רשימות שיעורים על קידושין י״ט

1 גמ'. ולרב נחמן בר יצחק דאמר אפילו לרבי יוסי ברבי יהודה מעות הראשונות לקידושין ניתנו, במאי מוקים לה.

2 משמע מהגמ' דלפי רב נחמן בר יצחק כל התנאים מודים דמעות הראשונות לקידושין ניתנו והיעוד מחיל את הקידושין למפרע, ורק נחלקו החכמים ורבי יוסי ברבי יהודה בגזה"כ האם בעינן פרוטה כדי לייעד או לא. אבל לכאורה זה מאד קשה דהרי הברייתא לקמן יט: לפי רבי יוסי ברבי יהודה השווה את חלות היעוד למקרה דקידושין על תנאי דלאחר ל', דאם בא שני וקידשה היא מקודשת לשני. וא"כ יש ברייתא מפורשת דלפי רבי יוסי ברבי יהודה אין האישות דיעוד חלה למפרע, ומסתמא רבי נחמן בר יצחק אינו חולק על הברייתא. וצ"ל דגם לפי רב נחמן בר יצחק נחלקו התנאים האם האישות חלה למפרע או לא כנ"ל, אלא דרב נחמן בר יצחק חידש דאפי' לפי רבי יוסי ברבי יהודה דהאישות אינה חלה למפרע, אין הפשט דהאדון לוקח את הכסף דנשאר ומשתמש בו לכסף קידושין, אלא דהאדון משתמש במעות הראשונות לשם היעוד עכשיו. ומכיון דמעות הראשונות לקידושין ניתנו, נחשב דהאב מסר את בתו לקידושין כמו דלפי החכמים, וא"כ חל הדין דאין שפחות אחר אישות.

3 גמ'. בעי ריש לקיש מהו שמייעד אדם לבנו קטן, בנו אמר רחמנא בנו כל דהו, או דילמא בנו דומיא דידיה, מה הוא גדול אף בנו גדול.

4 נראה דאם קטן קנה אמה העבריה בעצמו על ידי דעת אחרת מקנה דהוא אינו יכול לייעדה בסוף שש דהרי אין לו דעת. וע"כ ספיקת ריש לקיש הוא דוקא אם האב קנה את האמה, האם הוא יכול לייעדה לבנו קטן. ועוד יש לדייק מלשון הגמ' דריש לקיש נקט דכשהאב מייעדה לבנו גדול אין צורך למעשה ודעת הבן עצמו כלל שלא כמסקנת הגמ' דאין יעוד אלא מדעת. דהרי ריש לקיש לא הזכיר את הצורך במעשה ודעת הבן כטעם דאינו יכול לייעדה לבנו קטן אלא נקט דיש גזה"כ דבנו דומיא דידיה, ואם ביעוד לבנו בעלמא צריך מעשה ודעת הבן אזי פשיטא דאינו מייעדה לבנו קטן. וא"כ משמע דלא בעי מעשה ודעת הבן ביעוד לבנו גדול.

5 אמנם אם כנים הדברים דלא בעינן מעשה ודעת הבן עצמו ביעוד, אזי לכאורה הסברא נותנת דהאב יכול לייעדה לבן קטן כצד הראשון בספק דריש לקיש. ולכאורה צ"ב בגדר הצד השני דהספק דבנו דומיא דידיה דאין האב מייעדה לבנו הקטן. ולכאורה י"ל דהגמ' נסתפקה דאולי קטן מופקע מחלות אישות לגמרי, דהיינו דאפי' הכא דלא בעינן מעשה או דעת קידושין מהבן, מ"מ א"א שתהיה חלות אישות לקטן. אבל אין הביאור הזה משמע מלשון הגמ', דהרי ר"ל לא נימק את הצד השני דהספק "או"ד אין אישות לקטן" אלא הוא העלה גזה"כ מיוחדת בהלכות יעוד דהבן צריך להיות דומיא דהאב. וא"כ צ"ב בגדר הגזה"כ המסויימת בהלכות יעוד.

6 ונראה דריש לקיש סבור: א יש אישות לקטן, ב כשהאב מייעד לבנו לא צריך מעשה ודעת הבן, ג אם קטן הוי האדון הוא אינו יכול לייעד. ונראה לבאר דספיקת ר"ל הוא בנוגע לדין הג' דאין קטן יכול לייעד. די"ל דהוא דין בחלות שפחות דקטן, דהיינו דרק חלות שפחות דאדון גדול כוללת חלות אישות אבל לא חלות שפחות דאדון קטן. ולפי"ז מסתבר דכשהאדון הוי גדול ויש חלות שפחות גמורה דכוללת חלות אישות אזי האדון יכול לייעדה לבנו קטן, דהרי יש אישות לקטן בעלמא וגם לא בעינן דעת הבן כלל ליעוד. והצד השני דהספק הוא דהטעם דאדון קטן אינו יכול לייעד הוא משום דקטן מופקע מיעוד. וההפקעה הזאת שייכת בין כשהאדון עצמו הוי קטן ובין כשהאדון הוי גדול ורוצה לייעדה לבנו קטן. אבל עדיין יש להעיר דהצד הזה דהספק קצת קשה להבין דהרי מהו גדר הגזה"כ הזה דמפקיע קטן מיעוד, אם לא בעינן דעתו ובדרך כלל יש אישות לקטן.

7 גמ'. אמר רבי זירא, תא שמע איש פרט לקטן, אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, ואי אמרת מייעד, אם כן מצינו אישות לקטן.

8 דייקנו לעיל מלשון האיבעיא דר"ל נקט דיש מושג דאישות לקטן בעלמא, אלא דנסתפק האם יש דין מיוחד דקטן מופקע מיעוד. ולכן רבי זירא רצה לפשוט דכל הנחת האיבעיא אינו נכון דהרי יש דין כללי דקטן מופקע מאישות.

9 גמ'. אמר רב אשי הכא, ביבם בן תשע שנים ויום אחד הבא על יבמתו עסקינן.

10 כבר הבאנו לעיל בשיעורים דף י. תוד"ה וחייבין דנחלקו הראשונים בהבנת דחיית רב אשי. דרש"י כתב ד"ה דמדאורייתא חזיא ליה דהמיעוט הוי רק מחיוב מיתה, וז"ל כלומר זקוקה לו באותה ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה כדתנן נדה מה. בן תשע שבא על יבמתו קנאה עכ"ל. מבואר ברש"י דיבם קטן יכול ליצור חלות אישות דאורייתא בביאתו עם רוב דיני אישות, אלא דאין חיוב מיתה על מעשה ניאוף. מאידך התוס' ד"ה ומדאורייתא חזיא ליה הקשו על זה דהרי דמבואר בגמ' דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דרק קונה מדרבנן. ולכן התוס' הסיקו דהמיעוט דפרט לאשת קטן מלמד דאין יבם קטן יכול ליצור חלות אישות מדאורייתא בכלל וז"ל כלומר אי לאו האי קרא דמעטיה ה"א מדאורייתא חשובה כאשתו קמ"ל שאינו קונה אותה אלא מדרבנן כדאמרינן בעלמא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול עכ"ל.

11 והקשה הרשב"א ד"ה מהו דתימא על שיטת רש"י דאם יש חלות אישות לקטן בנוגע ליבום, למה לא נאמר דכמו"כ האדון יכול לייעדה לבנו קטן, וז"ל וקשה לי על זה דא"כ אמאי נדינן מלאוקמי במיעד לבנו קטן דמאי קושיא אי מצינו אשת איש לקטן אימא אה"נ אלא דרחמנא מיעטיה ממיתה כדאמרינן השתא כי מוקמת לה ביבמה לקטן עכ"ל. ובגלל הקושיא הזאת הרשב"א הסיק כמו התוס' דאין חלות אישות לקטן מדאורייתא ביבום.

12 ויש להעיר דלפי הביאור שביארנו לעיל בספק דריש לקיש אין מקום לקושיית הרשב"א. דהרי גם אם מצינו חלות אישות לקטן מדאורייתא ביבום זה אינו פושט את האיביעא דר"ל דהיה ספק מסויים בהלכות יעוד. ולכאורה הרשב"א נקט בקושייתו דהאיביעא דר"ל היה ספק כללי האם יש חלות אישות לקטן או לא. ולכן אם מצינו חלות אישות לקטן מדאורייתא ביבום אזי זה פושט את האיביעא דריש לקיש. אבל ביארנו לעיל דההבנה הזאת בספק דר"ל אינו משמע מלשון הגמ' דמייתי גזה"כ מיוחדת ביעוד ואינו ספק בדיני אישות לקטן בכלל.

13 אמנם לכאורה יש להקשות מעין קושיית הרשב"א עליו ועל התוס'. דהרי הרשב"א הניח דאם יש חלות אישות מדאורייתא לקטן ביבום אזי כמו"כ יש להסיק דיש לו חלות אישות מדאורייתא ביעוד דאביו. אבל לפי שיטת התוס' והרשב"א יוצא דבודאי אין חלות אישות מדאורייתא ליבם קטן ואעפ"כ הגמ' עדיין נסתפקה האם יש חלות אישות מדאורייתא ביעוד לקטן. וקשה להבין, מהי הסברא לחלק בין יבום לבין יעוד בדרך הזה, כלומר דמה הצד לומר דאין חלות אישות מדאורייתא ליבם קטן אבל יש חלות אישות מדאורייתא לקטן ביעוד.

14 ונראה לבאר על פי חקירת הגר"ח זצ"ל בגדר דביאת יבום דגומרת את הזיקה, האם הביאה מהווה קיום דמצות יבום ואז חלות האישות נגמרת ממילא משמים, או"ד דהביאה מהווה מעשה קנין ע"י היבם בדומה לביאת קידושין. די"ל דהתוס' והרשב"א נקטו כצד הב', דיבום הוי מעשה קנין מצד היבם. וא"כ שפיר מובן דיש לחלק דאע"פ דאין חלות אישות ביבם קטן דהרי הוא אינו יכול לעשות מעשה קנין, מ"מ יש צד לומר דחל יעוד לקטן דהרי הוא אינו עושה את המעשה בעצמו.

15 ועוד יתכן דהרשב"א והתוס' נקטו כהצד הראשון בחקירת הגר"ח זצ"ל דאין היבם עושה את קנין היבום ואעפ"כ יש לחלק בין יבום לקטן לבין יעוד לקטן. דהרי גם לפי רש"י דיש חלות אישות דאורייתא ליבם קטן אלא דפטור ממיתה, נראה דהפטור ממיתה הוי סימן דחלות האישות אינה גמורה כמו שהוכחנו בשיעורים לעיל דף י. תוד"ה חייבין. וי"ל דהתוס' והרשב"א כמו"כ נקטו כמו רש"י דיבום דקטן ראוי ליצור חלות אישות לקויה בלי חיוב מיתה. דהרי שיטת רש"י משמע מלשון הגמ' דיש הו"א ד"הבא עליה מתחייב באשת איש", וא"כ משמע דהקמ"ל הוא דהיא הויא אשת איש אלא דאין עליה חיוב מיתה. אלא דהתוס' והרשב"א סבורים דאם ביאת היבם אינה גומרת את האישות לגמרי בחלות אישות גמורה דיש בה חיוב מיתה, אזי הכל בטל ואין חלות אישות מדאורייתא כלל. דהרי הזיקה עצמה הוי חלות אישות במקצת והביאה באה לגמור את הזיקה לחלות אישות גמורה. וכל עוד דחלות האישות דנוצרה ע"י הביאה הוי חלות לקויה, הביאה אינה פועלת שום חלות אישות והיא נשארת בזיקה. וכל זה ביבום, אבל ביעוד עדיין יתכן דיש חלות אישות מדאורייתא לקויה לקטן. ולכן אע"פ דלפי התוס' והרשב"א אין חלות יבום לקטן מדאורייתא, עדיין הגמ' נסתפקה האם יש יעוד מדאורייתא לקטן.

16 גמ'. אמר ר' אייבו א"ר ינאי אין יעוד אלא בגדול, אין יעוד אלא מדעת, תרתי, מה טעם קאמר מה טעם אין יעוד אלא בגדול, לפי שאין יעוד אלא מדעת.

17 מבואר בגמ' דאין יעוד אלא מדעת המייעד ולכן אין האדון יכול לייעדה לבנו הקטן. ונראה לבאר את מסקנת הגמ' ע"פ מחלוקת הראשונים בנוגע ליעוד לבנו. דאיתא ברש"י עה"ת שמות פרק כא פסוק ט וז"ל ואם לבנו ייעדנה – האדון, מלמד שאף בנו קם תחתיו ליעדה אם ירצה אביו, ואינו צריך לקדשה קידושין אחרים אלא אומר לה הרי את מיועדת לי בכסף שקיבל אביך בדמיך עכ"ל. ומבואר בדבריו דבעצם הבן עושה את מעשה היעוד ואומר לה הרי את מיועדת לי. וזה גם עולה מדברי התוס' בסוגיין ד"ה תרתי דכתבו דביעוד לבן, האב הוי שליח הבן וזה הטעם דהבן צ"ל גדול, וז"ל פי' בקונטרס הא בהא תליא כלומר חדא מילתא היא דכיון שאין יעוד אלא מדעת פשיטא דאין יעוד מועיל אלא בגדול שהרי קטן לא מצי לשוויי שליח לקדש עכ"ל. וא"כ פשיטא דהבן דהוי המשלח מהווה הבעלים על מעשה היעוד ולא האב דהוי השליח. אבל הרמב"ם פרק ד מהלכות עבדים הל"ז כתב וז"ל וכיצד מיעדה לבנו אם היה בנו גדול ונתן רשות לאביו ליעדה לו הרי האב אומר לה בפני שנים הרי את מקודשת לבני עכ"ל. ורהיטת לשון הרמב"ם משמע דהאב עושה את מעשה היעוד בעד בנו אלא דבעינן הסכמת הבן כדי שלא יהא בע"כ. ולכאורה שיטת הרמב"ם מדוייקת בגמ' דהרי לפי האיבעית אימא הגזה"כ דבעינן דעת ביעוד קאי על דעת האמה ולא על דעת הבן. ואם אין מקור דצריך דעת הבן משמע דהבן אינו הבעלים על מעשה היעוד אלא האדון הוא הבעלים.

18 ולפי רש"י שפיר מובן הלישנא קמא דהחסרון דיעוד לבן קטן הוי משום דאין לו דעת, דהרי הבן צריך לעשות את מעשה היעוד בעצמו ואם הוא קטן דאין לו דעת אין לו היכולת לייעד. אבל לכאורה לפי הרמב"ם דבדרך כלל האב עושה את מעשה היעוד בעד בנו, אזי קשה לל"ק למה רבי ינאי ממעט יעוד בבן קטן בגלל חסרון דעת, דהרי אע"פ דיעוד לבן אינו יכול להיות בע"כ דהבן, מסתבר דסגי בהסכמתו בלבד שלא תהא בע"כ וזה גם קטן יכול לעשות. וא"כ למה לא נאמר דגם בבן קטן האדון יעשה את מעשה היעוד עם דעת לייעד והבן יסכים כדי שלא יהא בע"כ.

19 ונראה לבאר דאף לפי הרמב"ם אין לומר דבעינן הסכמת הבן רק כדי שלא תהא בע"כ. אלא דיש דין דאע"פ דלא בעינן דעת הבן למעשה היעוד עצמו, מ"מ צריך דעת הבן לחלות היעוד. ומכיון דאין דעת לקטן בעניני אישות, רבי ינאי הסיק דאין יעוד לבן קטן בגלל החסרון בדעת לחלות היעוד.

20 אבל יש להקשות על החידוש הזה דצריך דעת הבן לחלות יעוד מגמ' לקמן דלכאורה מוכח מיניה דבעינן דעת רק למעשה הקידושין ולא לחלות הקידושין. דאיתא לקמן נט: דאם קידש אשה לאחר ל' נחלקו האמוראים האם היא יכולה לחזור בה וז"ל לא בא אחר וקידשה וחזרה בה מהו, ר' יוחנן אמר חוזרת אתי דיבור ומבטל דיבור, ריש לקיש אמר אינה חוזרת לא אתי דיבור ומבטל דיבור עכ"ל. ונראה מלשון הגמ' דכל המחלוקת היא בנוגע להיכולת שלה לבטל את מעשה הקידושין. אבל אפי' לפי ר' יוחנן דנקט דהיא חוזרת, אין הטעם משום דבעינן דעת לחלות הקידושין דרק קורה בסוף השלושים יום. ולכאורה מוכח מזה דאין צורך לדעת לחלות הקידושין אלא למעשה הקידושין. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על הרמב"ם דאם האב עושה את מעשה היעוד בעד בנו, למה חסרון בדעת הבן מפקיע את הבן מיעוד.

21 ברם עדיין יש לדחות דבאמת הרמב"ם נקט דבעינן דעת הבן לחלות הקידושין. דהרי רק אפשר להוכיח מהסוגיא לקמן נט: דהיכא דמעשה ודעת הקידושין הוו ע"י אותו אדם דלא בעינן דעת נפרדת לחלות הקידושין. והרמב"ם הבין דאין הפשט משום דלא בעינן דעת לחלות האישות כלל, אלא משום דדעת למעשה הקידושין שייכת אף לחלות הקידושין. ולפיכך, הדרך היחיד לחזור מהקידושין לאחר מעשה הקידושין הוא לבטל את המעשה. אבל כאן ביעוד להבן, דמעשה היעוד נעשה ע"י האב וחלות היעוד מתייחס לבן, אזי הרמב"ם נקט דבעינן דעת הבן לחלות היעוד. וא"כ כשהבן הוא קטן ואין לו דעת לאישות אזי הדין הוא דאין לו יעוד.

22 ויש לדייק דהרשב"א חולק על הרמב"ם וסבור דאפי' בב' בני אדם לא בעינן דעת לחלות היכא דיש דעת למעשה. דידוע שיטת הרשב"א כג. ד"ה ולענין פסק, דבנוגע לזכין לאדם שלא בפניו דהיכא דהוי זכות גמור הזכייה חלה אע"פ דהזוכה עומד וצווח. וצ"ל דהרשב"א סבור דזכייה לאו מטעם שליחות, דהרי אם זכייה מטעם שליחות אזי גם המעשה וגם החלות מתייחסים לזוכה וא"א לומר דהוא קונה אם הוא עומד וצווח. אלא פשיטא דהרשב"א נקט דזכייה אינה מטעם שליחות וא"כ המזכה עושה את מעשה הקנין וחלות הקנין מתייחס לזוכה. ויוצא מהרשב"א דלא בעינן דעת נפרדת של הזוכה לחלות הקנין דהרי הוא עומד וצווח ואעפ"כ הקנין חל. אלא דמסתבר דהרשב"א הבין מהגמ' בקידושין נט. דהיכא דיש דעת למעשה לא בעינן דעת נפרדת לחלות כלל, אפי' בב' בני אדם. וזה נגד שיטת הרמב"ם דצריך דעת לחלות גם היכא דיש דעת למעשה.

23 וגם יש להעיר דאפי' הראשונים דחולקים על הרשב"א וסבורים דאפי' בזכות גמור הקנין אינו חל היכא דהזוכה עומד וצווח, יתכן דאינם חולקים על הרשב"א בעיקר יסודו דלא בעינן דעת לחלות. אלא דנקטו דהיכא דעומד וצווח אין הקנין מוגדר כזכות וממילא כל הדין דזכין לאדם אינו קיים כלל.

24 גמ'. דתני אביי בריה דרבי אבהו אשר לא יעדה וכו' רב נחמן בר יצחק אמר אפילו תימא לקידושין ניתנו, שאני הכא דאמר רחמנא יעדה.

25 לכאורה שיטת אביי בריה דרבי אבהו דלא בעינן דעתה כלל לפי החכמים קשה להבין. דהרי יש ברייתא מפורשת לקמן יט: דאפי' לחכמים בעינן מעשה יעוד עם עדי קיום בסוף שש, וז"ל ת"ר כיצד מצות יעוד אומר לה בפני שנים הרי את מקודשת לי, הרי את מאורסת לי, אפילו בסוף שש ואפילו סמוך לשקיעת החמה ונוהג בה מנהג אישות ואינו נוהג בה מנהג שפחות עכ"ל. ואם מעשה היעוד נעשה בסוף שש, צ"ב למה סובר אביי בריה דרבי אבהו דאליבא דהחכמים לא בעינן דעתה כלל. ויתכן לתרץ דאביי לא קיבל את הברייתא דלקמן וסבר דלפי החכמים אין מעשה יעוד בפני עדי קיום בסוף שש, אבל זה דחוק.

26 ונראה לבאר ע"פ מחלוקת ר"ת והרמב"ם בגדר דעת האמה ביעוד להלכה עיין בשיעורים לעיל דף ה. תוד"ה שכן ישנן. דהרמב"ם פרק ד מהלכות עבדים הל"ח סבור דדעתה פירושו הסכמתה ואין האדון יכול לייעדה בע"כ. אבל ר"ת דף ה. תוד"ה שכן ישנן נקט דהאדון צריך להודיעה דהוא מייעד אותה אבל מעשה היעוד עצמו נעשית בע"כ. וביארנו לעיל דלפי ר"ת דלא בעינן דעתה ורצונה ביעוד, מ"מ היא צריכה לדעת דהוא מייעדה כדי שהמעשה שלו יהא בתורת קידושין, בדומה לגירושין דנעשית בע"כ אבל היא צריכה לדעת שהיא מתגרשת כדי שהמעשה יהא ע"פ דין בתורת גירושין. אבל הרמב"ם סבור דבעינן דעתה למעשה היעוד עצמו אע"פ דאין לה דעת מקנה ממש כמו בקידושין דעלמא.

27 אך לפי הרמב"ם עדיין קשה להבין את שיטת אביי בריה דרבי אבהו, דהרי אם בעינן דעתה למעשה היעוד ומעשה היעוד נעשה רק בסוף שש, אזי לכאורה גם לחכמים בעינן דעתה בסוף שש. ברם לפי הביאור שביארנו בדעת ר"ת שפיר מובן החילוק בין החכמים לבין רבי יוסי בריה דרבי יהודה. דהרי אע"פ דלכו"ע מעשה היעוד נעשה רק בסוף שש, מ"מ מכיון דלפי החכמים האב כבר קיבל מדעתו את הכסף בתורת קידושין ויעוד, יתכן דזה סגי להחיל תורת יעוד לאחר זמן גם על המעשה של האדון ולכן לא בעינן דעתה כלל בסוף שש.

28 ולפי זה גם נראה לבאר את דחיית רב נחמן בר יצחק "שאני הכא דאמר רחמנא וייעדה" בדרך מחודשת. דרש"י ד"ה שאני ביאר דדורשין את המלה "יעדה" בלשון "דיעה", כלומר דהדרשא מיוסד על הדמיון בין המלים. אבל נראה לבאר דרב נחמן בר יצחק הדגיש דהפסוק ד"ייעדה" מלמד דבעינן מעשה יעוד גמור בסוף שש. וכחלק של מעשה היעוד בעינן דעתה כמו שיטת הרמב"ם ולכן אין טעם לחלק בין החכמים לבין רבי יוסי ברבי יהודה דלכו"ע בעינן מעשה יעוד גמור בסוף שש.

29 גמ'. אמר רבא אמר רב נחמן אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך, מדרבי יוסי ברבי יהודה וכו'.

30 בענין צאי וקבלי קידושין בבתו קטנה

31 יש לעיין בגדר הדין דקטנה יכולה לקבל קידושין כשאביה אומרת לה צאי וקבלי קידושיך. ויש כמה שיטות בראשונים בנידון:

32 א שיטת התוס'

33 עיין בתוס' יט. ד"ה אומר אדם וז"ל אלא הכי מוכיח ע"כ קטנה יש לה יד לקבל קידושין מדאשכחן גבי יעוד דאמר רחמנא שתייעד על ידי עצמה שאם לא היה מועיל בעלמא כשנותן לה רשות להתקדש מדעת ע"י עצמה לא היה אומר הכתוב שיהיה מועיל לענין יעוד עכ"ל. כלומר דבדרך כלל בעינן ב' דברים מצד האשה כדי להתקדש: א מעשה קבלת הקידושין, ב דעת להתקדש.

34 ופשיטא דיש לחלק בין מי דיש לו דעת המקנה לקידושין לבין מי דעושה את מעשה הקידושין. דהרי כל היכי דהאשה ממנה שליח לקבלת קידושין השליח עושה את מעשה הקידושין אע"פ דהאשה מהווה דעת המקנה. וההו"א של הגמ' דידן הוא דכל זה שייך רק היכא דהשליח הוי בר דעת דיש לו דעת לעשות את המעשה דקבלת הכסף בתורת קידושין, אבל אם השליח אינו בר דעת אזי אע"פ דיש דעת מקנה מצד המשלח, מ"מ הקידושין אינן חלין דהרי אין דעת מצד השליח לעשות את המעשה לשם מעשה הקידושין. ולכן רב נחמן בא וחידש, דרואים מיעוד דאע"פ דקטנה מופקעת מקידושין דעלמא בגלל חסרון בדעת המקנה שלה, מ"מ מצד מעשה הקידושין יש לה יד לעשות את המעשה וגם יש לה דעת לעשות את המעשה בתורת מעשה הקידושין. וא"כ כשהאב אומר לה צאי וקבלי קידושיך היא יכולה להתקדש בצירוף של מעשה שלה עם דעת האב. וזה גם הדרך דהגר"ח זצ"ל בדינא דצאי וקבלי קידושיך עיין לעיל בשיעורים ט. ד"ה אמר רבא אמר רב נחמן כתב לו על הנייר.

35 ונראה דהתוס' הלכו לשיטתם לגבי קבלת גט ע"י קטנה. דהרי רש"י לקמן מג: ד"ה היא ואביה נקט דקטנה בחיי האב אינה יכולה לקבל גיטה בעצמה. אבל התוס' שם מג: ד"ה תנן התם חולקין על זה וסבורים דקטנה בחיי אביה יכולה לקבל גיטה. וביאור שיטת התוס' הוא דבגיטין לא בעינן דעת האשה בכלל דהרי היא מתגרשת בע"כ, והיא רק צריכה מעשה דקבלת הגט. ומכיון שהיא הגיעה לגדר דיודעת לשמור את גיטה אזי יש לה יד לקבל הגט והיא יכולה לעשות המעשה דקבלת הגט. וא"כ הו"ה לגבי קידושין היכא דלא בעינן דעתה כמו יעוד או דהאב מעניק דעתו כמו בצאי וקבלי קידושיך דיש יד לקטנה לעשות מעשה דקבלת הקידושין בעצמה.

36 ולפי זה יוצא דהדין דצאי וקבלי קידושיך שייך רק היכא דהבת הוי בת כוונה דהמעשה שלה תהא לשם קידושין. אבל בקטנה ביותר דאינה יכולה להתכוון דהמעשה שלה תהא בתורת קידושין, אזי אי אפשר לצרף את דעת המקנה דהאב למעשה שלה והיא אינה מקודשת.

37 ולכאורה גם אפשר לבאר דברי רש"י לקמן ע"פ יסוד הנ"ל דהגר"ח זצ"ל. דעיין לקמן מד: וז"ל איתמר קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה, אמר שמואל צריכה גט וצריכה מיאון וכו' אמר רב אחא בריה דרב איקא צריכה גט שמא נתרצה האב בקידושין, צריכה מיאון שמא לא נתרצה האב בקידושין, ויאמרו אין קידושין תופסין באחותה, אמר ר"נ והוא ששדכו עכ"ל. ורש"י ביאר ד"ה והא ששדכו וז"ל הא דאמר צריכה גט כששידך בה לאביה קודם קידושין דאיכא לספוקי שמא נתרצה כששמע והוו להו קידושין למפרע עכ"ל. הרי לפי רש"י ריצוי האב בקידושין מועיל למפרע והיא מקודשת משעה שקיבלה את כסף הקידושין. ולכאורה צ"ב דהרי היאך הקידושין מהני למפרע, הרי בקטנה רק האב יכול לקדשה והיא אינה יכולה לקדש את עצמה בלי דעת האב. ונראה לבאר דרש"י סבור כמו הגר"ח זצ"ל דיש יד לקטנה לעשות מעשה הקידושין בעצמה ורק צריך צירוף של דעת אביה דהוא מסכים לזה. וצירוף דעת כזה מהני בתורת איגלאי מילתא למפרע דניחא ליה.

38 ולפי"ז מובן מה דאיתא בהמשך הסוגיא שם מה: וז"ל אמר רבינא אפילו למאן דאמר חיישינן שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא אמרינן עכ"ל. ולכאורה מאי שנא דחיישינן שמא נתרצה האב ולא הבן. ונראה לבאר דהיכא דהקטנה קיבלת את כסף הקידושין בעצמה היא עשתה את מעשה קידושין לבד ורק צריך צירוף דדעת האב. אמנם הבן הוי הבעלים היחיד על הקידושין שלו והוא צריך לעשות גם את מעשה הקידושין וגם לפעול את דעת הקנין דקידושין. וזה אי אפשר לעשות ע"י ריצוי למפרע.

39 אמנם עיין ברש"י שם מה. ד"ה שמא נתרצה הבן דלכאורה ביאר את החילוק באופן אחר וז"ל בקידושין שקידש לו האב שלא מדעתו לא אמרינן דאב בקידושי בתו בכל דהו ניחא ליה דטב למיתב טן דו אבל גברא דייק ונסיב ובן אינו ברשות אביו לקדש לו אשה שלא בשליחותו עכ"ל. וצ"ע למה רש"י צריך את החילוק הזה, אם לכאורה בבת דנתקדשה רק צריך את ריצוי דהאב, ואילו בבן צריך את דעתו גמורה לקידושין.

40 ב שיטת הרא"ש

41 הרא"ש פרק א סימן טו נקט דיש שליחות לקטנה היכא דהיא זוכה לעצמה, וז"ל על כרחינו צריכין אנו לומר כשקבלה קידושין מדעת אביה הויא היא שליח האב דאין לה יד להתקדש מכח קבלתה הלכך נראה לי דהא דאין שליחות לקטן היינו כשעשה שליחות לזכות לאחר דמיעוטא דקטן משליחות היינו משום דאיש כתיב בכל דוכתא דאתרבאי שליח בגט ובתרומה ובפסח לקמן בריש פ' האיש מקדש מא. והיינו דוקא לזכות לאחר בשליחותו אבל בקידושי קטנה שהיא זוכה לעצמה בשליחות אביה מהני שליחותה לעצמה כאילו קבל אביה קידושין בשבילה דקטן אית ליה זכייה כשדעת אחרת מקנה לו ובשליחות אביה היא זוכה לעצמה עכ"ל. ולכאורה יוצא דלפי הרא"ש הדין דצאי וקבלי קידושיך גם מהני בגירושין כי גם שם היא יכולה להיות שליח האב לחלות גירושין דידה.

42 ונראה לבאר את חידוש הרא"ש דהוא נקט דהפקעת קטן משליחות אינו משום חסרון במינוי, דהיינו דקטן אינו יכול למנות שליח או לקבל מינוי ממשלח. דהרי איתא בב"מ י: דאם חצר מדין שליחות איתרבאי אזי אין לקטנה קנין חצר דאין לה שליחות. ומכיון דחצר הוי חלות שליחות בלי מינוי שליחות ואעפ"כ החצר אינו יכול להיות השליח דהקטן, ומוכח מזה דהדין דאין שליחות לקטן אינו משום דאיכא חסרון מסויים במינוי. אלא דיש דין דעלמא דאין אדם אחר יכול לעשות מעשה בעד הקטן, וגם דאין קטן יכול לעשות מעשה בעד אחר. ולפי"ז שפיר מובן דברי הרא"ש דמכיון דהיא זוכה לעצמה אזי היא יכולה להיות השליח דהאב, דהרי אין המעשה שלה פועלת עבור אדם אחר אלא פועלת חלות לעצמה. ולכן אין חסרון דשליחות דקטן והיא יכולה להיות שליח לעשות חלות לעצמה.

43 ולכאורה יש לדייק דהרמב"ם ג"כ נקט כמו הרא"ש דצאי וקבלי קידושיך מהני מדין שליחות דהרי הוא הביא הדין הזה בתוך הלכה דאיירי בדיני שליחות, פרק ג מהלכות אישות הלי"ד-טו וז"ל יש לאיש לעשות שליח לקדש לו אשה בין אשה פלונית בין אשה משאר הנשים, וכן האשה הגדולה עושה שליח לקבל קידושיה בין מאיש פלוני בין מאיש משאר האנשים, וכן האב עושה שליח לקבל קידושי בתו כשהיא ברשותו, ואומר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קידושיך. כל העושה שליח לקבל הקידושין צריך לעשותו בפני שני עדים עכ"ל. ומזה דגם לפני וגם לאחרי ההלכה של צאי וקבלי קידושיך הרמב"ם איירי בהלכות שליחות, משמע להדיא דגם צאי וקבלי קידושיך מהני מדין שליחות. ולפי"ז יוצא דלפי הרמב"ם האב צריך לומר צאי וקבלי קידושיך בפני ב' עדים כמו כל שליח לקבלה.

44 אולם יתכן לבאר את שיטת הרא"ש באופן קצת אחר ע"פ דברי התוס' הנ"ל. דביארנו בדעת התוס' דצאי וקבלי קידושיך חל מצירוף דעת המקנה דהאב ומעשה קידושין של הבת אפי' בלי חלות שליחות. וי"ל דגם הרא"ש נקט כמו התוס' דאין כאן חלות שליחות אלא דין צירוף דדעת האב ומעשה הבת. וכשהרא"ש כתב דיש שליחות לקטן היכא דהיא זוכה לעצמה, כוונתו לבאר היאך אפשר לצרף את דעת מקנה דהאב למעשה שלה בלי מינוי שליחות. והרא"ש ביאר דרק היכא דהחלות מתייחסת למשלח בעינן מינוי שליחות ליצור צירוף בין דעת המקנה דהמשלח לבין מעשה דהשליח. אמנם הכא דהחלות מתייחסת למי דעושה את המעשה הבת, אזי לא בעינן מינוי והקידושין חלין בצירוף דעת האב והמעשה דידה.

45 ג שיטת הראב"ד

46 הרא"ש פרק א סימן טו הביא מהראב"ד דהקידושין חלין מדין ערב, וז"ל ופירש הראב"ד ז"ל דלאו מתורת שליחות הוא דקטן וקטנה לאו בני שליחות נינהו אלא משום דהוי ליה כמו שאמר תן ככר לכלב שלי או תן ע"ג סלע שלי ותתקדש בתי לך וכיון שאמר לבתו קבלי קידושיך הוה ליה כמי שאמר מי שיתן לך מנה מעלה אני עליו כאילו נתנו לי והתקדשי בו עכ"ל. לכאורה יוצא מהראב"ד דצאי וקבלי קידושיך מהני רק בקידושין, אבל לפי השיטות דקטנה אינה יכולה לקבל גט בחיי אביה, האומר לבתו "צאי וקבלי גיטך" לא מהני כי אין דין ערב בקבלת גט.

47 ולפי"ז יוצא דהראב"ד נקט דאין הבת עושה את מעשה הקידושין כאן אלא דהיא דומה לכלב, דקבלתה מחיל את הקידושין מדין ערב. וזה דלא כשיטת התוס' עיין לעיל, אות א' דנקטו דהבת עושה את מעשה הקידושין. אמנם יתכן לבאר דאפי' הראב"ד מסכים עם התוס' דהבת עושה את מעשה הקידושין בעצמה ולא בעינן דין ערב למעשה הקידושין. דהרי קשה לומר דהאב עושה את מעשה הקידושין ע"י דין ערב דהרי המקדש לא דיבר עמו כלל והאב אפי' לא ידע דהמקדש נותן את הכסף לבת.

48 אלא י"ל דהבת עושה את מעשה הקידושין ע"י קבלתה, והראב"ד רק הזכיר הדין דערב לבאר למה הבת זוכה בכסף. דהרי כשהאב מקדש את בתו קטנה או נערה הוא זוכה בכסף, וא"כ צ"ע באומר לה צאי וקבלי קידושיך אע"פ דיש לה מעשה קבלת הקידושין, מ"מ היאך היא זוכה בכסף בעד אביה. ולכן הראב"ד בא והסביר דהאב נותן לה הכח לזכות בכסף מדין ערב. ונמצא דאע"פ דמעשה הקידושין נעשית ע"י הבת, מ"מ האב מהווה חלות שם מקבל הכסף ע"י דין ערב.

49 והתוס' ד"ה אומר גם התקשו בזה דהיא מקבלת הכסף ולא האב, ותירצו דהבת זוכה ע"י דעת אחרת מקנה. ולכאורה לפי זה הבת לא רק עושה את מעשה הקידושין אלא גם מקבלת את הכסף בעצמה, דהרי ע"י דעת אחרת מקנה היא רק זוכה לעצמה מדאורייתא אבל לא לאחרים כדמבואר בגיטין סה.. ואע"פ דסוף כל סוף האב זוכה בכסף הקידושין מדין שבח נעורים לאביה, הדין הזה חל אחרי דהבת מקבלת את הכסף ולא כחלק של מעשה הקידושין. ולפי כל זה יוצא דהתוס' והראב"ד הסכימו דהבת עושה את מעשה הקידושין אבל נחלקו במי הוי חלות שם מקבל כסף הקידושין. דלפי הראב"ד האב מקבל את הכסף מדין ערב, לעומת התוס' דהבת מקבלת את הכסף מדין דעת אחרת מקנה.

50 ובנוגע למי הוי ע"פ דין מקבל הכסף, עיין ברשב"א ד"ה אמר רבא דלכאורה יש לו ב' דעות בנידון. דהוא נקט כמו התוס' דהקטנה זוכה מדין דעת אחרת מקנה, והקשה הרשב"א וז"ל ואכתי לא ניחא דזו זוכה לאחרים היא דכסף קדושיה דאביה הוא והתם משמע דאינו זוכה לאחרים עד שיגדל ויביא שתי שערות עכ"ל, כלומר דהיא אינה יכולה לזכות בעד אביה מדאורייתא. ותירץ הרשב"א בב' אופנים וז"ל ושמא נאמר דטעמא דזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים משום שלזכות עצמו נותן דעתו ומתכווין הוא לזכות אבל לזכות לאחרים אינו נותן דעתו כ"כ ואינו זוכה להן והכא כיון שהמקדש נותן לה והיא מתכוונת לקנות לעצמה אע"פ שהאב חוזר ונוטל ממנה משום שבח נעורי' שזכתה לו תורה מ"מ זכייתה זכייה וכו' ונראה דרבותינו בעלי התוס' ז"ל דעתם לפסוק כרב יהודה א"ר אסי דאמר חפץ ומחזירו זוכה בין לעצמו בין לאחרים דהא אותיבו רב חיננא ורב אויא עליה דשמואל מברייתא, ואע"ג דשנינהו שינויי דחיקי נינהו, ולדעתם ז"ל לא תיקשי מידי דמוקמי' קטנה זו ביודעת להחזיר החפץ לאחר שעה שזוכה בין לעצמה בין לאחרים עכ"ל. ולכאורה יוצא דלפי התירוץ הראשון דהרשב"א הבת מהווה עיקר מקבל הכסף דהרי היא זוכה לעצמה מדין דעת אחרת מקנה ואח"כ האב זוכה ממנה מדין שבח נעורים, ואילו לפי התירוץ השני אנו פוסקים כמ"ד בגיטין דמי שזוכה בעצמו גם זוכה לאחרים וא"כ הקטנה יכולה לזכות בעד האב, יוצא דהאב הוי ע"פ דין מקבל הכסף. ונמצא דנחלקו ב' הדעות בהרשב"א במחלוקת בין התוס' לבין הראב"ד בנוגע למי הוי חלות שם מקבל הכסף בדין דצאי וקבלי קידושיך.

51 אמנם יש לדחות ולומר דאפי' לפי הדעה הראשונה בהרשב"א האב הוי חלות שם מקבל הכסף. דאם באמת כוונת הרשב"א הוא דהאב רק זוכה כשלב שני אחרי דהבת זוכה בכסף, אזי צע"ק באריכות לשונו, דלכאורה הרשב"א היה צריך לומר בקיצור דהיא זוכה תחילה בעצמה והאב זוכה אח"כ ממנה. אלא משמע מאריכות לשונו דהדין דשבח נעורים הופך את האב לעיקר מקבל הכסף ולא רק כמי שזוכה ממנה. ולפי"ז י"ל דנחלקו ב' הדעות בגדר החסרון דבעלמא אין הקטן זוכה לאחרים. דלפי הדעה השניה, יש דין כללי דאין הקטן זוכה לאחרים, ולכן בסוגיא דידן דהאב צריך להיות חלות שם מקבל הכסף צ"ל דקאי למ"ד בגמ' דקטן זוכה לאחרים. אבל הדעה הראשונה ברשב"א סבורה דהא דקטן אינו זוכה לאחרים הוי משום חסרון בדעת הקונה דהקטן, דהיינו דאפי' היכא דיש דעת אחרת מקנה, יש לקטן רק דעת קונה בעצמו אבל אין לו שיעור הדעת דנצרך כדי לזכות לאחרים. אבל כל זה שייך היכא דהיא רוצה לזכות בעד אחר מדין זכייה בעלמא. אבל כאן, התורה קובעת דאע"פ דיש לה דעת לקנות כסף הקידושין לעצמה זה גורם לקנין ישיר להאב מדין שבח נעורים לאביה. וא"כ אין חסרון בשיעור הדעת דנצרך כדי לזכות לאחרים כי בעצם בעינן רק דעתה לזכות לעצמה. וא"כ שתי הדעות ברשב"א נקטו דהאב מהווה חלות שם מקבל הכסף, אלא דלפי הדעה הראשונה היא מתכוונת לקנות בעצמה והתורה קובעת דחלות הקנין מתייחסת ישירה אל האב, והדעה השניה סבורה דאפי' בעלמא היא יכולה להתכוון לזכות בעד אחר.

52 ד שיטת הרב אב ב"ד

53 שיטה רביעית היא הרב אב ב"ד מובא ברמב"ן דף מג: ד"ה הא דתנן דאיירי בסוגיא אחרת. דעיי"ש ברש"י מג: ד"ה היא ואביה דקטנה בחיי האב אינה מקבלת גיטה בעצמה. והתוס' שם מג: ד"ה תנן התם הקשו על רש"י מגמ' לקמן מד: דמשמע דקטנה יכולה לקבל גט גם כשאביה קיים וז"ל ומיהו קשה דלקמן בשמעתין קאמר קטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גיטה לידה משמע אבל כשהגיע גט לידה מגורשת עכ"ל. והרב אב"ד תירץ לפי שיטת רש"י דהגמ' שם איירי דהיא מקבלת הגט מדעת אביה, וז"ל והרב אב"ד ז"ל מוקי לה במקבלתו מדעת אביה עכ"ל. ולכאורה הרב אב"ד אינו יכול לסבור כמו התוס' בסוגיא דידן דצאי וקבל קידושיך דהרי לפי התוס' קטנה בחיי אביה יכולה לעשות מעשה קידושין או גירושין בעצמה, נגד שיטת הרב אב"ד דקטנה בחיי אביה אינה יכולה לקבל גיטה. וגם נראה דהרב אב"ד אינו סבור כמו הרא"ש והראב"ד דהרי הרב אב"ד אינו מזכיר ערבות או שליחות כלל.

54 אלא נראה דהרב אב"ד מהווה דעה רביעית, דהיינו אע"פ דאין יד לקטנה כלל בחיי אביה לגיטין וקידושין, האב יכול לתת לה היד לעשות מעשה דקבלת הקידושין והגט וגם הדעת דנצרכת לקידושין. וכל זה אינו בגדר שליחות. אלא בנוגע ליד לקבלת הקידושין והגט י"ל דבעצם יש לקטנה יד בגו"ק כדמוכח מזה דיתומה בחיי אביה יכולה לקבל גט בעצמה. אמנם רש"י נקט האב מפקיע את הכח הזה מהבת ולכן בחיי אביה היא אינה יכולה לקבל את גיטה. ולכן כשהיא מקבלת הגט מדעתו הגירושין חלין מכיון דהוא בעצם מסלק בעלותו מעליה והיא יכולה להשתמש ביד שלה. ולגבי דעת בקידושין, י"ל הרב אב"ד סבור כשיטת התוס' דדעת האב יכול להצטרף עם מעשה הבת. ומכיון דיש מעשה הבת מכיון דהאב סילק הפקעתו וגם דעת מהאב, הקטנה יכולה להתקדש מדאורייתא, וזה ביאור הדין דצאי וקבלי קידושיך.

55 גמ'. ואמר רבא א"ר נחמן המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת.

56 בענין המקדש במלוה שיש עליה משכון

57 יש לעיין מה הוי כסף הקידושין בדין דר' נחמן. ונישנו כמה שיטות בראשונים כדלהלן:

58 א שיטת הרמב"ם

59 הרמב"ם פרק ה מהלכות אישות הלי"ד כתב וז"ל היה לו אצלה מלוה על המשכון וקידשה באותה מלוה והחזיר לה את המשכון הרי זו מקודשת שהרי היא נהנית במשכון מעתה והרי הגיעה הנאה לידה עכ"ל. מבואר בדבריו דהוא צריך להחזיר לה את המשכון ומשמע מזה דהמשכון עצמו מהווה כסף הקידושין. ולכאורה דברי הרמב"ם צ"ב. דבשלמא הוא יכול לקדשה במשכון דאחרים כדמבואר לעיל ח: דהרי יש לבע"ח קנין במשכון שהוא מקנהו לאשה, והרמב"ם עצמו הביא את הטעם הזה פ"ה מהל' אישות הלכ"ג וז"ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע"פ שאינו שלו הרי זו מקודשת, מפני שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ"ל. אבל הכא במשכון דידה, הוא רק מסתלק מהמשכון כשמוחל את החוב והיא קונה את המשכון ממילא בלי הקנאתו והיאך הוא מקדשה בו.

60 ונראה לבאר ע"פ מה דייסדנו לעיל דף יג. בענין קידושין בגזל, אות א' בנוגע לגזלן דרוצה לקדש את הנגזלת בחפץ הגזול, דמשמע מהגמ' דאם יש לה דעת לקידושין אזי הקידושין חלין. והקשינו דלכאורה החפץ הגזול נשאר תחת בעלותה, וא"כ קשה להבין היאך הוא יכול לקדשה בדבר דשייך לה. וביארנו דקידושי כסף תלויים בקבלת האשה ולא בנתינת והקנאת המקדש, ולפיכך כל היכא דהוא מאפשר לה לגמור את קנינה וליהנות בפרוטה, סגי בזה למעשה הקידושין. ולכן אם הגזלן מחזיר לה את החפץ דגזל ובכך היא גומרת את קנינה בחפץ, זה הוי מעשה קידושין. ולפי"ז י"ל דאע"פ דהמשכון שלה ביד הבע"ח עדיין שייך לה, מ"מ אין לה בעלות גמורה על המשכון. וא"כ כשהבע"ח מחזיר לה את המשכון הוא מאפשר לה לגמור את קנינה במשכון ובזה הוא מקדשה.

61 ומסברא אפשר לדון מהו הדין אם אדם רוצה לקדש אשה ע"י הנחת חפצא של הפקר לפניה כדי דהיא יכולה לזכות בה. דע"פ הנ"ל אולי הקידושין חלין מכיון דהוא מאפשר לה לקנות את החפצא דהפקר. אבל נראה דאין זה סגי לקידושין מכיון דהיא היתה יכולה לזכות עפ"י דין בחפצא של הפקר בלי סיוע של המקדש. משא"כ היכא דהוא מאפשר לה ע"פ דין לגמור את הקנין שלה בחפצא, ובלעדיו היא לא היתה יכולה לגמור את הקנין כמו בגזלן ובבע"ח עם משכון דאזי סגי בזה למעשה קידושין.

62 אבל עדיין יש להקשות דאם הוא מקדשה ע"י זה שהיא גומרת את קנינה במשכון, למה הוא צריך להחזיר לה את המשכון בפועל. והרי אם הוא מוחל את החוב אזי ממילא נפקע מקצת הקנין דיש לבע"ח על המשכון וממילא האשה חוזרת להיות הבעלים הגמורים על המשכון. וא"כ אפי' אם הוא אינו מחזיר לה את המשכון בפועל, כל עוד דהוא מוחל את החוב הוא בעצם מאפשר לה לגמור את הקנין שלה במשכון. ונראה לבאר דאה"נ, אם הוא באמת מחל את החוב ויש להם דעת דהמשכון יהא כסף הקידושין אזי הקידושין חלין בלי החזרת המשכון בפועל. אבל בדינא דר' נחמן הבע"ח לא התחיל את הקידושין ע"י מחילת החוב, אלא דאיירי דהוא בתחילה החזיר את המשכון וממילא החוב נמחל. ולכן הוא באמת צריך להחזיר את המשכון בפועל כדי שהקידושין יחולו.

63 ב שיטת התוס'

64 ועיין בתוס' ד"ה במלוה דהבינו דהקידושין חלין ע"י הנאת מחילת החוב. ובסוף דבריהם הקשו דהיאך ר' נחמן מקשר את הדין דהנאת מחילת חוב לשיטת רבי יוסי ברבי יהודה ביעוד, דהרי דבגמ' לעיל טז. איתא בהדיא דמחילה אינה מהני בעבד עברי משום דגופו קנוי, וא"כ היאך האדון יכול למחול על החוב שהשפחה חייבת לו. ותירצו בב' אופנים, וז"ל ונ"ל לדקדק דקסבר ר' יוסי בר' יהודה דעבד עברי אין גופו קנוי דאי גופו קנוי מה ענין זה אצל מלוה שיש עליה משכון אין כאן מלוה כלל אלא מקדשה בהקנאת גופה לעצמה, ומיהו י"ל דע"כ לא בהקנאת גופה שהיא קנויה לו מקדשה דאם כן איך תקדש בלא שטר שחרור ובלא הפקר עכ"ל. הדעה הראשונה בהתוס' נקטה דבאמת רבי יוסי ברבי יהודה חולק על כל המושג דעבד עברי גופו קנוי ולכן מחילה מהני בעבד עברי ובאמה העבריה. ואילו הדעה השניה נקטה דאע"פ דגופו קנוי מ"מ הקידושין חלין ע"י מחילה. אמנם לכאורה עיקר התירוץ חסר מן התוס', דהרי התוס' לא ביארו היאך מחילה מהני אם יש לאדון קנין הגוף בה.

65 ונראה לבאר דאע"פ דאיתא לעיל דמחילה אינה מהני בעבד עברי, יתכן דכל זה איירי רק במחילה כדי להוציא את העבד לחירות. אבל התוס' נקטו דאע"פ דמחילה אינה מהני לשחרר את העבד, מ"מ מחילת האדון מהני לכל הפחות כדי לסלק את השעבוד דהעבד עברי לעבוד בעד האדון. ונמצא דאחרי מחילת האדון, העבד אינו יוצא לחירות בלי שטר שחרור וכדומה מפני דגופו קנוי, אבל מ"מ אינו מחוייב לעבוד לאדון. ולפי"ז י"ל דהדעה השניה בתוס' ס"ל דהיעוד חל במחילה מכיון דהוא נותן לה הנאת פרוטה מכיון דאחרי המחילה היא אינה צריכה לעבוד.

66 אולם עוד נראה לבאר את הדעה השניה בתוס' ע"פ הגדר דקידושין ע"י הנאת מלוה לפי הרמב"ם. דביארנו לעיל ו: ד"ה ארווח לה זימנא, אות א'-ב דאין הפשט דקידושין חלין מפני דיש להנאה דין של כסף. אלא דהרמב"ם הבין דהיכא דיש מעשה הגורמת לחלות התחייבות ממון, אזי יש למקדש היכולת להתנות שבמקום שתחול חלות התחייבות בדיני ממונות תחול חלות קידושין, ומפני זה אפשר לקדש ע"י מעשה של הנאה.

67 וי"ל דזהו גם היסוד דיעוד לפי רבי יוסי ברבי יהודה. דביארנו לעיל דף יח: בענין גדר דיעוד, אות ו' דלפי רבי יוסי ברבי יהודה היעוד חל רק ע"י גרעון פרוטה משיעור העבדות עצמה ולא ע"י שטר או כסף אחר. ולפי"ז י"ל דגרעון כסף בעלמא המהווה מעשה שחרור מחייבת אותה לשלם את הממון דנשאר לאדון. ובדרך כלל כדי להיות חלות שם מעשה שחרור דגרעון כסף, היא צריכה לשלם לאדון בפועל ולכן מחילה אינה מהני לגרעון כסף. ורבי יוסי ברבי יהודה חידש דאם יש מעשה גרעון כסף, אזי במקום שהמעשה הזה יחייב חיוב ממון כדי לשחרר את השפחה אם היא משלמת בפועל את החיוב הממון, האדון יכול לבחור לייעדה ע"י הפיכת חיוב הממון לכסף קידושין, בדומה ליסוד הנ"ל בדעת הרמב"ם לגבי הנאה.

68 ולפי"ז אין מקום להקשות היאך מחילה מהני באמה העבריה אם גופה קנוי. דהרי מחילה אינה יכולה להיות מעשה השחרור דגרעון כסף מכיון דהיא לא משלמת לו את הכסף מיד. אבל ביעוד י"ל דהמחילה שפיר יכולה להיות מעשה גרעון כסף כי במקום חיוב הממון דהיא צריכה לשלם מיד, האדון רוצה שתחול חלות קידושין. ונמצא דאין כוונת התוס' דע"י המחילה היא יוצאת לחירות ורק אח"כ הוא מקדשה בהנאת מחילת המלוה, אלא להיפך דהכל חל בבת אחת, דהיינו עצם זה דהאדון רוצה שתחול חלות הקידושין גורם שיחול חלות גרעון כסף ולא סתם מחילה.

69 והשתא דאתית להכי, י"ל דנחלקו ב' הדעות בתוס' ביחס שבין המחילה לבין חלות הקידושין. דביארנו דלפי הדעה השניה הם חלין בבת אחת, ורק מפני דיש חלות קידושין אמרינן דהמחילה מהווה מעשה שיחרור דגרעון כסף. אבל לפי הדעה הראשונה בתוס' דלפי רבי יוסי ברבי יהודה אין גופה קנוי ומחילה מהני, משמע דהמחילה מוציאה לחירות ומיד אח"כ חלין קידושי יעוד. ולכאורה הדעה הזאת קשה להולמה, דאם המחילה מוציאה לחירות, אזי היאך חל היעוד אח"כ, שהרי היא כבר בת חורין בלי זיקה לאדון, וצ"ע.

70 ועיין לקמן בשיעורים דף יט: ד"ה משל דלפי קרבן העדה יש ב' דעות בירושלמי בשיטת רבי יוסי ברבי יהודה האם יעוד חל היכא דהאדון היה נשוי לאחות האמה בשעת המכירה אבל היא מתה לפני היעוד. וי"ל דב' הדעות נחלקו באותה נקודה דב' הדעות בתוס', דהיינו ביחס בין השיחרור לבין חלות היעוד. דהיינו, דלפי הדעה הראשונה בתוס' דביעוד השיחרור חל לפני חלות האישות, אזי פשיטא דיעוד חל אם אחות האמה מתה תוך השפחות, דהרי אין קשר בין חלות האישות לבין חלות השפחות. אבל לפי הדעה השניה בתוס' דביעוד חלות האישות חלה דוקא כשהיא שפחה, וע"י חלות האישות היא יוצאת לחירות, אזי מסתבר דיעוד אינו חל אם הוא היה נשוי לאחותה כשחלות השפחות התחילה דאזי עצם השפחות לא היתה ראויה ליעוד.

71 גמ'. ונוהג בה מנהג אישות ואינו נוהג בה מנהג שפחות.

72 בענין ונוהג בה מנהג אישות

73 א פירוש אחד ב"נוהג בה מנהג אישות"

74 הפירוש הפשוט בברייתא הוא דעד היעוד היא שפחה ונוהג בה מנהג שפחות, ואחרי היעוד היא אינה עוד שפחה אלא רק אשתו גמורה ולכן הוא נוהג בה מנהג אישות. ולכאורה לפי זה צ"ב מה בא הברייתא לחדש דהרי למה היינו חושבים דהשפחות ממשיכה אפי' לאחר היעוד. וי"ל דלפי המ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו היינו חושבים דחלות האישות חלה למפרע, וא"כ איגלאי מילתא דבתוך שש היא גם אשת איש וגם שפחה. וצ"ל דחלות אישות שלה היא אינה חלות אישות גמורה אלא חלות אישות מיוחדת דאינה נסתרת מחלות שפחות שלה. ומכיון דבתוך שש היא גם אשת איש וגם שפחה יש הו"א דשתי החלויות האלו ממשיכות ביחד גם לאחר היעוד. ולכן בא הברייתא ומלמד דאחרי היעוד נסתלקה חלות השפחות לגמרי ומעכשיו היא רק אשת איש כמו אשת איש דעלמא. וזה הוי הפירוש הפשוט בהברייתא.

75 אבל גם אפשר להבין את הברייתא דאחרי היעוד הוא "נוהג בה מנהג אישות" למפרע משעת המכירה. כלומר, דעד היעוד הוא נהג בה כשפחה, אבל אחרי היעוד איגלאי מילתא למפרע דבאמת היא לא היתה שפחתו כלל אלא רק אשתו גמורה. ויש להוכיח דהירושלמי ס"ל הכי בשיטת החכמים דמעות הראשונות לקידושין ניתנו, דהרי הירושלמי פרק א הל"ב נקטה דמעיקר הדין אחרי היעוד האדון צריך להחזיר את מעשה ידיה לאביה, וז"ל על דעתון דרבנין משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים מה נפקא מביניהון מעשה ידיה מ"ד בסוף נתן לה כסף לייעודים מעשה ידיה של בעלה מ"ד משעה ראשונה ניתן כסף של ייעודים מעשה ידיה של אביה אפילו כמאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים מעשה ידיה של בעלה נעשה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שמעשה ידייך שלי עכ"ל. כלומר, דלפי החכמים דס"ל דמשעה ראשונה ניתן כסף לייעודים מעות הראשונות לקידושין ניתנו, ע"פ דין האדון היה צריך להחזיר את מעשה ידיה לאביה דהרי היא אף פעם לא היתה שפחה אלא היתה ארוסתו משעת המכירה. אלא דבפועל הוא אינו צריך להחזיר את מעשה הידיים דנעשה כאומר לה על מנת שמעשה ידייך שלי.

76 ב מסקנת הירושלמי וגדרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה

77 ויש לעיין בגדר מסקנת הירושלמי. דמשמע מלשון דהירושלמי דהכוונת היא לתנאי בקידושין, כלומר דכאילו הוא קידש אותה בתחילת שש ע"מ דמעשיה ידיה יהיו שלו משעת האירוסין. אבל יש להעיר דלכאורה הדין הזה תלוי במחלוקת התנאים בין ר"מ ור"י בנוגע למתנה ע"מ שכתוב בתורה בתנאי שבממון, וא"כ לפי ר"מ התנאי ראוי להיות בטל ולפי"ז הירושלמי קאי רק לשיטת ר"י. ועוד, אפי' לר"י דהמתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים, יש להעיר דלכאורה רק מצינו תנאי ע"מ שכתוב בתורה כשהמתנה נסתלק מחיובים ע"י התנאי כמו המקדש את האשה ע"מ שאין לה עליו שאר כסות ועונה. אבל לא מצינו דרבי יהודה סבור דאדם גם יכול לחדש זכות או חיוב לעצמו ע"י תנאי ע"מ שכתוב בתורה. וא"כ יתכן דמסקנת הירושלמי היא גם נגד רבי יהודה דהרי כאן האדון רוצה להוסיף על הזכויות שלו ע"י תנאי ע"מ שכתוב בתורה.

78 אבל לכאורה יש להוכיח דרבי יהודה סבור דאפשר להתנות ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון אפי' לחדש דבר נוסף מגמ' בב"מ צד., דמתנה שומר שכר להיות כשואל. דהרי הסוגיא שם העלה את המחלוקת לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה אע"פ דהוא רוצה לחדש עוד חיובים על עצמו. ויש ללמוד את כל הסוגיא שם כדי לדעת האם באמת הוספת חיובי שואל על שומר שכר מהווה מתנה ע"מ שכתוב בתורה. דהרי איתא במשנה וז"ל מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם עכ"ל. ובתחילת הסוגיא הגמ' הקשה דהרי זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וז"ל מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם וכו' ומי מצית מוקמת לה כרבי יהודה וכו' אלא, כולה רבי מאיר היא, ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה עכ"ל. כלומר דיש הו"א דהמשנה קאי רק בשיטת ר"י. אמנם הגמ' נקטה דהמשנה אינה יכולה להיות כר"י מטעם אחר והסיקה דאפי' לרבי מאיר מתנה שומר חנם להיות פטור כי מעיקרא לא שעבד נפשיה.

79 ועד כאן הגמ' איירי היכא דהשומר רוצה להוריד את חיוב השמירה שלו. אבל מיד אח"כ הגמ' הביאה ברייתא אחרת דהשומר יכול להעלות את מדריגת חיוב השמירה שלו, וז"ל תנא ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי, בדברים, אמר שמואל בשקנו מידו, ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה עכ"ל. הגמ' כאן אינה מקשרת את הברייתא הזאת למחלוקת התנאים בנוגע למתנה ע"מ שכתוב בתורה בהדיא, אבל לכאורה אם הגמ' כבר ידעה את הברייתא הזאת בתחילת הסוגיא אזי ההו"א הראשונה דהמשנה קאי בשיטת רבי יהודה גם שייך להברייתא הזאת. ולפי"ז יוצא דבהו"א של הגמ', היכולת של שומר להוריד או להעלות את רמת החיוב שלו תלוי בשיטת רבי יהודה דהמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו קיים. ויוצא, דלכל הפחות לפי ההו"א של הגמ' בהבנת הברייתא, שומר שכר יכול לחדש חיוב נוסף ע"י תנאי ע"מ שכתוב בתורה לפי רבי יהודה. וא"כ אפשר להבין את דברי הירושלמי דהאדון יכול להתנות על הקידושין להוסיף זכות לעצמו.

80 ויש לעיין מהי מסקנת הגמ' דשומר יכול להוריד או להעלות את רמת החיוב שלו אפי' למ"ד דהמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל. בנוגע להמשנה הגמ' הסיקה דאפי' לרבי מאיר מתנה שומר חנם להיות פטור כי "מעיקרא לא שעבד נפשיה". ונראה לבאר דהדין דמתנה ע"מ שכתוב בתורה שייך רק היכא דיש לאדם דעת ליצור חלות מסויימת וממילא חלין חיובים מחמת החלות. למשל, אדם מקדש אשה עם דעת לקידושין דמפאת חלות האישות הוא נתחייב ממילא בחיוב דשאר כסות ועונה. ואם האדם רוצה לשנות את חלות האישות כדי שלא יתחייב בשאר כסות ועונה, אזי זה נקרא מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ובהו"א הגמ' קס"ד דשמירה דומה לשאר כסות ועונה, דהשומר צריך דעת רק כדי להחיל על עצמו חלות שם שומר חנם או חלות שם שומר שכר ואז ממילא התורה מחייבת אותו בחיוב שמירה מסויימת. וא"כ היכולת של השומר להוריד או להעלות את חיוב השמירה שלו תלוי בדין דמתנה ע"מ שכתוב בתורה. אבל הגמ' דחתה דאפי' לרבי מאיר "מעיקרא לא שעבד נפשיה", כלומר דחיובי השומר אינן חלין מחמת חלות שם שומר שחנם או שומר שכר אלא דיש אומדנא דהשומר מחייב את עצמו בחיובים השונים. וא"כ הדין דמתנה שומר שכר להיות כשומר חנם או להיות כשואל אינו תלוי כלל במחלוקת דמתנה ע"מ שכתוב בתורה.

81 אבל לכאורה לפי זה קשה להבין את קושיית הגמ' על הברייתא דמתנה שומר שכר להיות כשואל – "במאי בדברים", כלומר דהגמ' נקטה דהשומר אינו יכול לחייב את עצמו בחיובי שמירה יותר מהרגיל על ידי דברים בעלמא. והגמ' לא דחתה את הנקודה הזאת במסקנא אלא תירץ דקנו מידו. ולכאורה לפי הביאור דחיובי שמירה חלין מחמת התחייבות מדעת של השומר, צ"ע למה שומר שכר צריך קנין כדי לחייב את עצמו בחיובי שמירה דשואל, הרי מעיקרא הוא שעבד נפשיה לחיובי שואל. ומזה דהשומר בעי קנין להתחייב יותר, משמע דחיובי שמירה חלין ממילא מחלות שם שומר והקנין בא לשנות את החיוב מהרגיל. וא"כ לכאורה מתנה שומר שכר להיות כשואל ראוי להיות תלוי במחלוקת התנאים לגבי המתנה ע"מ שכתוב בתורה.

82 ונראה לבאר ע"פ מחלוקת הראשונים האם כל שומר צריך קנין כדי להיות חייב. דאיתא בב"ק עט. וז"ל כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין עכ"ל, ונחלקו הראשונים האם הגמ' איירי בנוגע לכל חיובי שמירה או רק לגבי היכולת לחזור בו. ולפי הצד דשומר לא צריך קנין כדי להתחייב וכן נקטו רוב הראשונים יש לעיין היאך חלין חיובי השמירה. וצ"ל דיש לאדם דעת המתחייב להיות שומר ועצם זה דהמפקיד מסר את הפקדון לשומר לשמור והניחו לפניו הוי מעשה הקנין מסוים דשומר דגומר את חיובי השומר. וכל זה בשומר חנם. אבל שומר שכר, מכיון דהוא רוצה להתחייב בחיובי שמירה נוספים, צריך קנין יותר חזק לגמור את דעת המתחייב שלו ולכן לא סגי בזה דהמפקיד מסר לו את החפץ בעלמא אלא דגם צריך לקבל שכר. ובשואל צריך קנין עוד יותר חזק דכל ההנאה שלו. וא"כ יוצא דאע"פ דחיובי השומר חלין ע"י דעת המתחייב, בעינן ג"כ קנין מסויים כדי להתחייב כשומר שכר וכשואל. וזהו הטעם דהגמ' דמתנה שומר שכר להיות כשואל צריך קנין דקנו מידו, דאע"פ דיש לו דעת המתחייב עדיין חסר הקנין החזק והמסויים דשואל כדי להחיל את חיובי השואל על השומר שכר.

83 ויוצא מכל הביאור הנ"ל בסוגיא, דבהו"א הגמ' נקטה דלפי רבי יהודה מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים שייך אף להוסיף חיובים חדשים, ומסקנת הגמ' אינה נגד ההנחה הזאת. וא"כ הא דאיתא בירושלמי דהאדון אינו צריך להחזיר לה את מעשה ידיה אחר היעוד משום דנעשה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שמעשה ידייך שלי, יתכן דכל זה אזיל לפי רבי יהודה.

84 ג ביאור שני במסקנת הירושלמי

85 אבל נראה יותר לבאר את מסקנת הירושלמי באופן אחר. דאין כוונת הירושלמי דלמפרע היא אשת איש גמורה ולא שפחה כלל ולכן מעיקר הדין מעשה ידיה שייכים לה אלא דהתנה תנאי שמעשה ידיה שלו, אלא דחלות האישות מההתחלה אינה אישות גמורה. כלומר, דאפי' לאחר היעוד דהיא נחשבת כמקודשת משעת המכירה, חלות האישות אינה מפקיעה את חלות השפחות שלה ויש לה שתי החלויות משעת המכירה עד שעת היעוד. וא"כ מובן למה האדון זוכה במעשה ידיה תוך שש מעיקרא דדינא דהרי היא עדיין שפחתו, ואין כאן מתנה ע"מ שכתוב בתורה כלל, והלשון "נעשה כאומר לה וכו'" אינו אלא דמיון בעלמא ולאו דוקא הוא.

86 ולכאורה יש נ"מ בין ב' הפירושים הנ"ל בירושלמי היכא דהאדון בא על האמה תוך שש. דלפי הפירוש הראשון שכתבנו בירושלמי דלמפרע היא אשת איש גמורה ולא שפחה כלל, אזי למפרע הביאה היתה מותרת. אמנם לפי הפירוש השני בירושלמי דאחרי היעוד היא אינה אשת איש גמורה למפרע, אלא גם שפחה וגם אשת איש ביחד עד היעוד, אזי מסתבר דההיתר דאשה לבעלה מתחיל רק לאחר היעוד דאז נסתלק חלות שפחות והיא אשת איש גמורה. וא"כ הביאה תוך שש הוי ביאת זנות אפי' למפרע אחר היעוד.

87 ד מחלוקת ראשונים האם האישות חלה למפרע

88 ונראה דנחלקו הרשב"א והרמב"ם האם לאחר היעוד יש לאמה חלות דין אשת איש גמורה למפרע בלי חלות שפחות כלל או לא. דהגמ' השווה את שיטת החכמים לקידושין מעכשיו ולאחר ל' דאם בא אחר וקידשה בתוך ל' יום דהיא מקודשת לראשון. וקשה דהרי בגמ' לקמן נט: נחלקו האמוראים במקרה דקידושין מעכשיו ולאחר ל' ובא אחר וקידשה תוך ל'. דשמואל סבור דהיא מקודשת לשניהם מספק דהרי מספקינן האם "לאחר ל'" הוי תנאי או חזרה, ורב נקט דהיא בודאי מקודשת לראשון דהרי מעכשיו ולאחר ל' הוי תנאי, ור' יוחנן נקט דהיא מקודשת לשניהם דהרי הקידושין מתחילים מעכשיו ורק נגמרים לאחר ל'. וא"כ למה פשיטא לגבי יעוד דהיא מקודשת לאדון לראשון.

89 והרשב"א יט: ד"ה אלא משל לרבנן תירץ וז"ל אלא על כרחין בשפירש ואמר מעכשיו אם אין אני חוזר בי מכאן ועד ל' יום ובשפירש פשיטא דמקודשת לראשון וכו' אלא ודאי המשל בא כאן ללמד ולומר דכי היכי דפשיטא לן התם דמקודשת לראשון ה"ה גבי יעוד דמעות הראשונות לקדושין ניתנו עכ"ל. כלומר דכאן לגבי יעוד, ברור דהוא מקדשה מעכשיו על תנאי דאם הוא מייעדה לבסוף, ולכן הקידושין הראשונים דהאדון מפקיעים את קידושי השני. ויוצא מזה דלפי הרשב"א, מכירת האמה לאדון מהווה מעשה קידושין על תנאי דהוא מייעדה לבסוף, והיעוד מחילה את הקידושין למפרע משעת המכירה. וא"כ ברור דאחרי היעוד האמה הויא אשת איש גמורה משעת המכירה ואיגלאי מילתא למפרע דלא היתה שפחה כלל כמו הפירוש הראשון בירושלמי הנ"ל. ואם האדון לא ייעד אותה לבסוף אזי הוא לא קיים את התנאי ואין כאן קידושין כלל והיא היתה רק שפחה לכל שש השנים. יוצא מזה דאין באמה תערובת של חלות שפחות וחלות אישות, אלא דהיא או שפחה גמורה או אשת איש גמורה.

90 אמנם נראה דהרמב"ם חולק על זה. דהרי כבר הבאנו לעיל יח: בענין גדר דיעוד, אות ז דלפי הרמב"ם פרק ד מהלכות אישות הלט"ו אפי' אם האדון לא ייעד לבסוף והיא מקודשת לשני, דהקידושין האלו חלין רק בסוף שש ולא משעת מעשה הקידושין דשני. וביארנו דהרמב"ם נקט דלפי המ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו, אזי חלות השפחות עצמה כוללת חלות אישות במקצת, דלא כהרשב"א דהיא או אשת איש גמורה או שפחה גמורה. ונראה לבאר דהרמב"ם פסק בקידושין מעכשיו ולאחר ל' כר' יוחנן דהיא מקודשת לשניהם דחלות הקידושין התחילה מעכשיו ורק נגמרה לאחר זמן. וכמו"כ לגבי יעוד, הרמב"ם הבין דחלות האישות התחילה במקצת משעת המכירה אבל רק נגמרת אחר היעוד.

91 ולפי"ז יוצא מדברי הרמב"ם דמשעת המכירה עד שעת היעוד היא גם שפחה וגם אשת איש במקצת. והתפקיד של היעוד הוא להפוך את חלות האישות במקצת לחלות אישות גמורה מכאן ולהבא, אבל אין טעם לומר דהשפחות נעקרת למפרע. ויוצא, דהרמב"ם והרשב"א נחלקו האם תוך שש יש לה ב' חלויות ביחד, או דהיא או שפחה גמורה או אשת איש גמורה, כמו ב' הביאורים שביארנו במסקנת הירושלמי.

92 ה מניעת קידושי שני תוך שש

93 אבל לפי זה לכאורה עדיין צ"ע בפסק הרמב"ם לגבי הפקעת קידושי השני לאחר יעוד. דהרי קשה, למה בקידושין מעכשיו ולאחר ל' פסק הרמב"ם דהיא מקודשת לשניהם, אבל באמה העבריה תוך שש קידושי השני אינן תופסין בה כלל. דהרי ממ"נ, אם האדון מייעדה אחר שש אזי קידושי השני נפקעין לגמרי, ואם אינו מייעדה אזי הרמב"ם פסק דהיא מקודשת לשני רק אחר שש. ואם באמת הרמב"ם השווה את חלות הקידושין לאדון תוך שש לחלות האישות בהיכי תמצא דמעכשיו ולאחר ל' דבשניהם יש חלות אישות שאינה גמורה, צ"ב מדוע במעכשיו ולאחר ל' קידושי השני תופסין בה לעומת תוך שש דהיא אינה מקודשת לשני.

94 ונראה לבאר דמצד חלות האישות הלקויה דחלה, תוך שש דומה למעכשיו ולאחר ל', כלומר דבשניהם יש מקום לקידושי שני לחול. אלא דבאמה העבריה בנוסף לחלות האישות המיוחדת, יש לה ג"כ חלות שפחות דמעכבת את הקידושין מלחול, ולכן קידושי השני חלין רק לאחר שש כשחלות השפחות נסתלקה.

95 ולכאורה מוכרח לומר דחלות השפחות מעכבת את קידושי השני מלחול. דהרי לעיל יח: בענין גדר דיעוד, אות ז' הקשינו דלפי הרמב"ם דיש מקצת חלות אישות לאדון תוך שש לפני היעוד דא"כ היאך השחרור מהשפחות מתירה את חלות האישות. דהרי לא מצינו היתר לחלות אישות אלא בגט ובמיתת הבעל, וכאן נראה דסוף שש שנים או סימנין מתירין את חלות האישות המיוחדת של אמה העבריה תוך שש. ונראה דצ"ל דאע"פ דתוך שש האמה היא אשת איש דאדון במקצת, אם האדון אינו מייעד בסוף שש אזי למפרע זה מפקיע את כל חלות האישות. וא"כ אין הפשט דהשחרור מהשפחות ג"כ מתיר את איסור אשת איש, אלא דההחלטה לא לייעד כשמשתחררת מפקיע את כל חלות האישות מעיקרא. ואם כנים הדברים אזי פסק הרמב"ם דקידושי השני חלין רק לאחר שש לכאורה צ"ב, דהרי למפרע היא אינה אשת איש כלל ולמה קידושיו אינן חלין למפרע משעת מעשה הקידושין. וצ"ל דעצם זה דהיא שפחה מונעת את קידושי השני מלחול ולכן היא רק מקודשת לשני לאחר שנשתחררה, וצ"ע.

96 ו הצורך בעדי קיום

97 ביארנו דלפי הרשב"א היעוד חל בתורת קיום תנאי דמחיל את חלות הקידושין משעת המכירה. וכבר הקשינו לעיל דף יח: בענין גדר דיעוד, אות ג' דלפי השיטה הזאת ושיטות דומות, למה צריך עדי קיום בשעת היעוד, דהרי לא מצינו דיש צורך לעדי קיום בשעת קיום תנאי דגורם לחלות הקידושין. ויתכן דיש לתרץ ע"פ דיוק בלשון הברייתא "כיצד מצות יעוד". וקצת צ"ב, למה הברייתא הזכירה דיעוד הוי מצוה. דאע"פ דמבואר במשנה בבכורות יג. דיעוד הוי מצוה, וז"ל מצות יעידה קודמת למצות הפדייה שנאמר באשר לא יעדה והפדה עכ"ל, מה השייכות של המצוה לסדר היעוד דמתואר בברייתא. ולכאורה לשון הירושלמי פרק א הל"ב יותר מובן דמביא את הברייתא בלי להזכיר דיעוד הוי מצוה וז"ל תני רבי הושעיה כיצד הוא מייעדה אומר לה בפני שנים וכו' עכ"ל.

98 ואולי יש לתרץ דהברייתא בגמרא דידן בא ללמד דאין יעוד מהווה סתם תנאי במעשה הקידושין דשעת המכירה, אלא דחלות האישות תלויה בקיום מצות היעוד. כלומר דיש דין בשפחות דאמה העבריה דקיום מצות יעוד הופך את חלות השפחות לחלות אישות גמורה למפרע. ואין כוונת הרשב"א דיעוד הוא ממש כמו מעכשיו בתנאי דעלמא, אלא דהם דומים בזה דהקידושין חלין לגמרי למפרע כשהגיע הזמן. אלא דביעוד בעינן קיום מצוות יעוד כדי להפך את חלות השפחות בתחילה לחלות אישות גמורה, ולא סתם קיום תנאי בעלמא. ולפי"ז יתכן דבעי עדי קיום ביעוד מכיון דמעשה הייעוד מהווה קיום מצוה דמחדש את האישות למפרע. אבל עדיין כל זה צ"ע.

99 גמ. משל, לאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום, ובא אחר וקידשה בתוך שלשים יום, שמקודשת לשני וכו' משל לר' יוסי בר' יהודה.

100 הירושלמי נסתפק בדין הקונה אמה העבריה בשעה שנשוי לאחותה ואז האחות מתה תוך שש, האם האדון יכול ליעדה לבסוף. וזהו גירסת קרבן העדה וז"ל היה נשוי את אחותה ומתה, מאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים אינה צריכה כסף אחר, ומאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר, אפי' כמאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר עכ"ל. וביאר קרבן העדה דלפי החכמים דמעות הראשונות לקידושין ניתנו אזי פשיטא דהאדון אינו יכול לייעד וצריך כסף אחר כדי לקדש את האמה בסוף שש. והסברא הוא דהקידושין חלין למפרע משעת המכירה ואז האדון היה נשוי לאחות האמה והיא היתה ערוה עליו. מאידך לפי רבי יוסי ברבי יהודה דמעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו יש ב' דעות בירושלמי האם האדון יכול לייעד. ולכאורה הדעה הראשונה דלפי רבי יוסי ברבי יהודה האדון יכול לייעד מאד מובנת דהרי היעוד חל רק בסוף שש אחרי מיתת האחות ואז האמה אינה ערוה עליו. וצ"ב בסברת הדעה השניה, דהיינו מהי הסברא לומר דלפי רבי יוסי ברבי יהודה היעוד אינו חל.

101 ונראה לבאר ע"פ היסוד דביארנו לעיל דף יח: בענין גדר דיעוד אות ה' בדעת רבי יוסי ברבי יהודה דיעוד בסוף שש שונה ממעשה קידושין חדשה. דהרי מעשה קידושין בעי דעת האשה, ואפי' לפי רבי יוסי ברבי יהודה לא בעי דעת מקנה לקידושין בשעת יעוד. וייסדנו דלפי רבי יוסי ברבי יהודה היעוד הופך את חלות השפחות דהתחילה משעת המכירה לחלות האישות. ולפי זה י"ל דאם חלות השפחות התחילה בשעה דהאמה היתה ערוה על האדון, אזי חלות השפחות אינה יכולה להתהפך להיות חלות אישות.

102 ולפי"ז יש לבאר את הדעה הראשונה דהיעוד חל אחרי מיתת האחות בב' אופנים: א הדעה הראשונה חולקת על היסוד הנ"ל ונקטה דהיעוד מחיל חלות חדשה בסוף שש. וא"כ לא קפדינן דהאמה היתה ערוה בשעת המכירה. ב הדעה הראשונה הסכימה ליסוד הנ"ל דהיעוד הופך את חלות האישות לחלות השפחות, ומ"מ לא קפדינן דהאמה היתה ערוה בשעת המכירה. דהרי י"ל דחלות שם ערוה דאולי תסתלק ע"י מיתה לפני היעוד, אינה עושה את חלות השפחות לחלות דאינה יכולה להשתנות ולהיות חלות אישות.

103 ועיין בפני משה דגרס גירסא הפוכה בירושלמי, וז"ל היה נשוי את אחותה ומתה מאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר, ומאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים אינה צריכה כסף אחר, אפי' כמאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר עכ"ל. וביאר הפני משה, וז"ל מאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר - הא לאו דוקא דלהאי מ"ד לעולם צריכה כסף אחר ומשום רבותא דאידך נקטה וכלומר ודאי להאי מ"ד לית דינא ולית דיינא שצריכה כסף אחר אלא למאן דאמר משעה ראשונה ניתן הכסף אתא לאשמעינן דלא תימא הואיל ומשעה ראשונה לא היתה ראויה לו וא"כ כסף הראשון לאו לשם יעוד ניתן קמ"ל דאפילו בכה"ג ס"ל להאי מ"ד שאינה צריכה כסף אחר דמכיון שמתה אחותה נעשה למפרע כסף הראשון כמו שניתן לייעוד עכ"ל. כלומר, דלפי רבי יוסי ברבי יהודה פשיטא דהיעוד חל. ולפי החכמים, יש ב' דעות בירושלמי. הדעה הראשונה נקטה דהיעוד חל דהרי עכשיו האחות מתה ולמפרע המעות הראשונות לקידושין ניתנו, אבל הדעה השניה נקטה דהוא אינו יכול לייעד דהרי בשעת המכירה היא היתה ערוה עליו. ונמצא דהפני משה וקרבן העדה ביארו את הירושלמי באופן הפוך, דלפי קרבן העדה פשיטא דלפי החכמים הקידושין אינן חלין, אבל יש ב' דעות לפי רבי יוסי ברבי יהודה, מאידך לפי הפני משה פשיטא דלרבי יוסי ברבי יהודה הקידושין חלין, אבל יש ב' דעות האם הקידושין חלין לפי החכמים.

104 ולכאורה הצד בפני משה דלפי החכמים היעוד חל קשה להולמו. דהרי פשיטא דהיא אינה יכולה להיות מקודשת לו משעת המכירה דהרי אז היא היתה ערוה עליו. וא"כ ה"למפרע" של הפני משה צריך להיות רק בשעת מיתת האחות. ומאד קשה להבין למה היעוד דאינה יכולה לחול למפרע בשעת המכירה חל משעת מיתת האחות, וזה תימה.

105 גמ'. אמר חזקיה שאני הכא דאמר קרא לאמה, פעמים שאינו מוכרה אלא לאמה בלבד.

106 יוצא מהשו"ט, דבהו"א כו"ע סברי שהקונה אמה ע"מ שלא לייעד הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. והטעם הוא דהגמ' קס"ד דבכל שפחה צריך להיות אפשרות של יעוד ולכן הנסיון של האב ליצור חלות שפחות שאינה ניתנת ליעוד הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. וא"כ לכאורה גדר הגזה"כ ד"אמה" הוא דהתורה חידשה דיש ב' סוגי שפחות שונים: א שפחות עם אפשרות לייעוד, ב שפחות בלבד בלי אפשרות של יעוד.

107 גמ'. ורבנן האי לאמה מאי עבדי ליה, האי מיבעי להו לכדתניא לאמה, מלמד שמוכרה לפסולים.

108 יוצא מהגמ', דלפי החכמים, בלי גזה"כ ד"אמה" הו"א דפסולים אינם יכול לקנות אמה העבריה. ולכאורה צ"ע דהרי בשלמא בקרובים אין תפיסת אישות כלל ואין אפשרות לאדון לייעד, וי"ל דאם אין אפשרות של יעוד אזי הוא אינו יכול לקנותה כשפחה. אבל בפסולי לאוין יש חלות אישות, וא"כ למה יש הו"א דהוא אינו יכול לקנותה.

109 ויש להקשות עוד דלכאורה אין סתירה כלל בין זה שהאדון אסור לשפחה באיסור לאו לבין היכולת שלו לייעד בהיתר. דהרי חלות יעוד הוי חלות קידושין ומשמע דקיום מצוות היעוד הוי ביצירת חלות הקידושין. ולכאורה כל האיסור דחייבי לאוין הוי איסור ביאה ולא איסור קידושין. וא"כ מסברא האדון שאסור לשפחה באיסור לאו יכול אפי' לייעדה בהיתר ולקיים מצוות יעוד. ולפי"ז אינו מובן כלל למה לפי החכמים יש הו"א דפסול אינו יכול לקנות אמה העבריה, דהרי הוא אפי' יכול לייעדה בהיתר.

110 ולכל הפחות יש לתרץ את הקושיא השניה ע"פ שיטת הרמב"ם פרק טו מהלכות איסורי ביאה הל"ב דבחייבי לאוין אין לוקין על ביאה לחוד אלא צריך קידש וביאה, וז"ל אחד ממזר שנשא ישראלית או ישראלי שנשא ממזרת כיון שבעלו אחר הקידושין לוקין, קידש ולא בעל אינו לוקה, בעל ולא קידש אינן לוקין משום ממזרות שאין לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קידושין אלא כהן גדול באלמנה כמו שיתבאר, המחזיר גרושתו משנשאת הולד כשר שהרי אינה ערוה עכ"ל. ומבואר ברמב"ם דס"ל בכל חייבי לאוין שאישות הוי' מגופו של האיסור ואינו עובר באיסור גמור ללקות עליו אלא אם כן קידש ובעל. וא"כ מעשה הקידושין בחייבי לאוין הוי חלק מהאיסור ויוצא דיש סתירה בין מעשה היעוד לבין זה דהאדון הוי מן הפסולין. אבל עיין שם דהראב"ד השיג על הרמב"ם דס"ל דעוברין על האיסור לאו בביאה לחוד, וכן נקטו רוב הראשונים. וא"כ הדרו שתי הקושיות לדוכתן, אם אין סתירה כלל בין מעשה היעוד לבין הדין דחייבי לאוין למה בעינן גזה"כ דפסול יכול לקנות אמה העבריה.

111 וי"ל דהגמ' סוברת בהו"א דאע"פ דיש לחייבי לאוין את האפשרות לייעד, מ"מ הם עדיין מופקעים ממצות יעוד, ומכיון דהם מופקעים מהמצוה, הם ממילא מופקעים מכל פרשת יעוד. וא"כ בלי גזה"כ היינו חושבים דפסולים מופקעים מיעוד ומפני דאינם יכולים לייעד לבסוף הם לא יכולים לקנות אמה העבריה. ואז באה הגזה"כ ומלמדת דאע"פ דפסולים מופקעים מיעוד, מ"מ יש סוג של שפחות דחלה אפי' בלי האפשרות של יעוד לבסוף ולכן פסולים יכולים לקנות אמה העבריה אע"פ דאינם יכולים לייעד לבסוף.

112 ולפי"ז יוצא דאע"פ דהחכמים ור' אליעזר מודים דפסולים יכולים לקנות אמה העבריה, מ"מ יתכן דנחלקו בנוגע לדין יעוד לבסוף. דהרי ר' אליעזר לומד דמוכרה לפסולין מהפסוק "אם רעה בעיני אדוניה" ומבואר מהמשך הפסוקים דגם באדון דהוי "רעה בנישואין" היעוד חל. אבל לפי הביאור שביארנו בשיטת החכמים דבהו"א פסולים מופקעים מיעוד והגזה"כ דאמה רק קאי על זה דהאדון יכול לקנותה, אולי החידוש הוא דיש סוג של שפחות דאינה תלויה באפשרות ליעוד לבסוף ואפי' במסקנא אין יעוד חל כלל לפסולין.

113 ויש להעיר דהביאור הנ"ל בדעת החכמים הוא לכאורה נגד מה דמשמע מדברי רש"י ד"ה מלמד שמוכרה לפסולים וז"ל ממזר ונתין שאין רשאי לייעד ואינה נמכרת להם אלא לשפחות בלבד עכ"ל. דהרי מלשון רש"י "אין רשאי לייעד" משמע דפסול אסור לייעד אבל היעוד חל אם הוא עבר וייעד.