24 והנה בנוגע למזיקים הנלמדים בבמה הצד השוה כתבו התוס' לעיל דף ג: ד"ה משורו שפטורים כדין כל הקולות של שני המזיקים שמהם דורשים את הצד השוה. אולם הרא"ש פרק א' סימן א' העלה שיש להם דין בור לכל דיניהם. וקרוב לומר שלדעת הרא"ש הפטורים של המזיקין בור בכלים, שור ברה"ר וכו' תלויים בצורת הנזק ולא בחלות שם של המזיק. משום כך, באופנים שבגמרא הואיל והנזק נעשה בשב ואל תעשה ובצורת תקלה חלים הפטורים של בור. אולם דעת התוס' היא שהפטורים חלים עפ"י חלות שם המזיקים ולא לפי צורת הנזק. ויוצא לפי שיטת הרא"ש באופן של התוס' שהזיקו בשעת נפילתם שהפטורים צ"ל כפי דיני המזיק של שור ולא כפי דיני בור כי צורת הנזק היא בקום ועשה ולא בשב ואל תעשה כבור. ובתוס' לפנינו מדמהו לאש, ויש לחקור אם חלים בו דיני אש לפטור בטמון או דיני שור לפטור ברה"ר, וצ"ע.

25 רש"י ד"ה שור רעהו וכו'. ז"ל דאם נגח שור של הקדש פטור וה"ה לכל שאר נזיקין שאם מזיק את ההקדש פטור. לישנא אחרינא להכי נקט שור הקדש ולא מוקי לה באכילת בהמתו שדה הקדש משום דלא משכחת לה דאי שדה חרם לכהנים הוי וכשדה הדיוט דמי וליכא למימר ק"ו להקדש, ושדה הקדש נמי דהוי לצורך בדק הבית או המקדיש פודהו לאלתר או מוכרין אותו לאלתר לאחר וכשיוצא ביובל לכהנים הוי וכו' ואי קודם פדיה אין מעילה בקרקעות דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי עכ"ל. שתי הלישנות ברש"י חלוקות אם הפטור של רעהו חל בכל המזיקים או רק בקרן בלבד. ועיין בתוס' ד"ה שור רעהו שפטור כל המזיקים נלמד מקרן אדם ובור במה הצד.

26 ועלינו לעיין אליבא דלישנא אחרינא שברש"י בכמה דברים: א למה לא נבאר דברי רבי עקיבא בשור שאכל פירות הקדש שאינם מחוברים לקרקע; ב למה האריך רש"י בדיונו באיזה אופן אכל השור משדה הקדש; ג אף על פי שאין מעילה בקרקעות, עכ"ז היה בעל השור צריך לשלם מדין מזיק מאחר שללישנא זו אין הפטור רעהו ולא הקדש חל בשן המזיק.

27 בנוגע לקושיא הראשונה עיין במהר"ם שרש"י סבר שדברי ר"ע מוסבים לשור שהזיק שדה וכדכתיב בתורה ובער בשדה אחר.

28 בנוגע לקושיא השלישית הנה המהרש"ל כתב וז"ל אין מעילה בקרקעות נ"ב פירוש וחייב עליהם כמו שאר נכסי הדיוט דהא קתני הכא במתני' לקמן נכסים שאין בהם מעילה וכו' אבל מ"מ ללשון ראשון אף כה"ג פטור מאחר שסוף סוף הקדש הוא וילפינן כולהו מהדדי וכו' עכ"ל. אליביה שן שאכל שדה הקדש חייב מדין מזיק נכסים שאין בהם מעילה לקמן דף ט:. ברם דבריו קשים שהרי כתבו התוס' לקמן דף יב: בד"ה מאן תנא וז"ל דלא בא למעט ההקדשות דלית בהו מעילה כגון קרקע דכיון דהם נכסי גבוה מעילה לא מעלה ולא מורדת עכ"ל. כלומר המשנה להלן מתכוונת לקדשים קלים ואליבא דריה"ג שאינם בכלל פטור הקדש והמזיק אותם משלם לבעליהם שהרי ממון הדיוט הם. פטור מעילה הוא סימן שקדושתם קדושה קלה וחל בהם דין ממון בעלים. לעומתם קרקעות הוקדשו בקדושת בדק הבית המהווה ממון הקדש וקנינו ולא נשארה לבעלים שלהן שום זכות ממון, ואע"פ שפטור ממעילה עכ"ז הממון הוא לגמרי ממון הקדש וקנינו, ובכן לא יתכן לחייב מזיק קרקע דהקדש מדין מזיק נכסי הדיוט. וצ"ל שכוונת מהרש"ל שמזיק קרקע הקדש משלם להקדש. אך צ"ע דא"כ היינו ק"ו להקדש ומפני מה דחתה הגמרא את הק"ו.

29 ולשם יתר ביאור נחזור על יסודו של הגר"ח זצ"ל בנוגע להבדל בין קדושת בדק הבית לבין קדושת המזבח. הגמרא להלן עו. כתבה שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" ואילו הגונב ומקדיש למזבח פטור מד' וה' כי "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". לפי הגר"ח זצ"ל, קבעה הגמרא שקדשי בדק הבית חלוקים מקדשי מזבח בעיקר חלותם. הגונב ומקדיש לבדק הבית חייב בד' וה' מדין מכירה שכן קדשי בדק הבית הם ממון הקדש וקנינו. המקדיש הקנה את הבהמה להקדש בדק הבית בקנין גמור ואחרי שהקדישה אין הבהמה שייכת כלל להדיוט. מאידך קדשי מזבח עיקר דינם הוא חלות קדושה למצות הקרבה ואמנם גם אחרי ההקדש נקרא המקדיש בעל הקרבן ויש לו בו קנין ממון. לפיכך אין ההקדש כמכירה להדיוט ופטור הגנב מד' וה'.

30 בכך הסביר הגר"ח זצ"ל את פסקי הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה הל"א וז"ל הגונב וכו' נכסי הקדש אינו משלם אלא קרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש וכו' וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים כו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וקשה למה נזקק הרמב"ם לשני פסוקים למעט הקדש מכפל וד' וה': הפסוק "לרעהו ולא להקדש" למעט קדשי בדק הבית והפסוק "וגונב מבית האיש" למעט קדשי מזבח.

31 וביאר הגר"ח זצ"ל שבבדק הבית ליכא שום בעלות למקדיש בחפצא לאחר שהקדישו. לכן מביא הרמב"ם גזה"כ לרעהו ולא להקדש ללמד שהגונב נכסי הקדש אינו משלם כפל להקדש. לעומת זה בקדשי מזבח מביא הפסוק וגונב מבית האיש ללמד שאין גנב הקרבן משלם כפל לבעל הקרבן.

32 והנה מבואר בערכין כח: ובתמורה לב. שחל הקדש עילוי בקדשי מזבח כדי להוסיף עליהם קדושת בדק הבית, אבל לא איפכא. והסביר הרמב"ם בפ"ו מהל' ערכין הל"ח וז"ל המקדיש קדשי בדק הבית למזבח ואמר הרי זה עולה או שלמים או החרימם לכהנים לא עשה כלום ואין הקדש מזבח או החרם חל על קדשי בדק הבית שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל. ומפורש הוא שבבדק הבית אין להדיוט קנין ממון ואילו בקדשי מזבח יש לבעלים קניני ממון.

33 בכך הסביר הגר"מ הלוי זצ"ל את פסק הרמב"ם פ"ג מה' מעילה הל"א וז"ל קדשי מזבח שמתו יצאו מידי מעילה עכ"ל, משמע שרק קדשי מזבח שמתו יצאו מידי מעילה, ואילו בקדשי בדק הבית מועלין גם משמתו. ביאור הדבר כי קדושת מזבח תלויה במצות הקרבה ומשמתו פקעה מצות הקרבה וקידוש גמור למזבח, ולכן אין מעילה. מאידך קדושת בדק הבית בעיקרה היא חלות ממון הקדש ואף משמתו יש קנין ממון להקדש ולא נפגמה הקדושה ולכן יש מעילה.

34 בכך גם מוסברים דברי רש"י בפסחים דף ה: ד"ה ולא יראה לך שמשמעותם שהמיעוט של חמץ הקדש מבל יראה ובל ימצא - "אתה רואה של גבוה" - חל רק לחמץ שהוקדש לבדק הבית ולא לחמץ שהוקדש למזבח - כגון לחמי תודה - שעובר עליו בב"י וב"י. ונראה שלדעת רש"י דוקא בעלות גמורה של הקדש פוטרת את ההדיוט מב"י וב"י. משום כך רק קדשי בדק הבית פטורים לפי שאין בהם קנין הדיוט כלל כי אם קנין הקדש, ואילו על חמץ של קדשי מזבח הואיל שחל קנין הדיוט עוברים בב"י וב"י.

35 בכך מבוארים גם דברי הראב"ד בפ"ד מהל' תמורה הלי"א שאין משנין בקדושת מזבח מקדושה לקדושה אבל משנין בבדק הבית וז"ל בבדק הבית מה יש בין זה לזה כו' קדשי מזבח יש מהן נאכלין ויש שאינן נאכלין יש מהן ליום א' ויש מהם לשני ימים כו' אבל בקדשי בדק הבית מה הפרש בין זה לזה עכ"ל. כלומר קדושת מזבח חלה למצותה ואילו קדושת בדק הבית חלה מדין קנין להקדש, ולפיכך בבדק הבית אין הבדל בין קדושה זו לזו.

36 הבחנת הגר"ח זצ"ל שייכת לבדק הבית ולקדושת מזבח דעלמא. עיקר חלות בדק הבית היא חלות ממון הקדש וקנינו בדומה לבעלות דהדיוט בכהת"כ. ואילו קדושת מזבח חלה מדין קידוש למצותה - והממון שייך לבעל הקרבן. עכ"ז כשיש חלות קדשי ה' וחיוב מעילה מתהוה בעלות מחודשת להקדש אף בקדשי מזבח. הראייה כי מעילה מחייבת מדין גזילה מהקדש וכפי שביאר הגר"ח זצ"ל במקומות רבים. עוד הוכחה יוצאת מדין ממון הקדש בקדשי מזבח ואליבא דריה"ג שהרבה ראשונים פוסקים כמותו ואולי גם הרמב"ם, ואכמ"ל, עיין להלן בשיעורים דף יב: - יג א. לריה"ג קדשים קלים מאחר שאין בהם מעילה ממון הדיוט הם. ואילו קדשי קדשים אינם ממון בעלים משום שיש בהם מעילה. ומוכרח שדין המעילה מחדש במידה מסוימת חלות של ממון הקדש ומפקיע ממון הדיוט.

37 לכן נראה שלפי לישנא בתרא ברש"י מצויים שני דינים בממון הקדש של בדק הבית: א דין קנין ממון השוה לממון הדיוט בכל התורה כולה; ב דין קנין ממון מיוחד היוצא מחלות דין מעילה.

38 לפי"ז י"ל שאף לישנא אחרינא שברש"י קבל את סברת לישנא קמא שגזיה"כ של "רעהו ולא של הקדש" פוטרת מזיק הקדש מדין מזיק ממון דעלמא. אך לרש"י היה קשה למה לא יתחייב מזיק הקדש מדין מזיק ממון הקדש החל על פי פרשת מעילה. ועל זה תירץ שאין מעילה בקרקעות ואין להקדש הבעלות המיוחדת דמעילה ושל חלות קדשי ד' בקרקע, לכן מזיק קרקע הקדש פטור.

39 בכך אף מוסברת אריכות דברי רש"י בנוגע לאיזה אופן הזיק את הקרקע. ונראה שנתכוין רש"י לבאר למה אין מעילה בקרקע דהקדש. וכתב שדינה של קרקע של הקדש הוא שתפדה לאלתר ותצא לחולין, ולפיכך לא חידשה בה התורה את הבעלות המיוחדת של מעילה. הבעלות המיוחדת של מעילה מוגבלת לדברים שמצותם שישארו ברשות הקדש כמו מטלטלין דהקדש אבל לא חלה בקרקע שמצותה שתפדה ולא תשאר ברשות הקדש. ומשו"ה שן שהזיק קרקע פטור.

40 ויוצא שלפי לישנא אחרינא שן שהזיק פירות תלושין של הקדש שיש בהם מעילה חייב לשלם כי בנוגע לבעלות הקדש שיש בו מעילה לא חל הפטור של רעהו. והתוס' ד"ה שור הביאו מגמרא בב"מ צט: ומעילה יט. שאדם שהזיק הקדש פטור מחומש דכתיב כי יאכל פרט למזיק ולדעת התוס' פטור מדאורייתא אפילו מקרן, עיין בדבריהם. מאידך אליבא דרש"י הפטור הוא בנוגע לחומש דמעילה, אך חייב לשלם קרן מדאורייתא שכן הבעלות של מעילה מחייבת אדם המזיק לשלם את הקרן - אבל לא את החומש שהמועל שנהנה חייב לשלם.

41 ברם לפי"ז בשור קרן שהזיק שור קדשי קדשים שיש בו מעילה היה בדין שיתחייב ואילו פשטות הגמרא משמע שפטור. וצ"ל שגזיה"כ "רעהו ולא של הקדש" פוטרת קרן שהזיק הקדש מכל תשלומי נזק אף כשיש חלות דין מעילה. אמנם לענין שאר המזיקים גזיה"כ ד"רעהו" מתחלקת. מזיקים אחרים שהזיקו הקדש שאין בו מעילה פטורים שכן חלות ממון דעלמא בהקדש אינה מחייבת נזק. אולם מזיקים אחרים חייבים לשלם מדין מעילה כשהזיקו הקדש שיש בו מעילה דהוי חלות מיוחדת של ממון הקדש. ונראה שחיוב זה כלול בלימוד "כי יאכל פרט למזיק" דהיינו שאדם שהזיק הקדש פטור מחומש, אבל חייב לשלם קרן מן התורה מדין מעילה, והוא הדין בשאר המזיקים. ואליבא דרש"י מדובר בהקדש שיש בו מעילה ולכן חייב לשלם את הקרן, ואילו בהקדש שאין בו מעילה פטור אפילו מן הקרן.

42 ב הוזכרה למעלה בשיעור שיטת הגר"ח זצ"ל שקדשי מזבח ממון בעלים הם עפ"י הגמרא לקמן עו. שכ' "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". אלא דצ"ע במזיק הקדש שפטור מלשלם להקדש ע"פ גזיה"כ של "רעהו ולא של הקדש" - נהי שפטור מלשלם נזק להקדש, אך מדוע אינו חייב לשלם נזק לבעל הקרבן, ומרש"י משמע שאינו משלם כלל. וצ"ל שבעלות דהדיוט בקרבן אינה שלימה ולפיכך אינה מחייבת בתשלומי נזק. חלות איסורי קדש פוגמים את הבעלות דהדיוט בקרבן - הראייה שאינו יכול למוכרו - וה"ה שאינו מחייב מזיק. והנה מהרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה הל"א ז"ל או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד כו' וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ד' וה' שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל יוצא שהגונב קרבן משלם קרן לבעלים וכדביאר הגר"ח זצ"ל הנ"ל, וא"כ קשה מ"ש מזיק מגנב ולמה לא ישלם המזיק את הקרבן כלל, וצ"ע.

43 תוס' ד"ה שור רעהו כו'. ז"ל ונראה דשאר נזקין דפטירי בהקדש גמירי מקרן ומאדם ומבור דפטר בו פסולי המוקדשים וכ"ש הקדש עכ"ל. יש לתמוה על מה שהעלו התוספות שהפטור בבור של פסה"מ הוא מדין פטור הקדש והרי הפטור הזה נלמד מדרשת והמת יהיה לו מי שהמת שלו יצא זה שאין המת שלו עיין לקמן דף י. רש"י ד"ה שור פסה"מ. ועיין לקמן דף י. בתוס' ד"ה שהשור וכו' שאף באדם שמת בבור הבור פטור שכן מת אסור בהנאה. מוכרח שאין הפטור של פסה"מ חל מדין הקדש כי אם מדין איסור הנאה בעלמא. ואילו שור שהמית שור פסה"מ חייב אף ששור שהמית שור הקדש פטור כי בשור חל פטור הקדש ולא פטור איסור הנאה עיי"ש בסוגיא, ובפסה"מ ליכא פטור הקדש, וצ"ע.

44 בא"ד וא"ת רעהו דכ' רחמנא למה לי הא מוכי יאכל נפקא כדאי' במסכת מעילה דף יט. מקיש רחמנא הקדש לתרומה מה תרומה כתיב כי יאכל פרט למזיק אף הקדש כל מילי דאכילה ומזיק ליה פטור כו' עכ"ל. וקשה אמנם מההיקש של הקדש לתרומה למדים שמזיק הקדש פטור מחיוב מעילה דהיינו מקרן חומש ומקרבן מעילה אבל מנ"ל שפטור מחיוב מזיק. עוד קשה מהי ההו"א שמזיק הקדש יהיה חייב במעילה, והרי חיוב מעילה הוא משום גזילה כפי שביאר הגר"ח זצ"ל עיין בחי' הגר"ח על הרמב"ם פ"ח ממעילה הל"א ועוד עיין ברשימות שיעורים לשבועות חלק א' דף ר"ד ובמזיק לא גזל כלום.

45 הנה חלוקים דיני גזילה של מעילה מדיני גזילה דעלמא. עצם המעילה בשוגג המחייבת בקרן חומש וקרבן היינו כשלקח חפץ ושכח שהוא של הקדש וכסבור שהוא שלו. ואילו בלקח חפץ של חבירו בשוגג וכסבור שהוא שלו קיימת מחלוקת בין הראשונים אם חייב מדין גזילה עיין ברשימות שיעורים לשבועות חלק א' דף ר"ב וברמב"ם וראב"ד פ"ב מהל' גניבה הל' ט"ז. ונראה כי יבואר החילוק על פי יסודו של הגר"ח זצ"ל עיין בספרו בפ"ט מגזילה הל"א שיש בגזילה שני דינים: א קנין גזילה; ב נזק של גזילה. ויתכן שבגזילה דעלמא המחייב הוא קנין הגזילה, מאידך במעילה המחייב הוא הנזק של גזילה. לפיכך בגזילה מהדיוט, אם חשב שהוא שלו פטור שכן חסר בקנין של גזילה, ואילו בהקדש כסבור שהוא שלו חייב שהרי יש נזק של גזילה.

46 לפי"ז י"ל שמזיק הקדש דעלמא מועל, הרי אע"פ שאינו לוקח החפץ של הקדש לעצמו ואין לו בו קנין גזילה, מאחר והמחייב דמעילה אינו קנין הגזילה אלא הנזק של גזילה, ה"ה מזיק הקדש דעלמא צ"ל חייב, משמיענו הקרא דכי יאכל פרט למזיק שמזיק הקדש אינו בכלל פרשת הנזקין, ולפי שאינו חייב מדין מזיק גם אינו מועל, דאילו היה חייב מדין מזיק היה מועל שכן עיקר המחייב של מעילה הוא חלות הדין של מזיק.

47 ויעויין בב"מ דף צט: ז"ל אמר שמואל האי מאן דגזל חביצא דתמרי מחבירו ואית בה חמשים תמרי, אגב הדדי מזדבנן בנ' נכי חדא, חדא חדא מזדבן בנ', להדיוט משלם חמשים נכי חדא, להקדש משלם חמשים וחומשייהו כו' עכ"ל. ביאור הדבר שבהקדש משלם עבור ההפסד להקדש, והקדש יכול היה להרויח נ'. ואף שהמועל לא הרויח אלא מ"ט שכן בידו היה לקנותו במ"ט, מ"מ עיקר המחייב במעילה הוא הנזק להקדש.

48 לפי"ז דברי התוס' מבוארים דילפינן פטור אדם שהזיק הקדש ממה דמזיק הקדש פטור ממעילה כי המחייב של מעילה הוא חלות דין מזיק. ומאחר שאדם שהזיק הקדש פטור ממעילה מוכח שאף פטור מחיובי מזיק.

49 בנוגע להנ"ל יש לעיין בשיטת הרמב"ם בפ"א מהל' מעילה הל"ג וז"ל כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן הקדש כו' מעל בשגגה משלם מה שנהנה כו' עכ"ל. מבואר ברמב"ם שחלוק חיוב מעילה במזיד מהחיוב של מעילה בשוגג. במזיד משלם עבור הפגם כלומר עבור ההפסד והנזק ואילו בשוגג משלם עבור ההנאה. דברי הרמב"ם הם שיטת התוס' הנ"ל. ויתכן שלדעתו הפטור דכי יאכל פרט למזיק פוטר בשוגג מאחר שאינו נהנה. מאידך מזיק הקדש בזדון חייב לשלם הקרן על פי פרשת מעילה במזיד.