רשב"א על בבא קמא ל״ה

1 כגון שנתכוון להזיק דאמר מר וכו'. איכא למידק דהשתא משמע דמעיקרא לא אסיק אדעתיה דנתכוון להזיק יהא מתחייב על הבושת עד שיתכוין לבייש ממש וא"כ אפילו תימא הוא דומיא דשורו מבייש היכי משכחת ליה דהא מתכוין לבייש בשורו לא שייך י"ל דמעיקרא שפיר שמעינן ממתניתין דאתא לאשמועינן דבמה דשייך בשורו מתחייב הוא על הבושת ומאי ניהו דשייך בשורו נתכוון להזיק והלכך שפיר שמעינן דאיהו נמי בנתכוין להזיק אע"פ שלא נתכוון לבייש חייב אבל השתא דנקט שורו דומיא דידיה משמע דבמא דשייך טפי בדידיה משורו קאמר ומאי ניהו נתכוין לבייש וזה אי אפשר דבשורו לא שייך ביה כלל הלכך ע"כ הוא דומיא דשורו קאמר ואהדר ליה דלא אלא במתכוין להזיק קאמר והוא חייב על מעשה עצמו ולא על מעשה שורו אע"פ שזה וזה מתכוין להזיק.

2 המוציא מחברו עליו הראיה. ואפילו לר' אחא דאמר בריש המוכר פירות גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו. הכא שאני דאיכא סלע ורגילין הן בבורחין ליפול ולנגף בסלעים אבל התם דליכא מידי למיתלי אלא בגמל זה ס"ל לר' אחא דאמרינן בידוע שזה הרגו.

3 חלוקים עליו חבריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין. ודוקא כהאי גוונא הוא דפליג סומכוס שהענין מצד עצמו מסופק לב"ד וכגון שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה וכן במחליף פרה בחמור וילדה אבל במקום שהספק בא ע"י טענותיהן לא שא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל אחד יטעון על חברו שדה זו שלי הוא וגלימא דעל כתפך שלי היא והלה אומר לא כי אלא שלי נאמר ממון המוטל בספק חולקים.

4 וממאי דמתניתין ברי וברי מדקתני זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי. ואע"ג דבפ"ק דכתובות קתני כהאי גוונא וע"כ לאו בטוען ברי דתנינן היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות והתם ודאי לאו בטענת ברי קאמר וכדאיתא נמי התם שאני התם דליכא למיטעי אבל הכא דאיכא למיטעי אם איתא דלאו כברי וברי הוא לא הוה ליה למתני לא כי.

5 אלא בברי ושמא. ואיכא למידק אמאי לא פריק הכא כדפריק לקמן גבי היו הניזקין שנים ראוי ליטול ואין לו י"ל דהכא לא שייך למימר הכין דלקמן דאית ליה תביעה על כל חד וחד מינייהו ודאי אי תפס לא מפקינן מיניה ושייך למימר ביה ראוי ליטול כלומר ראוי ליטול אי תפס ואי לא תפסק אין לי אבל הכא דאין לא תביעה אלא על הגדול ולא על הקטן כלל אפילו תפס מפקינן מיניה ולא שייך למימר ביה ראוי ליטול ואין לו כן תירצו בתוס' אבל רש"י ז"ל תירץ בענין אחר.

6 הא לא מייתי ראיה שקיל ואמאי וכו'. וא"ת דלמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל לא מכאן ולא מכאן קאמר י"ל דהמוציא מחברו עליו הראיה משמע אי בעי לאפוקי מיניה כדקאמר וטפי מהאי דקא מודה ליה חבריה הוא יביא ראיה ואי לא שקיל כדקאמר.

7 ואמאי חטין ושעורין הוא. וא"ת מאי קשיא ליה מתניתין מני רשב"ג היא דתנן בפרק שבועות הדיינים טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ורשב"ג מחייב י"ל דלא מחייב רשב"ג אלא שבועה דרבנן פטרי אפילו משבועה משום דבעינן הודה ממין הטענה ורשב"ג סבר דלא בעינן אבל לחייבו בדמי שעורין לא מחייב חדא מינה קשיא לי מאי קא מדמי הא דהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים לחטים ושעורין דשאני חטין ושעורין שהוא מודה שאין עליו שעורין והרי הוא כאומר חטין ולא שעורין אבל באחד גדול ואחד קטן על כל אחד ואחד הוא טוען והרי זה כאלו אומר גדול חייב לי מנה וזה אומר אין לך בו אלא חמשים וא"כ דין הוא שאם לא הביא ראיה שיטול חמשים כמו שהודה לו וליתא דהכא אין לו תביעה על הבעלים אלא על השורים ועל כל שור ושור מחמת שהזיק לו שור ידוע דכאלו אומר שור גדול שלך הזיק שור גדול שלי וזה משיבו לא הגדול אלא הקטן ומחמת נזקו של גדול אתה מחייב כמו שהשיבו מזיק אע"פ שהנזיק מודה לו שלא הזיקו והוה ליה כחטים ושעורים. אלא שעדיין אני תמה א"כ אפילו תפס למה אין מוציאין מידו שהרי הוא מודה שלא זה הוא שחייב לו וגם המזיק חוזר בו שאלו במעמיד דבריו בודאי נוטל כמו שמודה לו המזיק וכן כתב הראב"ד ז"ל אף בחטים ושעורים במעמיד את דבריו שנותן לו שעורים אלא מתניתין כשאינו מעמיד את דבריו א"כ מאי מהניא ליה תפיסתו. וא"ת שאני הכא שיש תביעה על שניהם א"כ תהדר קושיין לדוכתא מאי קא מדמה ליה לחטים ושעורים. ושמא י"ל דשאני הכא דשור שחוט לפניך ובודאי חד מהני נגחו ובתפס מיהא לא מפקינן מניה.