רשב"א על בבא קמא מ״ו

1 אלא אמר אביי היינו טעמא דר"א כר' נתן. ומסתברא דבבור נמי ברה"ר אסור להשהותו שלא יטמטמנו משום מדות חסידות. הא דאמר אביי לאו למימרא דר' אליעזר לא איירי בחיוב תשלומין דא"כ מאי קאמר לעיל הא מני ר' אליעזר היא דאמר שור אין לו שמירה אלא סכין אלמא ר' אליעזר לענין תשלומין איירי אלא דהכא מעיקרא קס"ד דר' אליעזר כוליה מלתיה לענין תשלומין קאמר ולומר שאפילו עשה לו שמירה מעולה חייב בתשלומין והיינו דאקשי' עליה מתשלומי הבור ואתא אביי למימר מענין דינא ודאי שמירה מעולה בעי ומיהו בשמירה מעולה אפטר ליה מן התשלומין אלא שאסרו להשהותו משום מדות חסידות.

2 זו דברי סומכוס אבל חכ"א המוציא מחבירו עליו הראיה. תימא דבפרק השואל משמע דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם הא במוחזק בה לא כמו שכתבתי שם. וי"ל דהכא נמי בעומדת באגם ואף ע"פ שקראוהו מוציא לדברי חכמים היינו משום דבעלים הוו כמוחזקין ומחזיקין אותו בחזקתן וכדאמרינן ונוקמיה בחזקת מריה קמא וא"ת תינח ר"ע דאמר הוחלט השור כי קאי באגם הוי כשור של שותפין אבל לר' ישמעאל דאמר יושם השור ויכולים הבעלים לסלק את הניזק במעות כי קאי באגם מאי הוי כל היכא דאיתיה ברשות מריה הוא י"ל כיון דכאפותיקי מפורש הוא ועד שיסלקנו הרי הוא נוטל גופו של שור לא חשבינן לבעלים כמוחזקין כל היכא דקאי באגם.

3 דאפילו דניזק אומר ברי ומזיק שמא. איכא למידק דהא הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם דהא מודה בנזק הפרה ואומר אינו יודע בנזק הולד י"ל דלא אמרו מחוייב בשבועה שאינו יכול לישבע משלם אלא כעין מנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דריע טענתיה דנתבע דהו"ל לדעת וכשאומר אינו יודע ריע טענתיה אבל כאן לא ריע טענתיה באומר אינו יודע שנגח שלא היה הוא שם ואם היה שמה לא השגיח ולא ראה והראיה מדאמרינן בשלהי כל הנשבעין שבתורה שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ואוקימנא באומר מנה לי ביד אביכם והם אומרים חמשים ידענא וחמשים לא ידענא שאלו טען אביהם כן היה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם והם פטורין וטעמא דמילתא כדאמרן דאב שטען איני יודע ריע טענתיה דהיה לו לדעת וטענת היורשים לא ריע דלא היה להם לדעת וכן משמע נמי בעובדא דשק צרורי שבירושלמי ואיכא למידק דהכא משמע דר' יהודה אית ליה כחכמים דפליגי עליה דסומכוס מדקאמר זו דברי סומכוס אבל חכ"א ומשמע זו ולא ס"ל וקשיא לי דהא רב יהודה הוא דקאמר במכלתין ופ"ק דקדושין מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע חייב ברי ושמא ברי עדיף.

4 וי"ל דרב יהודה נמי לא אמרה אלא כשהברי חזק והשמא חלוש כמו שאמרנו למעלה במנה לי בידך והלה אומר איני יודע שהיה לו לדעת וגם התובע אינו בוטח לשאול מה שאינו על סמך שלא ידע הנתבע בטענתו אמת אם לאו אבל כאן השמא אינו רעוע ולפיכך הברי אינו יפה כל כך וא"ת והא שנינו בפרק הבית והעליה אם היה אחד מכיר אבניו נוטלין ואמרינן עלה בגמרא ואידך מאי קאמר ואוקימנא בשיש עסק שבועה בינייהו דאמר ליה חמשים מינייהו אית לך בידי ואידך לא ידענא דהוה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע והכא הא לא ריע טענתיה דמאי היה לו לדעת ולהכיר אבניו י"ל דהתם נמי כיון שהבית לאחד והעליה לאחר עשוי הוא שיכיר כל א' אבני מקום כותלו.

5 והא דאמרינן נמי בפרק יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו ואינך מאי קאמרינן ואוקימנא באומרים אין אנו יודעים ואמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כלומר ודלא כר' יהודה והא התם אין השמא רעוע אם אינן מכירין אותו י"ל דהתם נמי רעוע הוא דעשויין לשאול ולהכיר וכ"ש אם יצא בחתימת זקן וא"נ י"ל שהיה יכול לדחות שם כן אלא שמצא אביי דחוי יפה ממנו כדקאמר שאנו הכא דכמנה לאחר בידך דמי.

6 וההיא דאמרינן בפרקא קמא דכתובות הא דר' יהודה דשמואל היא דאמר הלכה כרשב"ג דאמר נאמנת בההיא דמשארסתני נאנסתי וההיא אין לבעל לידע מתי נאנסה ויש לומר דמכ"ש קא דייק דמדקאמר שמואל אפילו בברי שאינו יפה כמנה לי בידך כ"ש שיאמר כן במנה לי בידך שהברי יפה ומיהא למסקנא לא קיימא מידי דהא אוקימנא התם טעמיה דשמואל משום מגו והיינו נמי דלא אקשינן דשמואל דהכא אדשמואל דהתם דהא רב יהודה משמיה דשמואל אמר הכא זו דברי סומכוס.

7 יש שגורסים: היכי דמי אי דליתנהו לזוזי לישקול תורא בזוזי לא צריכא דאיתנהו לזוזי. ופי' אי דליתנהו לזוזי להני זוזי דיהיב לוקח ולומר דאלו ליתנהו להני אע"ג דאית ליה למוכר זוזי אחריני לא פרע ליה בזוזי אי לא בעי ואין גירסא זו נכונה והגירסא הנכונה אי דל"ל לאשתלומי מיניה כלומר אית ליה למוכר זוזי בעי לאשתלומי מיניה וכבר כתבתי כל זה וכל שאר הלכה זו בריש פרק המוכר פירות.

8 אין נזקקין אלא לתובע תחלה. פירש רש"י ז"ל כגון ראובן שתובע משמעון מנה בשטר או בעדים שיודעים שחייב לו המנה ושמעון משיבו אין אלא שיש בידך כן וכן פקדון או משכון או תביעה כן וכן א"א נזקקין לתביעת שמעון זה ולא נוציא ממנו המנה עד שנדע אם הוא כדבריו אם לאו אלא נזקקין לראובן התובע ונוציא המנה ולכשיביא שמעון עדים וראיה נזקק לו ודוקא כשתבעו ראובן בשטר או בעדים אבל בע"פ נאמן מדין מגו. והקשו בתוס' ולמה אין נזקקין לו עכשיו כדי שלא נטריח בית דין תרי זמני וכדאמרינן בפרק המקבל גבי שטר דכתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלשה ולוה אומר שנים דמסקינן התם דמלתא דעבידא לאגלויי היא ואטרוחי בי דינא תרי זמני לא מרטחינן ויש לומר דשאני התם דמלתא דעבידא לאגלויי טפי היא אבל הכא דלמא מילי דעלמא הוא דקאמר להשמט מבעל דינו ואין שומעין לו לעכב בכך מעותיו על זה.

9 עוד דקדקו כאן היכי דמי אי דאמר הבו לי זמן שלשים יום להביא ראיות למה לא ניתנו לו לא יהא אלא שתובע זמן לפרעון ונותנין לו שכל זמן בית דין ל' יום ואם אומר שיש להביא עדים וראיה לאחר ל' פשיטא דאין נזקקין לו לכך דא"כ אף יאמר שיש לו להביא עדים וראיה מכאן ועד שנים עשר חדש או יותר ונמצא דוחהו לזמן מרובה ואינו בדין ואכתי קרא למה לי וי"ל דהכא בתביעת חבלות שאפילו טען שמעון שיש לו בידו תביעה ויש לו עדים וראיה והביא תוך ל' יום או אפילו למחר אין שומעין לו שאין נותנין זמן לחבלות.

10 והראב"ד ז"ל פירש בראובן שתובע את שמעון במנה ואמר טענותיו בב"ד ולא גמרו את הדין שלא בא ראובן התובע לפניהם או שבא וחייבו את שמעון שבועה ולא בא ראובן לקבל שבועתו ובא שמעון הנתבע תחלה ותבע לב"ד להזמין ראובן לקבל שבועתו אין נזקקין לו שיכול ראובן לטעון אינו רוצה עכשיו בשבועתו או בגמר דינו כי שמא היום או מחר ישוב אל לבו ויודה אבל לראובן שהיה תובע תחלה נזקקין בודאי להכריח את שמעון לשמוע גמר דינו ולהשבע לו. ופעמים נזקקין לנתבע כגון דזילי נכסי שיצא קול שהוא חייב לראובן ואם יצטרך למכור לא ימצא לוקח.

11 הכי גרסינן: חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתיה פלגי נזקא בעי לשלומי ופירשו דחצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד משמע שמשתלם בין הפרה והולד כוליה נזק פחות רביע והיאך אפשר וכי מפני הספק מריוח רביע פלגי נזקא בעי לאשתלומי בין הפרה והולד ולא יותר ומ"מ מחמת הספיקות אינו מפסיד הניזק כלום מחצי הנזק ותדע לך שהרי הפרה ע"כ ודאי היא ברביע הנזק ובשאר הוי ספק בין הפרה והולד ומשתלם מן הפרה עוד שמינית הנזק ומן הולד שמינית וכן היא בירושלמי דגרסינן התם אמ"ר חגי משלם חצי נזק מן הפרה ובעל הולד עולה לבעל הפרה רביע ומיהו ודאי משמע דאביי לית ליה הכין אלא מפרש לה למתניתין חצי נזק חצי מה שהיה לו לשלם אם לא הספיק דהיינו רביע הנזק מן הולד שהוא שמינית מן הנזק ומפסיד הניזק שמינית הנזק וטעמא כדמפרש ואזיל משום דאית ליה שותפין וע"כ יש שגורסין ח"נ מאי עבידתיה פלגי נזקא נכי רבעא מיבעי ליה כלומר משום דמצי אמר ליה בעל הפרה מידע ידעת דשותפא אית לי ומחמת ספקו של ולד אינו משתלם מן הולד אלא רביע ומפסיד רביע.

12 מידע ידעת דשותפא אית ליה. כלומר מידע ידעת דמעוברת היתה והעמידוה על חזקתה דמה אמרת דלמא עד שלא נגחה ילדה הבא ראיה וטול דבכי הא לא אמר אפילו סומכוס חולקין דמוציא הוא והעמידנה על חזקתה אבל לגבי בעל הולד לא אמרינן הכי להוציא ממנו ממון אלא טוען הוא שמא משילדה נגחה והוי ממון המוטל בספק וחולקין כדברי סומכוס אבל לדברי חכמים אין לו אלא רביע מבעל הפרה ומפסיד כל הרביע האחד דהמוציא מחברו עליו הראיה.