רשימות שיעורים על קידושין מ״ב

1 גמ'. ודילמא שאני התם, דאית ליה שותפות בגוייהו עכ"ל.

2 ויש לבאר את דחיית הגמ' בב' אופנים: א מכיון דאית ליה שותפות בגוייהו אין צורך לשליחות כלל, אלא דיש דין דבק"פ רק אחד מהבעלים צריך לעשות את מעשה השחיטה. ולפי"ז מובן דאי אפשר ללמוד מהא דשוחטין ק"פ אחד לכל ישראל לשליחות בכהת"כ. ב באמת חל דין שליחות כשאחד שוחט הק"פ בעד כל ישראל. אלא דאי אפשר ללמוד מכאן לשליחות בכהת"כ דהרי י"ל דחלות שליחות חלה רק היכא דהשליח הוי בעלים אחד מתוך כמה בעלים.

3 ויש לעיין לפי הצד השני למה מסברא י"ל דרק בעלים יכול להיות שליח. ונראה לבאר דבלי הגזה"כ של שליחות אין אדם אחד יכול לעשות מעשה בעד חבירו, למשל בעל אינו יכול למנות שליח להולכה לתת גט לאשתו. ויש לבאר את החסרון בנתינת גט ע"י אחר בב' אופנים: א בלי החידוש דשליחות אין שום מעשה גירושין כלל כשאדם אחר נותן הגט לאשה. ב באמת יש חלות שם מעשה גירושין כשהאחר נותן את הגט של הבעל לאשתו. אמנם אין צירוף בין מעשה השליח למשלח ולכן מעשה הגירושין אינו מתייחס לבעל ואינו חל.

4 ולפי הצד דהחסרון הוי בצירוף של מעשה האחר למגרש אזי החידוש של שליחות הוא דיש צירוף בין השליח למשלח ומעשה השליח מתייחס למשלח. ולכאורה הא דאית לשליח שותפות בגוייהו אינו מעלה ואינו מוריד בזה, וא"כ אם יש שליחות בשחיטת ק"פ יש ללמוד משם לכהת"כ. אמנם לפי הצד דבלי שליחות מעשה האחר אינו חלות שם מעשה כלל, אזי מובן למה אית ליה שותפות בגוייהו הוי דחייה לא ללמוד שליחות לכהת"כ. דהרי אם השליח בעצמו הוי שותף ובעלים אחד מתוך כמה בעלים אזי ממילא יש חלות שם וחשיבות למעשה שלו. והגזה"כ בשחיטת ק"פ מלמדת דחלות שם מעשה שחיטה הזה מתייחסת גם לכל הבעלים. ולפי הצד הזה מובן דאין ללמוד מכאן לדין אחר דאין חלות שם מעשה לאדם אחר כלל.

5 גמ'. אלא מהכא ויקחו להם איש שה לבית אבות שה לבית.

6 ולכאורה קשה דהרי הפסוק הזה איירי בלקיחת ק"פ ומינוי בעלים עליו דאחד קונה את הפסח בשביל כל המנויים כשלוחם. כלומר דאחרי הלקיחה כל המנויים הם הבעלים של הקרבן בדיני ממונות, והשליחות הויא שליחות בדיני ממונות שכל המנויים יקנו את הפסח ויהיו שותפים בה. וא"כ היאך אפשר ללמוד מכאן דיש שליחות בשחיטת קדשים, דהוי מעשה הקרבה ומצוה בלי חלות קנין ממון. ונראה דמינוי החבורה לק"פ אינו רק חלות דין קנין בדיני ממונות אלא דהוי קיום מסוים בפסח עצמו. וראיה לזה מפסח מצרים דהמינוי היה צריך להיות בי' בניסן אע"פ דהקרבן הוקרב רק בי"ד בניסן, הרי יש דינים מיוחדים למינוי על ק"פ ולא הוי רק חלות דין קנין בלבד. ולפי"ז י"ל דשליחות במינוי על ק"פ דהוי דין מסוים וקיום מצוה בקרבן עצמו יכול להיות המקור לשליחות בשחיטת קדשים וכדומה.

7 גמ'. איש זוכה ולא הקטן זוכה.

8 בענין זכייה לקטן

9 א קטן זוכה לאחרים מדאורייתא

10 נחלקו האמוראים גיטין סד: האם קטן זוכה לאחרים או לא וז"ל אמר רב יהודה אמר רבי אסי צרור וזורקו, אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה בין לעצמו ובין לאחרים, כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי דא ודא אחת היא, מאי דא ודא אחת היא אמר רב חסדא אחד זה ואחד זה זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים עכ"ל. והתוס' שם ד"ה שאני נקטו דלפי רב יהודה קטן זוכה לאחרים מדאורייתא היכא דדעת אחרת מקנה וז"ל משמע דרב יהודה ורב חסדא פליגי אי זוכה לאחרים מדאורייתא או לא ואע"ג דמציאת חרש שוטה וקטן לא הוי גזל אפילו לרבי יוסי אלא מדבריהם הכא דדעת אחרת מקנה אותם שאני עכ"ל.

11 והקשו התוס' דהיאך קטן יכול לזכות לאחרים מדאורייתא וז"ל וא"ת והא זכיה היא מטעם שליחות ואין שליחות לקטן מאתם גם אתם קידושין מא: וי"ל דאין למעט קטן משליחות מקרא דתרומה אלא במילתא דליתיה כגון תרומה דליתיה בתרומה דנפשיה אבל בזכיה כמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים עכ"ל. ולכאורה קשה להבין את תירוץ התוס', דהרי היאך התוס' קבעו דקטן ליתיה בתרומה והרי קיי"ל דמופלא סמוך לאיש תרומתו תרומה כדאיתא במשנה תרומות פרק א משנה ג.

12 ונראה לבאר דהתוס' חילקו בין קטן בתרומה לבין קטן בזכייה. דהרי בתרומה יש גזה"כ למעט קטן כדאיתא בירושלמי ריש תרומות וז"ל דבר אל בני ישראל ויקחו לי תרומה פרט לגוי מאת כל איש פרט לקטן עכ"ל, ומבואר דקטן מופקע מהפרשת תרומה, ואע"פ דמופלא סמוך לאיש תרומתו תרומה, עכצ"ל דזה הוי דין מיוחד דלהלכות הפלאה מופלא סמוך לאיש נחשב כגדול. אבל בתורת קטן הרי הוא מופקע מהפרשת תרומה ולכן אינו יכול להיות שליח להפריש. מאידך בזכייה אע"פ דקטן אינו זוכה לעצמו בלי דעת אחרת מקנה, זה אינו משום דקטן בעצם מופקע מזכייה. אלא דיש דין דצריך דעת כדי לקנות וקטן אין בו דעת. ולכן אם יש דעת אחרת מקנה דמשלים את הדעת דהקטן, אזי הקטן יכול לזכות בעצמו. ומכיון דבעצם קטן הוי בתורת קנין, הוא יכול להיות השליח לזכות בעד אחרים היכא דיש דעת אחרת מקנה.

13 אמנם באמת יש לעיין בגדר הדין דמופלא סמוך לאיש נדריו נדר, האם נאמר כנ"ל שהוא נחשב כגדול לעניני הפלאה או"ד הוא נחשב כקטן לכל דבר אלא שיש הלכה דקטן שהגיע לדרגא של מופלא סמוך לאיש נדריו חלין מדאורייתא בתורת קטן. ולכאורה יש להביא ראיה דבעצם מופלא סמוך לאיש נחשב כגדול לענין נדרים מהתוס' בסנהדרין סח: ד"ה קטן. דלפי דעת התוס' שם, קטן זוכה לעצמו ולאחרים מדאורייתא רק אם יש דעת אחרת מקנה. ולכן התוס' הקשו דבגמ' בגיטין סה. הוכיחו דקטן זוכה לאחרים מדאורייתא מזה דהוא יכול לחלל מע"ש דאחרים דהרי זה הוי בלי דעת אחרת מקנה, וז"ל וא"ת והיאך מדקדק בגיטין דזוכה לאחרים מדפודה מעשר שני לאחרים והלא אפי' לעצמו לא זכי מדאורייתא כשאין דעת אחרים מקנה אותן ובחילול מעשר מי איכא דעת אחרת מקנה לאחרים ע"י זכיית קטן עכ"ל. והתוס' תירצו וז"ל וי"ל דקסבר המקשה דכמו שזוכה לעצמו בחילול מעשר מן התורה מחמת דמופלא סמוך לאיש דאורייתא כמו כן זוכה לאחרים מן התורה עכ"ל. דהיינו דמכיון דמופלא סמוך לאיש מחלל לעצמו משו"ה הוא גם מחלל לאחרים אע"פ דאין דעת אחרת מקנה. ולכאורה יוצא מזה דהא דהפלאה דמופלא סמוך לאיש מהני זה מגדיר אותו מחדש כגדול בנוגע לענין הזה, ולכן הוא זוכה בעד אחרים כמו כל גדול אחר. אמנם אם מופלא סמוך לאיש היה דין מסוים דהפלאת קטן מהני אבל הוא עדיין נחשב ע"פ דין כקטן, אזי קשה לומר דהוא יכול לזכות בעד אחרים בלי דעת אחרת מקנה.

14 ולכאורה נמי אפשר להוכיח דמופלא סמוך לאיש נדריו חלין בתורת נדר דגדול מהא דאיתא במשנה נדה מה: וז"ל בת אחת עשרה שנה ויום א' נדריה נבדקין, בת שתים עשרה שנה ויום א' נדריה קיימין, ובודקין כל שתים עשרה, בן שתים עשרה שנה ויום אחד נדריו נבדקין, בן י"ג שנה ויום אחד נדריו קיימין, ובודקין כל שלש עשרה עכ"ל. הרי הדין דמופלא סמוך לאיש תלוי ביום אחד לתוך שנת הי"ב לבת ויום אחד לתוך שנת הי"ג לבן. ולכאורה השיעור הזה דיום אחד הוא דין בגדלות כדמבואר לעיל בשיעורים דף ד. בענין גדלות אות ב' ומזה דהוא גם שייך למופלא סמוך לאיש משמע דגם מופלא סמוך לאיש נחשב כגדול בנוגע להלכות הפלאה.

15 אמנם לכאורה מהמשנה הזאת גם ניתן לדייק דמופלא סמוך לאיש אינו נחשב כגדול כלל. דהרי מבואר דיש דין בדיקה במופלא סמוך לאיש ולא בגדול ממש. ונמצא דיש דינים מיוחדים במופלא סמוך לאיש שאין בגדול, ומשמע מזה דמופלא סמוך לאיש הוי גדר אחר וחידוש דין דהפלאת קטן מהני. ברם יש לדחות דבעצם מופלא סמוך לאיש נודר בתורת גדול, אלא דיש ב' חסרונות בנדרי קטן: א גברא קטן מופקע מנדרים, ב אין דעת לקטן לנדור נדר. ולכן צריך ב' דברים כדי שיהא נדרו נדר, דהיינו דמכיון שקטן הגיע לגיל דמופלא סמוך לאיש הוא נחשב כגדול בתורת גברא לענייני הפלאה, וגם צריך לבדוק אותו כדי לברר דיש בו דעת כגדול כדי לנדור.

16 ב זכיית קטן בקרבן פסח

17 ובהמשך דבריהם התוס' הקשו על רב יהודה דקטן זוכה לאחרים מהגמ' דידן וז"ל וא"ת תקשי ליה לרב יהודה הא דאמרי' בריש האיש מקדש מב. איש זוכה ואין קטן זוכה, וי"ל דהתם לא מיירי בדעת אחרת מקנה אותו אלא לאשמועינן דפסח שלו אינו יכול להמנות אחרים עליו דסלקא דעתין שיוכל להמנות משום דשה לבית אבות דאורייתא והוי לענין פסח כמו גדול עכ"ל. ויש לעיין בביאור הקס"ד של הגמ' לפי התוס' דקטן יכול להמנות אחרים על פסחו בגלל הדין דשה לבית אבות, ומה נתחדש למסקנא בדרשא דאיש זוכה ולא קטן זוכה.

18 ונראה לבאר דמינוי ק"פ מחיל קנין ממון בקרבן. אמנם יש חידוש דין דזכות הממון דחל בקרבן אינו חל ע"י מעשה קנין דעלמא בבהמה אלא רק דעצם המינוי בלבד מחיל חלות קנין בלי מעשה קנין. ולפי יסוד זה, דזכות הממון של המנויים על ק"פ אינו חל ע"י מעשה קנין אלא ע"י עצם המינוי, יש לבאר דין אחר שמצינו בק"פ בנוגע לביטול המינוי. דאיתא במשנה פסחים פט. וז"ל נמנין ומושכין את ידיהן ממנו עד שישחט רבי שמעון אומר עד שיזרק את הדם עכ"ל. וצ"ע שהרי בקנין דעלמא הבעלים אינם יכולים להפקיר את נכסיהם ע"י משיכת ידיים וביטול דעלמא, ורק במעשה הפקר מדעת. ונראה דהא דבק"פ ביטול כזה מהני הוא משום דזכות הממון בק"פ לא חל מחמת מעשה קנין אלא חל ממילא מדין מינוי על הקרבן. ומשו"ה מועיל משיכת ידיים לבטל המינוי וממילא פקע הקנין ממון.

19 ונראה דמגזה"כ דשה לבית אבות דאורייתא נלמד דאע"פ דקטן אינו בר קנין, הכא בק"פ יש חידוש דקטן זוכה ויש לו קנין ממון בקרבן פסח ע"י מינוי. ולפי"ז יש לבאר את ההו"א של הגמ' לפי התוס' דהקטן גם יכול לזכות לאחרים בלי דעת אחרת מקנה. דהרי יש חידוש התורה דקטן יכול להיות מנוי על הק"פ מדאורייתא, וכמו"כ י"ל דאע"פ דבעלמא בלי דעת אחרת מקנה הוא אינו יכול לזכות לאחרים בקנינים, יתכן דגזה"כ דשה לבית אבות מהני דהוא יכול לזכות בעד אחרים בק"פ. ולכן באה גזה"כ דאיש זוכה ולא קטן זוכה, להגביל את גזה"כ דשה לבית אבות דנלמד מזה רק שחל מינוי דהקטן עצמו, ולא לענין שהוא יכול לזכות בעד אחרים להיות מנויים על הקרבן.

20 והנה ייסדנו לעיל דמינוי ק"פ מחיל קנין ממון בקרבן אבל אינו מעשה קנין ואינו חלק מהפרשה דכי תמכרו ממכר לעמיתך. ויש כמה הוכחות ליסוד הזה.

21 עיין בפסחים פט: דיש דין דמנויים לק"פ יכולים להוסיף אחרים לחבורה שלהם. והתוס' ד"ה וזה הפריש הקשו דאם הבהמה כבר קדושה היאך הם יכולים להוסיף אחרים, וז"ל וא"ת וכו' איך יכול למנות אחרים אחר שהקדישו וכו' וי"ל דאע"ג דלא משייר ביה מידי על דעת כן מקדישו שיצאו כל אשר ימנה עליו דקרא כתיב שמות יב ולקח הוא ושכנו וכתיב ביה שם תכוסו משמע דבכל ענין אפילו הקדישו כבר משום דדעת האדם כן עכ"ל. ויוצא מדברי התוס' דיש גזה"כ דהמנויים לק"פ יכולים להמנות אחרים על קרבן שלהם וליתן להם זכות ממון בקרבנם שכבר קדוש, ואע"פ דזה לא מהני לפי הלכות קניינים דעלמא. ויוצא דמינוי חל אפי' במקום שקנין דעלמא אינו חל כי המינוי הוי חלות דין מסוים בק"פ ואינו דין קנין דעלמא.

22 והיסוד הזה נמי עולה מדברי התוס' בנוגע לשחיטת ק"פ שלא למנוייו. דאיתא בפסחים סא: וז"ל שחטו שלא לאוכליו, ושלא למנויו, לערלים ולטמאים פסול וכו' מנהני מילי, דתנו רבנן במכסת מלמד שאין הפסח נשחט אלא למנויו עכ"ל. והתוס' שם ד"ה ואיתקש חילקו בין הדין דשלא למנוייו לבין הדין דשינוי בעלים בשאר קדשים וז"ל דשלא למנויו אין זה שינוי בעלים דשינוי בעלים לא פסיל אלא בזריקה כגון שוחט או מקבל ומוליך על מנת לזרוק לשם אחרים או זורק לשם אחרים אבל שוחט ומקבל ומוליך לשם אחרים כשר דמוכפר עליו נפקא לן ושלא למנויו היינו שוחט שלא למנויו ולא פסיל אלא בשחיטה דווקא כדכתיב תכוסו ודווקא בפסח ולא בשאר קרבנות עכ"ל. הרי רואים שדין שלא למנוייו הוי פסול נפרד מהדין דעלמא דשינוי בעלים. והביאור בזה הוא כנ"ל, שמינוי לק"פ אינו מהווה דין מעשה קנין ובעלות דעלמא בדיני ממונות, אלא דין מיוחד הוא בק"פ מהפסוק תכוסו. ואע"פ דיש למנוייו קנין ממון בק"פ זהו רק תוצאה שחלה ממילא מחמת חלות דין המינוי, ולכן יש לזכות הממון הזאת דבאה מחמת המינוי דינים מיוחדים שלא כזכות וקנין ממון דעלמא.

23 ולפי"ז אף ניתן להבין את דברי הריטב"א בסוגיא דידן דהקשה כמו התוס' בגיטין סד: ד"ה שאני דלפי המ"ד בגיטין דקטן זוכה בעד אחרים מדאורייתא מה הפירוש של הגזה"כ בסוגייתנו דאיש זוכה ולא קטן זוכה וז"ל דאפילו תימא דקטן אית ליה זכייה מדאורייתא בעלמא גלי לן קרא דבהא לית ליה זכייה לאחרים עכ"ל. ולכאורה קשה, מה הסברא דבקניינים דעלמא קטן זוכה בעד אחרים מדאורייתא, ורק בק"פ אין קטן זוכה לאחרים. וע"פ הנ"ל מובן דפרשת כי תמכר ממכר לעמיתך לחוד ופרשת תכוסו על השה לחוד, ואע"פ דיש למנויים על ק"פ זכות ממון, מ"מ יש דינים מיוחדים במינוי לק"פ. ואחד מהדינים הוי דקטן אינו זוכה לאחרים מינוי בק"פ ואע"פ דזוכה לאחרים קנין ממון דעלמא.

24 ג דעת אחרת מקנה אותו

25 הבאנו לעיל אות א מהתוס' בסנהדרין וגם מהתוס' בגיטין דקטן אינו זוכה לאחרים, אמנם כשיש דעת אחרת מקנה הוא זוכה לעצמו וגם זוכה לאחרים מדאורייתא. ויתכן דיש לדייק דנחלקו בעלי התוס' בגדר הדין דדעת אחרת מקנה. דהרי התוס' בגיטין חידשו דדעת אחרת מקנה מהני מדאורייתא ואז הקשו דהיאך זה מהני לקטן אם זכייה מטעם שליחות, וז"ל הכא דדעת אחרת מקנה אותם שאני וא"ת והא זכיה היא מטעם שליחות ואין שליחות לקטן מאתם גם אתם קידושין מא: עכ"ל. הרי מבואר מקושייתם דזכייה לאחרים היכא דדעת אחרת מקנה מהני מדין זכייה מטעם שליחות. אמנם התוס' בסנהדרין קבעו בתחילת דבריהם דזכייה מטעם שליחות, ואעפ"כ נקטו דדעת אחרת מהני כדי שקטן יזכה לאחרים מדאורייתא, ולא הקשו דהרי אין שליחות לקטן. ולכאורה יש לדייק דנחלקו בעלי התוס' האם זכייה לאחרים היכא דדעת אחרת מקנה מהני מטעם שליחות או לא.

26 ונראה לבאר ע"פ ביאור הצדדים האם זכייה מהני מטעם שליחות או לאו מטעם שליחות. דהרי בזכייה דעלמא ראובן מוצא אבידה ומגביה אותו כדי ששמעון יזכה בו. וביאור המ"ד דזכייה לאו מטעם שליחות הוא דשמעון אינו עושה מעשה קנין כלל ע"פ דין, אלא דראובן עושה את מעשה הקנין, וחלות הקנין, דהיינו בעלות הממון, חל לשמעון. והמ"ד דזכייה מטעם שליחות נקט דאי אפשר להפריד בין מעשה הקנין לבין חלות הקנין, אלא דאם שמעון נעשה לבעלים על חלות הקנין הוא צריך נמי לעשות את מעשה הקנין ע"פ דין ולכן צ"ל דראובן הוי השליח של שמעון.

27 ולפי"ז יש לבאר את יסוד המחלוקת בין בעלי התוס'. דהרי איירי בהיכי תמצי דזכייה ע"י דעת אחרת מקנה, דהיינו דלוי נותן את החפץ לראובן כדי שראובן יזכה בעד שמעון. והתוס' בגיטין נקטו דגם היכא דיש דעת אחרת מקנה, מ"מ אי אפשר להפריד בין מעשה הקנין לבין חלות הקנין ולכן שמעון דזוכה בחפץ גם צריך לעשות את מעשה הקנין ע"פ דין. ולכן ראובן צריך להיות השליח של שמעון למעשה הקנין. אמנם התוס' בסנהדרין סבורים דמכיון דיש דעת ומעשה קנין מצד המקנה, אין צורך למעשה קנין מצד שמעון הקונה, ולכן לא צריך בזה לחלות דין שליחות. אלא דלוי מקנה את החפץ וראובן עושה מעשה זכייה, וחלות הקנין לבד חל לשמעון, ולא מעשה הקנין, כי מעשה הקנין חל מצד המקנה ולא מצד הקונה.

28 ד זכייה לאו מטעם שליחות בירושה וגירות

29 גמ'. ותיסברא דהא שליחות הוא והא קטנים לאו בני שליחות נינהו, אלא כי הא דרבא בר רב הונא וכו' מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד.

30 הרשב"א ד"ה מהא הוכיח מהשקלא וטריא דזכייה לאו מטעם שליחות, וז"ל מהא וכו' משמע דזכיה לאו מדין שליחות הוא וזכין לקטן דבר תורה דאלת"ה כי אקשי' ותסברא א"כ מצינו שליחות לקטן מאי קא משני מנין שזכין לאדם אכתי תיקשי לן ותסברא הא משום זכיה הוא א"כ מצינו שליחות לקטן עכ"ל. וצ"ע על הראשונים דנקטו דזכייה מטעם שליחות, היאך הבינו את השו"ט.

31 ויתכן דיש ב' דינים בהא דזכין לאדם שלא בפניו: א מעשה הזוכה מהני לזה דזוכה בשבילו, ב דעת הזוכה מהניא לזה דזוכה בשבילו. ולכאורה כל הדיון בראשונים בנוגע לזכייה האם חלה מטעם שליחות או לא חלה מטעם שליחות הוי רק בנוגע לדין הא' דמעשה הזוכה, זאת אומרת דהראשונים נחלקו האם הא דמעשה הזוכה מהני לאדם אחר הוי מדין שליחות או מדין חדש דזכייה. אמנם פשיטא דהדין השני, דדעת הזוכה מהניא למי שזוכה בשבילו, אינו תלוי בשליחות מכיון דבשליחות יש דעת המשלח דמינה אותו כשליח ואינו דומה לזכייה שאין בה דעת של מי שזוכה בשבילו כלל.

32 והנה בנוגע לחלוקת הארץ בגורל וזכיית הנשיאים בעד בני שבטם נראה דלא היה חלות מעשה קנין כלל, כי ההתנחלות ע"י גורל אינה מעשה קנין דקרקע. אלא דהגורל גרם לעצם חלוקת הארץ, דהיינו הבירור דהחלקים. ומעשה לקיחת הקלפי הוי מעשה קוף בעלמא ולא מעשה קנין כי מאחר דחלקי הארץ לשבטיהם נתבררו, הקנינים חלו ממילא משמים. ואע"פ דעשיית הגורל לא היה מעשה קנין מ"מ בירור הארץ ע"י גורל היה צריך להעשות מדעת כלל ישראל, ובזה הועילה דעת הנשיאים כדעת של בני שבטם מדין זכייה. ומכיון דבחלוקת הארץ בעינן רק זכייה מדעת ולא בעינן זכייה במעשה הקנין, פשיטא לכ"ע דזכייה לא הויא מטעם שליחות דהרי כל הדיון האם זכייה מטעם שליחות היא או לא הוא רק בנוגע לדין זכייה במעשה קנין. ויוצא איפוא דאין ראייה מהשו"ט דסוגיא דידן, ויתכן דאה"נ דזכייה דמעשה קנין באמת הויא מטעם שליחות, אך לא חלות הזכייה בחלוקת הארץ.

33 וכמו"כ י"ל דזהו נמי הביאור בתוס' במס' סנהדרין סח: ד"ה קטן דנקטו דזכייה הוי מטעם שליחות והקשו היאך מטבילין גר קטן ע"ד ב"ד מדאורייתא אם הגירות חלה ע"י זכייה ואין זכייה לקטן, ותירצו וז"ל לא דמי לשאר זכיות דמה שב"ד מטבילין אותו אינם זוכין בעבורו אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר ונכנס תחת כנפי השכינה וכו' דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסרים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה עכ"ל. ונראה דר"ל כנ"ל, דלמ"ד דזכייה מטעם שליחות ולכן אין שליחות וזכייה לקטן, היינו רק לגבי לעשות את המעשה עבור הקטן כשלוחו. משא"כ בגירות שהקטן עושה את מעשה הגירות בעצמו אלא דחסרה לו דעת, ודעת הב"ד המזכה לו זוכה עבורו דעת גירות גם בלי שליחות. כי דעת הב"ד מהווה הדעת דהגירות ומועלת עבור הקטן אבל לא שנעשה לדעת של הקטן עצמו מטעם שליחות.

34 ובזה נראה לבאר גם את מה שכתבו התוס' שם בהמשך, וז"ל משום דאם היתה חובתו לא היה לב"ד להתמצע להכניס גופו בדבר שיש לו חובה עכ"ל, דמשמע שחייב הב"ד לגייר את הקטן. ונראה דזהו לשיטתם דאע"פ דזכייה דעלמא חלה מדין שליחות היינו רק לגבי מעשה קנין ואינו נוגע לגר קטן דהזכייה חלה עבור דעת בלבד. דהרי אם נניח דב"ד מטבילין גר קטן מדין זכייה מטעם שליחות, אזי ב"ד עושים את עצם מעשה הגירות בעד הקטן. דהיינו, דאע"פ דגוף הקטן טובל במקוה והוא נעשה מהול, אין זה מספיק למעשה הגירות אלא בעינן מעשי טבילה ומילה עם דעת, והב"ד הם העושים את מעשה הטבילה עם הדעת כשלוחים בעד הקטן המשלח. ואם הב"ד הם שלוחי הקטן אזי כמו בכל שליחות המעשה גיור מתייחס למשלח ונחשב איפוא ע"פ דין כמעשה הגירות של הקטן עצמו. ואם מעשה גירות הקטן היא מעשה הקטן מדין שליחות אינו מסתבר דיש חיוב על הב"ד להתמצע לעשות עצמם כשלוחים בעד גוי לעשות את עצם מעשה הגירות כשלוחו בעבורו.

35 אמנם לפי המבואר לעיל דהתוס' סברי דאע"פ דזכייה בעלמא הויא מטעם שליחות, מ"מ בגר קטן חל דין זכייה רק עבור דעת הגירות בלבד דאינו תלוי בגדרי שליחות כלל, אזי שפיר מובן למה ב"ד מחוייבים לגיירו. דהרי לגבי מעשה הגירות י"ל דסגי בזה דהקטן טבול ומהול, דלא בעינן דעת וכוונה מיוחדת ליצור את מעשה גירות, כי הקטן יכול לעשות את מעשה הגירות בעצמו. והב"ד צריכים לצרף ולהחיל רק את חלות הדעת לגירות מדין זכייה דהוי דין נפרד ממעשה הגירות דהקטן בעצמו עושה. ויוצא דמעשה הגירות מתייחס באופן ישיר לקטן אבל הדעת לגירות היא דעת הב"ד עצמם דאינה מתייחסת באופן ישיר לקטן, אלא לגירות סגי בצירוף מעשה הקטן עם הדעת דב"ד. ולפי"ז יוצא לפי התוס', דכשב"ד מטבילין גר קטן, הגירות חלה ע"פ דעתם של הב"ד ולא מדעת הקטן. ומכיון דאיירי בדעת הב"ד עצמם לכן מובן דהם צריכים להיות אחראים על הגירות והם מחוייבים לגיירו כשהקטן בא לב"ד.

36 ונראה דיש עוד נ"מ בשיטת התוס' לגבי מה דהביאו בסוף דבריהם דהגדילו יכולים למחות. דפשיטא דא"א לגייר אדם בע"כ דהרי מבואר לגבי יפת תואר דיש גזיה"כ ודינים מיוחדים היאך לגיירה אם היא אינה רוצה להיות ישראלית. ורואים מזה דהיכא דאין גזיה"כ אזי א"א לגירות לחול בע"כ. ולכאורה זהו יסוד הדין דהגדיל יכול למחות.

37 אבל יש לעיין מהו הדין אם הוא לא מיחה אבל לא הודיעו בגדלותו שהוא גר, האם זה סגי כדי שהגירות תתקיים. וי"ל דתלוי בב' הצדדים הנ"ל. דאם הגירות חלה מדין שליחות ובעצם בעינן מעשה ודעת דהגר עצמו, אזי לכאורה מסתבר דזכיית הב"ד רק מועילה כל היכא דאין הגר בן דעת. אבל מהרגע שהוא הופך להיות בן דעת, אזי בעינן דעתו שיסכים לגירות וחייבים להודיעו דהוי גר כשיתגדל. אבל לפי מה דביארנו בשיטת התוס' דמעשה הגירות הוי של הקטן ואילו הדעת לגירות הוי הדעת של הב"ד ולא דהגר עצמו, מסתבר דלא בעינן דעתו להסכים להגירות בגדלותו, אלא כל זמן דלא מיחה הגירות חלה מדין דעת ב"ד, ובכן כשיתגדל לא צריכים להודיעו דהוי גר שהתגייר בקטנותו.

38 ברם עיין בסוף דברי התוס' וז"ל ואע"ג דאמרינן בכתובות דף יא. הגדילו יכולין למחות הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולין למחות דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסירים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה עכ"ל. ולכאורה לפי דברינו קשה, דהרי משמע מלשון התוס' "היינו קבלה" דבעינן קבלת הגר כשיתגדל. אמנם לפי מה שביארנו בדעת התוס' דמעשה הגירות בגופו הוא של הקטן והדין דזכין חל רק בנוגע לדעת הב"ד לגירות, לכאורה היה מסתבר דלפי התוס' לא בעינן הסכמת הגר להשלים את הגירות, אלא דמחאה הופכת אותה לגירות בע"כ דאינה חלה. וא"כ צ"ע למה כתבו התוס' דשתיקת הגר כשהוא גדול "היינו קבלה".

39 ונראה דהתוס' חידשו דיש ב' דינים בדעת לגירות: א דעת לחלות הגירות, ב דעת לקבלת עול המצוות, דהרי קבלת המצוות הוי כל מהות וחפצא דהגירות. וא"כ אע"פ דדעת הב"ד מדין זכין מהני לגבי הדעת לחלות הגירות, מ"מ הגר עצמו עדיין צריך לקבל על עצמו את המצוות כשיתגדל דהרי בלי זה חסר כל מהות ועיקר הגירות. ופשיטא דהגר צריך לקבל המצוות בעצמו ולא סגי בדעת הב"ד דהרי הגר הוא זה דצריך לקיים את המצוות אחרי הקבלה. ולכן התוס' הוסיפו דמכיון דגדלו ולא מיחו היינו קבלה, כלומר דשתיקת הגר בגדלותו סגי לדין השני דדעת לקבלת עול המצוות. אך לפי"ז יוצא דבאמת חייבים להודיעו לכשיתגדל שהתגייר בקטנותו כדי שיקבל על עצמו עכשיו את עול המצוות ולא ימחה.

40 ע"כ ענין זכייה לקטן

41 גמ'. מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן, שבית דין מעמידין להם אפוטרופוס וכו' אלא לחוב ע"מ לזכות.

42 בענין אפוטרופוס דקטן

43 א יסוד דין אפוטרופוס האם חל מדין זכייה או לא

44 ויש לעיין ביסוד הדין דאפוטרופוס. די"ל דהגמ' נשארת בהו"א שלה דחלוקת הארץ חל ע"י זכייה, אלא דעכשיו הגמ' מבארת דחלוקה נחשבה כזכות. מאידך י"ל דהגמ' חוזרת לגמרי מסברת ההו"א ולפי המסקנא יש דין חדש של אפוטרופוס מגזה"כ דנשיא אחד. ולכאורה משמע דיש לאפוטרופוס כח מעל ומעבר לדיני זכייה בעלמא, דהרי הוא יכול למכור נכסי היתומים ובדרך כלל לא אמרינן זכין מאדם להקנות ע"י זכייה עיין בזה בשיעורים לעיל ז. רשב"א ד"ה הילך מנה והתקדשי לפלוני. וגם מבואר בסוגיא בגיטין נב. דאפוטורופס יכול להפריש תרו"מ בעד היתומים, ומשמע מזה דיש לו דין בעלים על נכסי היתומים.

45 ולכאורה זה גם עולה מדברי השאילתות פרשת מסעי דהיה לו גירסא אחרת בסוגיא דידן, וז"ל שאילתא דאילו היכא דאיכא אחי מינהון קשישי ומינהון זוטי ואית להו נכסי ובעו למיפלג מוקמינן להו אפיטרופא להנך זוטי דאזיל פליג ושקיל להו מנתא בהדי אחי קשישי בין לזכות בין לחובה דאמר רבא בריה דרבה בר רב הונא אמ' רב גידל אמר רב מניין לבית דין שמעמידין אפיטרופא ליתומין לחובה ולזכות שנאמ' ונשיא אחד ונשיא אחד ממטה תקחו לנחל את הארץ עכ"ל. ומבואר דהשאילתות לא גרס קושיית הגמ' "לחוב אמאי" והתירוץ "לחוב ע"מ לזכות", אלא רק דב"ד מעמידין אפוטרופוס לזכות ולחוב. ואע"פ דפשיטא דהאפוטרופוס פועל רק לטובת היתומים, מ"מ גם מעשי אפוטרופוס דמוגדרים כ"חוב" נמי מהני. ולכאורה מוכח מזה דאפוטורוס הוי דין בפנ"ע דחלוק מדין זכייה דעלמא.

46 ולכאורה זה מבואר גם מדברי התוס' ד"ה אלא לחוב לגבי הגדרת זכות וחוב בנוגע לאפוטרופס. דהתוס' חידשו דאפוטרופוס אינו יכול לשלם חוב של היתומים לתובע, וז"ל דהתם מיירי בתביעת חובות שיש לאחרים עליהם ובהא ודאי אין רשאין דשמא לא יתבעום כשהן גדולים עכ"ל. כלומר, דפריעת חוב היתומים נחשבת כחוב להם כי אולי כשיגדלו התובע לא יבקש את הממון. ומשמע מזה דבעצם יש לאפוטרופוס הכח לשלם חוב בעד היתומים, אלא דהתשלום הוי נחשב כחוב ולא זכות, כי התשלום יגרום שהיתומים יפסדו. אבל אם היינו בטוחים דהתובע יתבע את הממון גם כשיגדלו, אולי יש מקום לומר דהאפוטרופס יכול לשלם החוב גם כשהם קטנים. ומבואר דהתוס' נקטו דמעיקר הדין אפוטרופוס יכול להוציא כסף היתומים אם זהו באמת לטובתם לבסוף. ולכאורה מוכח מזה דהתוס' נקטו דאפוטרופוס הוי דין שונה מזכייה, כי לגבי זכייה רוב הראשונים סבורים דרק זכין לאדם ולא מאדם, וכל הקנאה או הוצאת כסף בעד אחר נחשב ע"פ דין כחוב. ומוכח מהגדרת "זכות" ו"חוב" לגבי אפוטרופוס, דדין אפוטרפוס הוי חלות דין בפני עצמו.

47 מאידך עיין ברמב"ן בגיטין נב. ד"ה הא דתנן דיש לו ב' דעות ביסוד דין אפוטרופוס, וז"ל הא דתנן יתומים שסמכו אצל בע"ה או שמנה להן אביהן אפטרופוס חייב לעשר פירותיהן, ואוקימנא להאכיל, י"ל דתקנת חכמים היא שהעמידו הפירות ברשות האפטרופוס כדי שיוכל לעשר ויאכילם והפקר ב"ד הפקר, דאי לא כיון דרחמנא מיעט כל תורם שאינו שלו היאך אוכלים יתומים טבל, וכן ממכרן להאכיל ממכר מתקנה זו, לפיכך מוכרין עבדים לאחרים ושחרורן שחרור עכ"ל. לפי השיטה הראשונה של הרמב"ן מדאורייתא אין דין נפרד של אפוטרופוס, ובאמת מעיקר הדין אין לו הכח להפריש תרומה ולהיות כבעלים על הנכסים. אלא דלטובת היתומים ב"ד נותנים לו הכח של בעלים מדין הפקר ב"ד הפקר. ולכאורה קצת קשה לומר דהפקר ב"ד יועיל גם לגבי קנין איסור דשחרור עבדים, דהרי בפשטות הפקר ב"ד רק מועיל בדיני ממונות.

48 ואז המשיך הרמב"ן ומביא דעה שניה, וז"ל ולי נראה שכל מה שעושה האפטרופוס לטובת יתומים מה שעשה עשוי מן התורה דזכין לאדם שלא בפניו הוא, כדאמרינן בפ' האיש מקדש בלישנא קמא וכו' וחלוקה גופה מדין זכות הוא שזוכין להם לקטנים בחלוקה זו שלא בפניהם וזכין לאדם שלא בפניו נמי שמעת מינה אלא דמפרש דכה"ג הויא חלוקה זכות, הלכך כל מה שצוו חכמים לאפטרופסין לעשות זכות הוא ומעשיהם קיימים מדין תורה וכל שאין להם לעשות אין מעשיהם בו כלום עכ"ל. מבואר דלפי הדיעה השניה ברמב"ן, אפוטרופוס מועיל מדין זכייה. וצ"ל לפי"ז דהרמב"ן נקט כאן דזכין מאדם ולא רק זכין לאדם דהרי אפוטרופוס יכול למכור בעד היתומים.

49 אמנם עכ"ז יש לדחות ולומר דהרמב"ן נקט דבזכייה דעלמא אין זכין מאדם ורק זכין לאדם, אלא דלגבי יתומים מכיון דאינם בני מכירה בעצמם, יש דין זכייה חדשה דאפוטרופוס גם יכול למכור בשבילם. כלומר, דהיסוד לכח אפוטרופוס הוא מדין זכייה, אלא דגזה"כ דנשיא אחד מורה דיש דינים מיוחדים לגבי זכיית האפוטרופוס בעד היתומים. ועוד דאע"פ דאפוטרופס מהני מדין זכייה, עדיין יש הגדרה יותר מורחבת ל"זכות" מזכייה רגילה, וכמו שכתב הרמב"ן "כל מה שצוו חכמים לאפטרופסין לעשות זכות הוא ומעשיהם קיימים מדין תורה". ויוצא דמדאורייתא, זכייה מהני לגבי כל דבר דב"ד חושבים דהוי לטובת היתומים, אע"פ דבזכייה דעלמא אין דבר זה נחשב כזכות.

50 ב תוד"ה יתומים שבאו.

51 ר"ת דייק מהגמ' דאפוטרופוס יכול לחלק את נכסי היתומים רק אם הם באו בעצמם, אבל אין לאפוטרופוס הכח לחלק את הנכסים בע"כ דיתומים, וז"ל אומר ר"ת דדוקא שבאו אבל אם היה האחד מוחה אין להעמיד אפוטרופוס לחלוק בעל כרחם עכ"ל. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דלפי התוס' אין האפוטרופס פועל מדין זכייה בעלמא אלא מגזה"כ מיוחדת דאפוטרופוס. ולפי ר"ת יוצא דגדר הדין החדש דאפוטרופוס הוא דדעת היתום הקטן מצטרף לדעת האפוטרופוס ושניהם ביחד עושים את דעת המקנה. אבל בלי זה אין לקטן דעת להקנות בעצמו וגם אין כח לאפוטרופוס בעצמו. ולפי"ז יש לפשוט ספק בלשון התוס', דהרי ר"ת חילק בין היכא דהיתומים באים בעצמם לבין היכא דאחד מהם מוחה. אבל לא ברור מהתוס' מה הדין במקרה ביניים, כמו אם היתומים לא באו בעצמם אבל גם לא מיחו. ולפי הביאור הנ"ל י"ל דבעינן דעת היתומים עצמם כי אין האפוטרופוס הבעלים להקנות בעצמו, אלא דדעת היתום ודעת האפוטרופוס מצטרפין יחד ליצור דעת מקנה. וגם יוצא לפי זה דיש ב' דינים דאפוטרופוס לפי ר"ת. דהרי פשיטא דלכדי חייו דהיתום האפוטרופוס יכול לפעול לבד בלי הסכמת היתום עצמו, וכל הדין דר"ת חל רק לגבי להרוויח יותר מכדי חייו.

52 ועוד נראה דיש לבאר הא דהאפוטרופוס אינו יכול לחלק את הנכסים בע"כ דיתום אחד באופן אחר. דהרי ר"ת נקט דאפי' יתום קטן יכול למנוע את החלוקה. ולכאורה צ"ב דאם כל היתומים הגדולים רוצים לחלק איך קטן אחד מעכב את החלוקה, הרי קטן לאו בר דעת ואין מחאתו מחאה, ולכאורה החלוקה לא היתה נחשבת כחלוקה בע"כ ע"פ דין. ונראה לבאר דיש חיוב מיוחד על ב"ד להיות אביהן של היתומים. ובתורת אביהן של היתומים, הב"ד חייב להקשיב למחאה של היתום הקטן אפי' אם ע"פ הדין בדרך כלל אין כאן מחאה.

53 תוד"ה ובוררין להם.

54 ג שיטת ר"ת

55 עיין בתוס' דנחלקו הר"י ור"ת האם יש לאפוטרופוס הדין דהיתומים עצמם ולכן מחלקים בלי שומת ב"ד ובלי גורל ועושים גוד או איגוד, או"ד אין לאפוטרופוס הדין דיתומים עצמם ולכן בעינן גורל עם שומת ב"ד ולא עושים גוד או איגוד. וצ"ב במאי פליגי.

56 ונראה לבאר דהר"י ור"ת אזלי לשיטתם במחלוקת אחרת המובא במרדכי רמז תקח לגבי כמה אפוטרופוסים מעמידים ליתומים, וז"ל מעמידין להם אפוטרופוס כאן לא פירש רבינו שלמה יצחקי ז"ל כלום אבל בגיטין בפרק השולח פירש דצריך אפוטרופוס לכל אחד ואחד ובוררין להם חלק יפה האפוטרופוס עצמו כו' ליתום שלו וכן נראה לרבינו יצחק עיקר וקיימא החלוקה בלא גורל כאילו עשאוה היתומים אם היו גדולים אפילו במלתא דשייכא ביה גוד או איגוד וכו' ור"ת גריס אפוטרופוס ור"ל אפוטרופוס אחד לכולן ובוררין קאי אבית דין עכ"ל. ויוצא דלפי הר"י יש אפוטרופוס לכל יתום ויתום ולכן יש לאפוטרופוס הדין דהיתום עצמו. אבל ר"ת נקט דב"ד ממנין רק אפוטרופוס אחד לכל היתומים ולכן יש לו הדין דב"ד ולא הדין דבעל דבר עצמו, ואין לו הכח של היתום עצמו.

57 אמנם עדיין נקודת המחלוקת מחוסרת ביאור – דלכאורה מסתבר כר"י דיש לכל יתום אפוטרופוס הממונה עליו לטובתו. וצ"ב למה לפי ר"ת א"א לעשות את זה והב"ד יכול רק להעמיד אפוטרופוס אחד דפועל כשליח ב"ד.

58 ונראה לבאר דר"ת סבור דהאפוטרופוס רק יכול להיות בעל דבר בעד היתום אם יש ליתום ממון דשייך לו באופן פרטי. ואז הב"ד יכול למנות אפוטרופוס בעד הממון דיתום מסויים ולהופכו להיות בע"ד. ואילו כאן איירי קודם החלוקה דאין ליתום ממון מסויים דשייך לו באופן פרטי ולכן ר"ת נקט דמינוי אפוטרופוס להיות בעל דבר אינו חל כי אין ליתום ממון מסויים דהאפוטרופוס צריך להשגיח עליו. ולכן לפני החלוקה, ב"ד יכול רק להעמיד אפוטרופוס אחד בתורת שליח ב"ד, דצריך שומת ב"ד וגורל וכדומה.

59 ויש להעיר דיש עוד חידוש בדעת ר"ת. דהרי היה אפשר לומר דאפוטורופוס דפועל בתורת שליח ב"ד אינו יכול לטפל בחלוקת הירושה ליתומים דהרי אין מעשה ב"ד לקטנים. דהרי אפי' קטן שלוה ממון אינו חייב לפרוע בקטנותו כמו דפסק הרמב"ם פרק כו מהלכות מלוה ולוה הל"י וז"ל קטן שלוה חייב לשלם כשיגדיל ואין כותבין עליו שטר אלא הרי היא מלוה על פה אע"פ שקנו מידו שאין קנין מיד הקטן כלום עכ"ל. וא"כ היינו חושבים דאין ב"ד ממנים אפוטרופוס לחלק את הירושה בתורת שליח ב"ד בעד קטנים. אך לפי הר"ת אין דין כזה שקטנים מופקעים לגמרי ממעשי ב"ד. והא דאין גובים מהם, הוי דין מסוים בדיני חובת ממון דאין ב"ד גובין מקטנים דהרי אפשר שכשיגדלו ימצאו לעצמם איזה זכות. אמנם ב"ד יכול למנות אפוטרופוס להיות שליח ב"ד בעד היתומים.

60 ועפ"י היסוד הזה בשיטת הר"ת יש לבאר נמי את דעת הרמב"ם פרק י מהלכות נחלות הל"ד וז"ל מי שהניח יתומים מקצתן גדולים ומקצתן קטנים ורצו לחלוק בנכסי אביהן כדי שיטלו הגדולים חלקן, מעמידין בית דין אפוטרופוס לקטנים ובורר להן החלק היפה, ואם הגדילו אינן יכולין למחות שהרי על פי בית דין חלקו להם, ואם טעו בית דין בשומא ופחתו שתות, יכולין למחות וחולקין חלוקה אחרת אחר שהגדילו עכ"ל. ומבואר דלפי הרמב"ם החלוקה נעשית רק אם יש יורש גדול דתובע את חלקו. ונראה לבאר דהרמב"ם הסכים ליסוד שיטת ר"ת דא"א למנות אפוטרופוס כבעל דין אם הנכסים עדיין משותפים. אבל הרמב"ם חולק על ר"ת ונקט דהחלוקה יכולה להעשות רק אם יש בע"ד לכל אחד מהיורשים ולכן אין הב"ד יכולים למנות אפוטרופוס אחד כשליח ב"ד לחלק הנכסים. ובכן הרמב"ם הבין דהחלוקה נעשית רק אם יש יורש אחד גדול דתובע בתורת בע"ד דהוא רוצה את חלקו. ואז ב"ד יכולים למנות אפוטרופוס כבע"ד ליתומים קטנים כדי שהחלוקה תהיה ע"י בע"ד.

61 ועוד נראה לבאר את שיטת הרמב"ם באופן אחר קצת. דהיינו דהרמב"ם סבור שקטן בעצם מופקע ממעשה ב"ד דהרי אין גובין מהם אם לוה ממון כפסק הרמב"ם לעיל. ולכן ב"ד מטפל בחלוקה רק אם יש גדול דתובע. דהרי אם כל היתומים הוו קטנים, אפי' אם הם תובעין חלוקה, הב"ד לא היה ממנה אפוטורופוס כדי לחלק את הנכסים מכיון דקטנים מופקעים ממעשה ב"ד. ברם אם יש יתום גדול דרוצה לחלוק אזי ב"ד מתייחס אליו וממנה אפוטרופוס בעד הקטנים כדי לעשות החלוקה.

62 ונראה לפי"ז דהחידוש בפסוק דנשיא אחד נשיא אחד הוא דאע"פ דקטן מופקע ממעשה ב"ד, מ"מ אם יש צורך כמו היכא דגדול תבע חלוקה, אזי ב"ד ממנה אפוטרופוס בעדו. אמנם יש להסתפק בזה האם לפי הרמב"ם מחלקין את הירושה לגמרי ומבררין חלק לכל קטן וקטן, או"ד מבררין רק חלק הגדולים ומה שנשאר הוא בשותפות כל הקטנים עד שהגדילו ואז יבררו להם חלק פרטי.

63 ד שיטת הר"י

64 ויש להתספק בדעת הר"י דבוררין האפוטרופסין את הנכסים בלי גורל, האם כוונתו דלא צריך גורל לחלק אבל שפיר אפשר להשתמש בגורל אם רוצים, או"ד דאין לחלק בגורל כלל וצריך לחלק עם דעת האפוטרופוסין. ומשמע מלשון קושיית ר"ת, דהוא הבין כצד הראשון דלא בעינן גורל וז"ל וכי טריחותא להטיל גורלות עכ"ל. הרי מבואר דהבין בר"י דלא מחלקין עפ"י גורל מפני הטירחא, אבל גורל היה מהני.

65 אמנם י"ל כצד השני דלפי הר"י גורל אינו מהני כלל בחלוקת נכסי יתומים. דהרי מבואר בגמ' ב"ב קו: דאחים שירשו יכולים לחלוק בנכסי אביהם ע"פ גורל וז"ל תניא, ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם, מ"ט אמר ר' אלעזר כתחלת ארץ ישראל מה תחלה בגורל אף כאן בגורל עכ"ל. והגמ' מיד הקשה על זה דהרי א"א ללמוד מחלוקת הארץ דהיה שם האורים ותומים, ומתרצת דהגורל דאחים בנכסי אביהם מהני מדין גמרי ומקני להדדי, וז"ל אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים, אף כאן בקלפי ואורים ותומים, אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי עכ"ל.

66 ולכאורה צ"ע בקושיית הגמ' – מהי הסברא דרק גורל עם האורים ותומים מהני ולא גורל האחים בעלמא. ונראה לבאר דהגמ' קס"ד לפסול גורל באחים דעלמא מדין אסמכתא דלא קניא. דהרי נחלקו האמוראים בכורות נב: בחלוקת ירושה דעלמא האם אמרינן אין ברירה ולקוחות הן והשדות חוזרות ביובל, או"ד יש ברירה ואינן לקוחות אלא הוי יורשים והשדות אינן חוזרות ביובל. ונראה מזה דלפי המ"ד אין ברירה ולקוחות הן דצריך דעת מכירה דכל אח ואח כדי לחלק את הנכסים, ומאידך לפי המ"ד דיש ברירה ואינן לקוחות, לא בעינן דעת מקנה בחלוקת האחין אלא דעת חלוקה בעלמא. וקיי"ל כמ"ד דאין ברירה בדיני דאורייתא.

67 והנה כל המחלוקת לגבי יש או אין ברירה שייכת רק לחלוקת אחין דעלמא, אבל לגבי חלוקת הארץ בתחילה פשיטא דלכו"ע יש ברירה כדמבואר בתוס' בכורות נב: ד"ה אמר. וא"כ יוצא דלכו"ע חלוקת הארץ דנעשית ע"י האורים ותומים לא בעי דעת מקנה כי כל כלל ישראל אינן בגדר של לקוחות בנחלה שלהם. ועל פי זה שפיר מובנת קושיית הגמ' דאין להשוות חלוקת הארץ לחלוקת אחין דעלמא. דבשלמא גורל מהני בחלוקת הארץ דנעשית ע"י או"ת מכיון דלא צריך דעת מקנה. אבל בחלוקת האחין דקיי"ל דלקוחות הן וצריך דעת מקנה דכל אחד ואחד, אזי גורל צריך להיות פסול מדין חסרון בדעת מקנה והוי אסמכתא בעלמא. ובזה תירץ רב אשי דבחלוקת האחין בההוא הנאה גמרי ומקנו, כלומר דבגלל ההנאה יש להם גמירת דעת להקנאה ואינו אסמכתא.

68 ולפי זה י"ל דכל הדין דגמרי ומקני בגלל ההנאה חל רק באחים עצמם. אבל באפוטרופוס דאינו נהנה בעצמו מהחלוקה, אולי אנו חוזרים לקושיית הגמ' דגורל לא מהני כי הוי אסמכתא בעלמא בלי דעת מקנה גמורה. וא"כ י"ל בשיטת הר"י בתוס' דידן, דיתכן דכוונתו היא לא רק דאפוטורוסין לא צריכים לחלק בגורל, אבל יותר מזה דגורל בכלל לא מהני באפוטרופסין משום דחלוקה בגורל הוי אסמכתא דעלמא.

69 ברם יתכן לבאר את שיטת הר"י באופן אחר, דגורל ושומת ב"ד שייכים היכא דהאפוטרופוס עושה את החלוקה בתורת שליח ב"ד. אמנם י"ל דהר"י נקט דקטנים מופקעים ממעשי ב"ד ולכן החלוקה רק ניתן להעשות אם האפוטרופוסין הוו שליחי היתומים. וא"כ הם חולקים בירושה ע"י קנין חליפין ולא ע"י שומת ב"ד כמו היורשים עצמם.

70 ה גמ'. ואם הגדילו יכולים למחות, ורב נחמן דידיה אמר אם הגדילו אינם יכולים למחות, דא"כ מה כח בית דין יפה.

71 ביארנו לעיל מב. תוד"ה ובוררין דלפי ר"ת האפוטרופוס נחשב כשליח ב"ד ולא כבעל דבר ונציג של היתומים, והר"י נקט דהאפוטרופוס הוי בעל דבר ושליח של היתומים. ויש לעיין בענין דהגדילו יכולים למחות או לא לפי ב' השיטות.

72 והנה לפי ר"ת לכאורה שיטת רב נחמן מובנת. דהרי חלוקת האפוטרופוס הוי מעשה ב"ד ולכן מחאה בעלמא אינו מהני דא"כ מה כח ב"ד יפה. אבל היכא דבאמת טעו בשוויות השדה אזי המקח בטל ולא אמרינן מה כח ב"ד יפה. ונראה לבאר בפשטות, דהכלל דמה כח ב"ד יפה חל רק היכא דיש חלות מעשה ב"ד, והיכא דטעו בשוויות המקח אזי אין כאן חלות שם מעשה ב"ד אלא מעשה טעות בעלמא.

73 ולפי הר"י לכאורה שיטת שמואל מובנת. דהרי האפוטרופוס היה הנציג של היתומים ופעל בעדם מדין זכייה, ופשיטא דמחאת מי שזכין בעדו מהני לעכב בדין זכין לאדם שלא בפניו. אמנם לכאורה שיטת רב נחמן צ"ב. דהרי מבואר מהמשך הסוגיא דרב נחמן רק צריך את הכלל דמה כח ב"ד יפה היכא דטעו ברוחות. אבל אם הב"ד לא טעה בכלל אזי מחאה אינה מהני אפי' בלי הכלל דאין כח ב"ד יפה. ואם לפי הר"י האפוטרופוס פעל בעד היתומים מדין זכייה למה היתומים אינן יכולים למחות בלי שום טעם כמו בזכייה בעלמא. וגם, לכאורה לפי הר"י כל שיטת רב נחמן אינה מובנת דהרי היאך רב נחמן פסק ע"פ הכלל של מה כח ב"ד יפה, הרי האופטורופוס אינו פועל בעד הב"ד אלא בעד היתומים.

74 ונראה לבאר את שיטת הר"י על פי דברי הריטב"א מב. ד"ה אלא דנושא ונותן ביסוד דין דאפוטרופוס האם הוי מדין זכייה או מדין אחר וז"ל אלא ודאי מדין זכייה הוא אלא שהרויח הכתוב בזכייה זו יותר מזכייה דעלמא, דבעלמא אין זכייה אלא בזכות גמור שאין בו חובה כלל לא בתחלתו ולא בסופו, אבל הכא מהני לחוב על מנת לזכות כיון שאינה חובה ממש, ואילו מדין זכייה יכול למחות ושאינו רוצה בזכייה זו אפילו שלא בטענה ולומר איני רוצה וכדפרישנא בפ"ק לעיל כג.-כג:, ואילו הכא אינו יכול למחות במעשיהן שעשו לזכות אלא בטענה גמורה כגון שטעו או למחות ברוחות שלא נפל לו חלקו במקום הראוי לו לעין דכי האי גוונא חובה הוא לו ואין מעשיהן כלום עכ"ל. כלומר, דהריטב"א נקט דאפוטרופוס מהני מדין זכייה אבל יש גזה"כ שהוא סוג אחר של זכייה ולכן צריך טענה גמורה למחות בו.

75 והביאור בזה הוא ע"פ מה דייסדנו לעיל כג. ד"ה ברשב"א בנוגע לדין מחאה בזכין לאדם שלא בפניו דמונע את הקנין. דהרי יש לבאר את זה בב' אופנים: א יש דין דזכין לאדם שלא בפניו אינו מהני בע"כ דמי שזוכה בעדו ולכן המחאה מונע את הקנין, ב מחאת מי שזכין בעדו מגדיר את הקנין כחוב לו, אע"פ דלשאר העולם הקנין הזה הוי זכות, וממילא חל הדין דאין חבין לאדם אלא בפניו. והנ"מ הוא בזכות גמור דאי אפשר להגדירו כחוב עיי"ש. ונראה לבאר דהריטב"א כאן מחלק בין דין זכייה דעלמא לבין הדין זכייה דאפוטרופוס. דדין זכייה בעלמא חל כצד הא' דאין זכין לאדם בע"כ ולכן כל מחאה מהני למנוע את הקנין. אמנם באפוטרופוס יש גזה"כ דזכין לאדם בע"כ ולכן סתם מחאה אינו מהני. וכדי למנוע את הקנין, היתומים צריכים לבוא עם טענה חזקה שמעשה האפוטרופוס חוב הוא להם. וי"ל דהר"י סבור כמו הריטב"א ולכן אע"פ דהאפוטרופוס פועל בעד היתום בתורת זכייה, מ"מ סתם מחאה של היתומים אינו מהני וצריך למחות ברוחות.

76 ובנוגע לקושיא היאך רב נחמן מביא את הכלל דמה כח ב"ד יפה אם האפוטרופוס אינו שליח הב"ד אלא שליח היתומים, י"ל דהר"י ס"ל כמו רש"י בגיטין לד. ד"ה כח ב"ד בגדר מה כח ב"ד יפה, וז"ל שמינו להם האפוטרופוס עכ"ל. כלומר דאע"פ דהאפוטרופוס אינו שליח ב"ד, מ"מ מכיון שב"ד מינו אותו לפעול בעד היתומים, עדיין שייך הכלל דמה כח ב"ד יפה.

77 ע"כ ענין אפוטרופוס דקטן

78 גמ'. שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל, רבן שמעון בן גמליאל אומר מכרן קיים א"כ מה כח ב"ד יפה וכו' הא דטעו, הא דלא טעו.

79 א בענין ב"ד דטעו בשתות

80 רב נחמן סבור דאמרינן מה כח ב"ד יפה רק היכא דלא טעו בשומא כלומר דטעו ברוחות, אבל היכא דבאמת טעו בשוויות השדה אזי המקח בטל ולא אמרינן מה כח ב"ד יפה. וביארנו בפשטות בשיעורים לעיל מב. ד"ה ואם הגדילו, דהכלל דמה כח ב"ד יפה חל רק היכא דיש חלות מעשה ב"ד, והיכא דטעו בשוויות המקח אזי אין כאן חלות שם מעשה ב"ד אלא מעשה טעות בעלמא.

81 אולם לכאורה קשה בתרתי לומר דיש חלות שם מקח טעות היכא דהדיינים פיחתו שתות או הותירו שתות:

82 א לכאורה מקח טעות שייך רק בטעות במידה משקל ומנין אבל לא בשוויות החפץ. ואפי' היכא דהמקח בטל בהדיוטות כגון דהותירו או פיחתו יתר משתות, לכאורה מוכח מכמה מקומות דהמקח בטל מדיני אונאה ולא מדין טעות. והראייה לכך דהרי רק במטלטלין אמרינן דהמקח בטל ולא בקרקע, ולכאורה אם יש כאן חלות טעות אזי זה גם היה שייך לקרקע. ועוד, דנחלקו ב' דעות בתוס' ב"ב פד. ד"ה אי לאו אם ביתר משתות שניהם יכולים לחזור בו ולבטל המקח, או רק מי שמתאנה יכול לחזור בו כדברי הריב"ם, וז"ל וריב"ם פי' דאפילו ביתר משתות אין המאנה חוזר בו אלא כשהמתאנה תובע אונאתו כיון שתובע יותר משתות דהוי ביטול מקח הוי מקח טעות ויכול גם המאנה לחזור בו אבל אם המתאנה אינו תובע אונאתו ורוצה להחזיק המקח כמו שקנה אין סברא שיוכל המאנה לחזור בו דמצי א"ל אי לאו דאוניתן כו' כמו בשתות עכ"ל. וזה גם שיטת הרמב"ם פרק יב מהלכות מכירה הל"ד וז"ל היתה ההונייה יתירה על השתות בכל שהוא, כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה בטל מקח, והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל, אבל המאנה אותו אינו יכול לחזור אם רצה זה וקבל עכ"ל. ולכאורה מוכח משיטת הריב"ם והרמב"ם דאין כאן חלות דין טעות, דא"כ המקח אינו חל כלל והיה הדין דשניהם יכולים לחזור בו. אלא מוכח דהביאור בשיטת הריב"ם והרמב"ם הוא דדין ביטול המקח ביתר משתות חל מדיני אונאה ולא חל מדין טעות ולכן רק המתאנה יכול לבטל את המקח ע"י תביעת הממון. והיוצא מכל זה דטעות בשוויות החפץ אינו מוגדר כחלות שם מקח טעות אלא כמקח דניתן לבטל אותו מדיני אונאה. וא"כ צ"ע, היאך יכול רב נחמן לסבור דבטעות בשוויות אין מעשה ב"ד כלל ולא חל הדין דמה כח ב"ד יפה.

83 ב ואפי' את"ל דביתר על שתות המקח בטל מדין חלות שם מקח טעות, כל זה רק בטעות בשוויות דיתר על שתות. אבל לפי החכמים במשנה, דרב נחמן פסק כוותם, מכרן בטל אפי' בפיחתו או הותירו שתות בדיוק. וצ"ב למה במכירה דהדיוט אמרינן דבשתות עצמו המקח קיים, ואילו במכירת ב"ד לשום היתומים אמרינן דאותו שיעור שתות הוי חלות שם מקח טעות.

84 ונראה לבאר דחלוק חלות הדין דחלה בהדיוט המוכר נכסיו להדיוט אחר, מחלות הדין דחלה בב"ד המוכר נכסי היתומים. דהרי במכירה דהדיוטות אין כאן חלות דין אחר חוץ מחלות דין של המכירה עצמה. כי השומא לפני מכירה דעלמא אינו חלות דין בפני עצמה, אלא רק היכי תמצי שצריכים השומא כדי שיסכימו המוכר והלוקח על מחיר לפני מעשה הקנין. אבל לא מצינו דינים מיוחדים וחלות מיוחדת בשומת הדיוט. ומכיון דע"פ דין יש רק שלב אחד דקנין, והשומא אינו מעלה ואינו מוריד, לפיכך אם יש טעות בשוויות החפץ זה אינו הופך את כל הקנין להיות מקח טעות. מאידך, היכא דב"ד יורדין לנכסי היתומים למוכרם, ב"ד עושים ב' מעשי ב"ד: א השומא, וב המכירה. ומכיון דיש דינים מיוחדים וחלות מיוחדת לשומת ב"ד, אזי אם טעו בשומא והותירו או פיחתו מהשוויות האמיתית חל הדין של טעות ומכרן בטל.

85 ובאמת לפי הרמב"ם היכא דב"ד רק שמין בלבד בלי מכירה אזי גם טעות כל דהוא בשומת השוויות הופכת את הכל להיות בטל מדין טעות. דהרי פסק הרמב"ם פרק כב מהלכות מלוה ולוה הלט"ו לגבי שומת ב"ד לבע"ח לטרוף מלקוחות, וז"ל בית דין ששמו לטורף בנכסי לוקח וטעו בכל שהוא מכרן בטל שהרי הן כשליח לטורף וללוקח ויש להן רשות לתקן אבל לא לעוות כשליח וכל המורים כזה הורו עכ"ל. ומוכח מזה דבשומא, אפי' טעות כל דהוא הופך את השומא לטעות.

86 אבל היכא דב"ד עושים ב' מעשים – שומא ומכירה – כמו בשום היתומים, אזי פסק הרמב"ם פרק יג מהלכות מכירה הל"י דעד שתות המכר קיים, וז"ל בית דין שמכרו נכסי יתומים וטעו בין בקרקעות בין במטלטלין, אם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט, טעו בשתות בטל המקח ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין, לא יהיה כח הדיוט חמור מהן עכ"ל. הרי היכא דב"ד שמין ומוכרין השדה לאחר כדי לפרוע חוב היתומים, אזי הדין הוא דמקח טעות חל רק בשיעור טעות דמכר דעלמא, דהיינו בשתות, דבפחות משתות יש מחילה ע"פ דין, כמו שיבואר בהמשך.

87 ונמצא דלפי הרמב"ם יש ג' דינין לגבי מקח טעות: א בהדיוט דמכר להדיוט דאין כאן חלות דין של שומא בכלל אזי טעות בשוויות אינה יוצרת חלות שם מקח טעות אלא דין דהמקח בטל מדיני אונאה, ב היכא דב"ד רק שמין ואז מורידין הבע"ח לשדה בלי מכירה אפי' כל טעות כל שהוא בשוויות מחילה חלות דין טעות, ג היכא דב"ד שמין ואז מוכרין לאחר אזי אמרינן דטעות בשתות הוי חלות שם טעות, ולכן לא אמרינן כאן מה כח ב"ד יפה.

88 וע"פ היסוד הנ"ל דביטול המקח בב"ד חל מדין טעות בשומא ולא מדיני אונאה דעלמא, יש לבאר למה אמרינן דהמקח בטל גם בקרקע. דעיין בדברי הר"י מטראני שטמ"ק כתובות צט: ד"ה וז"ל הר"י מטראני וז"ל אפילו למ"ד דקרקעות אונאה אין להם אבל בטול מקח יש להם שהוא יותר משתות הכא משום דהוי מעשה ב"ד אלים טפי מבע"ה וכיון דלא עשו אגרת בקורת וטעו בשתות מכרן בטל ואע"ג דאמרינן אין אונאה לקרקעות ושתות הויא מחילה לגבייהו ה"מ בבע"ה אבל בב"ד כיון שטעו איגלאי מלתא שאין זה מעשה ב"ד וגריעי מבע"ה עכ"ל. כלומר, דאע"פ דבעלמא אין אונאה לקרקעות, מ"מ מכיון דבמכירת ב"ד יש טעות בשומא עצמה, איגלאי מילתא דאין כאן מעשה ב"ד והמכר בטל.

89 ב טעו בפחות משתות

90 מבואר מהמשנה בכתובות דהיכא דב"ד טעו בפחות משתות, כו"ע מודים דמכרן קיים. ונחלקו הראשונים בטעם הדבר. דעיין בתוס' בגיטין לד. ד"ה בית דין מעמידין וז"ל והא דלא קאמר יכולין למחות אם טעו בפחות משתות דמכרן קיים משום דלא מסתבר שיאמר שמואל אם הגדילו יכולין למחות בשביל טעות דפחות משתות דמודה שמואל ויש ליפות בכך כח ב"ד דהוי כמאן דלא טעו כלל עכ"ל. ומבואר מדבריהם דגם פחות משתות נחשב כטעות אלא דכו"ע מודים דאמרינן מה כח ב"ד יפה לגבי פחות משתות. וכן מבואר גם מדברי התוס' בסוגיא דידן מב: ד"ה הא דטעו וז"ל ה"ה דמצי למימר הא דטעו בשתות והא דטעו בפחות משתות עכ"ל. כלומר, דהתוס' נקטו דיתכן לאוקים דברי רב נחמן דמכרן קיים משום מה כח ב"ד יפה במקרה דטעו הב"ד בפחות משתות.

91 מאידך תלמידי רבינו יונה שטמ"ק כתובות ק. ד"ה ויש ששואלין נקטו דפחות משתות לא בעינן הטעם דמה כח ב"ד יפה כדי לקיים המכר, וז"ל דלא משמע ליה דבטעות פחות משתות יצטרך טעמא דמה כח ב"ד יפה תדע שהרי במשנה לא הוצרך רשב"ג לומר טעמא דמה כח בית דין אלא בטעות של שתות אבל בפחות מזה ד"ה דמכרן קיים עכ"ל. ונראה לבאר דלפי תלמידי רבינו יונה, פחות משתות לא חשיבא טעות כלל, אלא דנכלל בדמי המקח.

92 ולכאורה יש נ"מ בין שיטת התוס' לבין תלמידי רבינו יונה לגבי פחות משתות בהדיוט דאמרינן דמכרן קיים ולא צריך להחזיר את האונאה, דלפי תלמידי רבינו יונה דפחות משתות לא חשיבא טעות כלל, בהדיוט אמרינן דמכרן קיים ואין איסור כלל של אונאה, דהרי אין כאן סטייה מדמי המקח דליכא חלות שם אונאה כלל. מאידך אליבא דהתוס' יש חפצא של טעות גם בפחות משתות, והא דאינו חייב להחזיר את האונאה בפחות משתות הוא משום דאמדינן דעתו דהמתאנה דהוא מוחל פחות משתות, אך יתכן דבכל זאת יש איסור על המאנה לא להונות בפחות משתות.

93 ונראה לבאר דגם הרמב"ם והראב"ד נחלקו בגדר הדין דפחות משתות. דהרי פסק הרמב"ם פרק כט מהלכות מכירה הל"ח דהדין דפחות משתות המקח קיים ואינו חייב להחזיר את הדמים חל גם לגבי קטן דנתאנה, וז"ל בודקין את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע, לפי שיש קטן חכם ונבון שהוא יודע והוא בן שבע ויש אחר שאפילו בן שלש עשרה אינו יודע בטיב משא ומתן, קטן היודע בטיב משא ומתן שאין לו אפוטרופוס שנשא ונתן במטלטלין וטעה דינו כדין הגדול, פחות משתות מחילה, שתות מחזיר ההונייה, יתר על שתות בטל מקח כמו שביארנו עכ"ל. מאידך הראב"ד השיג על הרמב"ם דהיאך מהני מחילת הקטן, וז"ל א"א אני אומר שהקטן אין לו מחילה כדאמרינן יתמי לאו בני מחילה נינהו וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דנחלקו בחקירה הנ"ל. דהראב"ד נקט כמו שיטת התוס' דהדין דפחות משתות מבוסס על אומדנא דמחילה ולכן אינו חל בקטן. ואילו הרמב"ם נקט כמו תלמידי רבינו יונה דבפחות משתות לא בעינן מחילה מהמתאנה, אלא דאין טעות כלל בפחות משתות. ולכן הרמב"ם כתב דיש "מחילה" בקטן בפחות משתות, אע"פ דקטנים לאו בני מחילה נינהו, דר"ל דע"פ דין הו"ל כאילו מחל לכתחילה ומשו"ה אינו טעות ואונאה כלל.

94 ומצינו דין הדומה לאונאה בשיעור פרוטה בממון דבכתה"כ. דהרי איתא בסנהדרין נט. דבבני נח אין חילוק בין גזילת פרוטה לגזילת פחות משו"פ כיון דלאו בני מחילה נינהו. ורש"י ד"ה משום דלאו בני מחילה נינהו ביאר וז"ל שאף ישראל נצטוו על הגזל, אלא שפחות משוה פרוטה אינו נחשב גזל בעיניהם, שעוברין על מדתן שרחמנין הן ומוחלין על דבר קל, אבל בני נח אכזרים הם עכ"ל. ופשיטא שאין הפירוש בזה שדינם דבנ"י בפחות משו"פ תלוי במחילה מפורשת מכל גברא וגברא ובכל מקרה ומקרה. אלא נראה דר"ל שמשום דבנ"י בעלמא בני מחילה הם משו"ה התורה קבעה את שיעור הממון אצלם בשו"פ, דלבנ"י פחות משו"פ אינו ממון כלל, ואילו אצל בני נח משום דקפדנים הם, אפילו פחות משו"פ הוי חפצא דממון כפי קביעת התורה. וה"ה באונאה דלרמב"ם פחות משתות אינו חפצא של ממון דאונאה כלל ולפיכך סובר דפחות משתות חל בין בגדולים ובין בקטנים מדאינו חפצא של ממון דאונאה בכלל. ואע"פ דהרמב"ם הזכיר מחילה בפחות משתות, י"ל דכוונתו לומר דמכיון דבדרך כלל יש מחילה בפחות משתות, משו"ה זה קובע ע"פ דין השיעור ממון דאונאה כשתות.

95 ונראה דזה גם שיטת הרמב"ם פרק יג מהלכות מכירה הל"י דהיכא דב"ד מכרו בעד היתומים בפחות משתות דינם כהדיוט ואם מכרו בשתות אזי הבחירה בידם או לקיים או לבטל את המקח, וז"ל בית דין שמכרו נכסי יתומים וטעו בין בקרקעות בין במטלטלין, אם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט, טעו בשתות בטל המקח ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין, לא יהיה כח הדיוט חמור מהן עכ"ל. ולפי דברינו נראה לבאר דפחות משתות במקח יש מחילה ע"פ דין ואין בזה חלות שם טעות כלל ולכן המקח קיים. ובשתות הוי חלות טעות, אלא דיש לב"ד הבחירה האם למכור בתורת ב"ד או בתורת אפוטרופס. דאם מוכרים בתורת אפוטרופוס אזי דינם כהדיוט ובשתות אמרינן דהמקח קיים ומחזירים האונאה. אבל אם מוכרים בתורת ב"ד הטעות בשומא מבטלת את המקח.

96 גמ'. דתנן שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל, רשב"ג אומר מכרן קיים.

97 בענין אונאה במכרו ב"ד ובקרקע

98 א ב' דינים במכירת ב"ד

99 ויש לעיין בפסקי הרמב"ם בב"ד שטעה במכירה בעד יתומים. דכתב בהלכות מכירה פרק יג הל"י וז"לבית דין שמכרו נכסי יתומים וטעו בין בקרקעות בין במטלטלין, אם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט, טעו בשתות בטל המקח ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין, לא יהיה כח הדיוט חמור מהן עכ"ל. הרי בטעות בשתות יש לב"ד הבחירה או לבטל את המקח או לקיים את המקח ולהחזיר את האונאה. והרמב"ם נימק את הכח לקיים את המקח ולהחזיר את האונאה לכלל דלא יהיה כח הדיוט חמור מכח ב"ד. ברם בהלכות מלוה ולוה פרק יב הלי"א, לכאורה הרמב"ם פסק את אותן הלכות אבל השמיט את הטעם של לא יהיה כח הדיוט חמור מהן, וז"ל ובית דין שהכריזו כראוי ובדקו יפה יפה ודקדקו בשומא אע"פ שטעו ומכרו שוה מנה במאתים או מאתים במנה הרי מכרן קיים, אבל אם לא בדקו בשומא ולא כתבו אגרת בקורת שהיא דקדוק השומא וההכרזה וטעו והותירו שתות או פחתו שתות מכרן בטל פחות משתות מכרן קיים, וכן אם מכרו קרקע בעת שאינן צריכין להכריז עליה וטעו שתות או הותירו שתות מכרן בטל אע"פ שהכריזו, פחות משתות מכרן קיים אע"פ שלא הכריזו שאינן צריכין הכרזה באותו העת עכ"ל. ויש לדייק דבהלכות מלוה ולוה הרמב"ם פסק דבטעו בשתות מכרן בטל ולא הוסיף דיש לב"ד הכח לקיים את המקח ולהחזיר את האונאה כמ"ש בהלכות מכירה. וצ"ע מאי שנא הלכות מכירה מהלכות מלוה ולוה.

100 ונראה לבאר דבהלכות מכירה הרמב"ם איירי היכא דב"ד מוכר את הנכסים בעד היתומים. ואז ב"ד יכולים למכור בב' אופנים: א בתורת מעשה ב"ד, ב בתורת הדיוט, כלומר דב"ד הוו אביהם של היתומים והוי כאילו האב של היתומים מינה את הב"ד למכור בעד היתומים. ויש לב' אופנים אלו נ"מ בדיני אונאה, דהרי כשב"ד מוכרים בתורת הדיוט כאביהם של היתומים אזי חלין דיני אונאה דעלמא על המכר כמו בהדיוט, ואילו כשב"ד מוכרים בתורת מעשה ב"ד אזי לא שייכים הדינים של אונאה דעלמא ולכן טעות של שתות גורם לביטול המקח. והרמב"ם פסק דהב"ד עצמם יכולים להחליט האם הם מכרו בתורת ב"ד או בתורת הדיוט.

101 מאידך בהלכות מלוה ולוה הרמב"ם איירי בב"ד שמוכרים בנכסי היתומים בגלל חוב שהם ירשו מהאב, ולכן המכירה שלהם נחשב כחלק של הגבייה. וכדי לגבות מהיתומים צריך חלות שם ב"ד ולא שהדיינים פועלים במקום האב. ולכן אין הב"ד יכולים לבחור איזה סוג של מכירה הם רוצים, אלא כל טעות בשתות גורם לביטול מקח משום דהמכירה היתה בתורת ב"ד.

102 ב החידוש בב"ד שמכרו שוה מנה במאתים

103 הבאנו לעיל דבהלכות מכירה פרק יג הלכה י' פסק הרמב"ם דהיכא דב"ד טעו בשתות הם יכולים לבחור לבטל או לקיים המקח. ועיי"ש בהלכה י"א דהרמב"ם הוסיף, וז"ל נראה לי שבית דין שמכרו קרקע או עבדים של יתומים שוה מנה במאתים, אין הלוקח יכול לחזור בהן, לא יהיה כח הדיוט חמור מכח היתומים, וכן הדין באפוטרופוס שמכר קרקע ועבדים שאין הלוקח יכול לחזור בהונייה כדין ההדיוט עכ"ל. ויש לעיין מהי החידוש בהלכה זו שהרמב"ם כתב "יראה לי". דלפום ריהטא הלכה זו זוהי המשך למה שפסק בהלכה י' דב"ד יכולים לפעול כמו הדיוט היכא דמוכרים בעד היתומים.

104 ונראה, דכדי להבין את הלכה י"א צריך להבין ביתר דיוק את הלכה י'. ויש לבאר את הדין דהלכה י' בשני אופנים. יתכן דהלכה י' איירי רק היכא דב"ד והיתומים נתאנו, דהיינו דב"ד מכר את הנכסים בשתות פחות משווים. ובזה הרמב"ם פסק דהב"ד יכולים לפעול בתורת ב"ד ולבטל את המקח או לפעול בתורת אביהם של היתומים ולקיים את המקח ולקבל שתות בממון דאונאה מהלוקח בעד היתומים. ואילו בהלכה יא, ב"ד הם המאנה, דהיינו דהיתומים קיבלו מנה יותר ממה שהנכסים היו שווים. ויש הו"א שאולי במקרה כזה ב"ד צריכים לפעול דוקא בתורת מעשה ב"ד, דהרי להיות אביהן של יתומים אין צורך להרוויח ממון בעד היתומים בדרך אונאה. ואם ב"ד מכרו את השדה בתורת ב"ד אזי המקח בטל בגלל הטעות. ולכן חידש הרמב"ם ד"יראה לי" דגם כשב"ד הם המאנים ומרוויחים כסף בעד היתומים הרי הם פועלים בתורת אביהן של יתומים וחל על המקח דיני אונאה דעלמא, ולכן בקרקע אפי' שוה מאה במאתים המקח קיים.

105 ויש להעיר דלכאורה קשה להעמיס את הפירוש הזה בהלכה י'. דהרי לפי הפירוש הנ"ל, הלכה י' איירי רק היכא דב"ד מפסיד ממון היתומים. אמנם הרמב"ם כתב "ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין", ומשמע מלשון "מחזירין" דהב"ד מחזירין את הממון ולא הקונה היחיד מחזיר להם. ויוצא דרהיטת לישנא דהרמב"ם בהלכה י' משמע דהב"ד הם המאנים וקיבלו שתות יתירה בעד היתומים.

106 ולכן י"ל באופן אחר דגם בהלכה י' איירי הרמב"ם בין היכא דב"ד הם המתאנים ובין היכא דב"ד הם המאנים. דהיינו, דהב"ד תמיד יכול לבחור לפעול או בתורת מעשה ב"ד או בתורת הדיוט כאביהם של היתומים. אמנם יש הו"א דזה נכון רק היכא דאין הפסד ללוקח כמו בהלכה י', דהרי אם הב"ד מכרו את הנכסים לשתות יותר מהשווי אזי יש להם הבחירה או לבטל את המקח ולהחזיר את הממון ללוקח, או לקיים את המקח ולהחזיר לו את האונאה, ובשני הדרכים אין הפסד ממון ללוקח. אמנם בהלכה יא יתכן דיש הפסד גדול ללוקח. דהרי אם ב"ד מבטלים את המקח ומחזירים את הממון ללוקח אזי הלוקח אינו מפסיד. אמנם אם הם בוחרים לפעול בתורת הדיוט ולקיים את המקח דקרקע אזי הלוקח מפסיד מנה, כי הוא קנה שוה מאה במאתים. וזהו החידוש של הרמב"ם בהלכה יא, דהיינו דאע"פ דהבחירה של בית הדין לפעול בתורת הדיוט גורם הפסד ללוקח, מ"מ מותר להם לקיים את המקח משום דאביהם של יתומים הם.

107 ג שיטת הראב"ד

108 הראב"ד בהלכה יא השיג על הרמב"ם ונקט דהיכא דב"ד מכרו שוה מנה במאתים הם אינם יכולים לפעול בתורת הדיוט ולקיים את המקח, וז"ל א"א לפי ענין דבריו הלוקח אינו יכול לחזור ולא לתבוע האונאה, וכשתעיין יפה אין הדבר כן שהרי מה ששנינו שום הדיינין וכו' העמידו אותו בגמרא בדברים שמכריזין עליהם והכריזו כגון קרקעות ואפ"ה הותירו שתות מכרן בטל או יחזירו ההונאה כפי דבריו עכ"ל. ר"ל, דהמשנה בכתובות צט: אינו מזכיר דיש לב"ד הכח לבחור להיות כהדיוט ולקיים המקח היכא דטעו בשתות, אלא הדין הוא דהמקח בטל, ודלא כדברי הרמב"ם.

109 ונראה לבאר דהרמב"ם הבין דהמשנה בכתובות איירי היכא דב"ד מכרו את קרקע היתומים בתורת גוביינא לפרוע חוב. והבאנו לעיל אות א דבתורת גוביינא הב"ד צריכים לפעול בתורת מעשה ב"ד ולא בתורת אביהן של יתומים ולכן לא אמרינן מה כח ב"ד יפה, ומשו"ה היכא דטעו בשתות המקח בטל כדמבואר בפסק הרמב"ם בהלכות מלוה ולוה.

110 ובנוסף למשנה בכתובות משמע גם שהראב"ד הקשה מסברא דמדוע הלוקח שקנה קרקע ששוה מנה במאתים אינו מקבל את האונאה בחזרה. ולכאורה קשה להבין את השגת הראב"ד, דהרי אם ב"ד בוחרים לפעול בתורת אביהן של יתומים אזי חוזרים לדיני אונאה דעלמא, ומכיון שאין אונאה לקרקעות אזי הקונה אינו מקבל ממונו בחזרה מהמוכר, ומהי סברת הראב"ד דהלוקח מ"מ יכול לבטל את המקח או לכל הפחות לתבוע את האונאה.

111 ונראה לבאר דהראב"ד חילק בזה בין הדיוט דמכר קרקע לבין ב"ד דמכרו קרקע בתורת הדיוט. דבשלמא בנוגע למכירת קרקע מהדיוט להדיוט אזי אמרינן דאין אונאה לקרקעות, כלומר שאי אפשר לצמצם בדמי המקח בקרקע שכל מה ששמים הדיוטות היינו המחיר ואין כאן אונאה, ולכן דיני אונאה ומקח טעות אינם קיימים בקרקע. מאידך היכא דב"ד מכרו שדה צריך להיות שומא של ב"ד וחל חלות שם שומת ב"ד לפני המכירה ובכך ניתן לצמצם במחיר המקח. וא"כ אפי' אם הב"ד מכרו בתורת הדיוט, מ"מ ההדיוט הלוקח יכול לתבוע את דמי אונאה בחזרה מכיון דאפשר לצמצם בדמי המקח היכא דהיתה שומא.

112 ועיין לקמן אות ד דיש לעיין האם קרקע מופקע מדיני אונאה לגמרי או לא. ויש לבאר את הראב"ד לפי ב' הצדדים. דאם חל מקצת דיני אונאה בקרקע אזי יותר מובן מדוע הלוקח יכול לתבוע את הכסף בחזרה. אמנם אם נאמר דכל פרשת אונאה אינה שייכת לקרקע ורק חל בקרקע דיני מקח טעות, אזי יותר קשה להבין למה הלוקח יכול לקיים את המקח ולתבוע את ממונו בחזרה. וצ"ל דהראב"ד חידש דיש ב' דינים במקח טעות: א טעות בגוף הדבר והמקח בטל ממילא, ב טעות בשוויות המקח, דמכיון דאפשר לתקן אותו ע"י החזרת הממון אמרינן דהלוקח יכול לקיים את המקח ולתבוע ממונו בחזרה.

113 ד אונאה בקרקע ובהקדש

114 איתא בב"מ נז. וז"ל אמר רבא אמר רב חסא בעי רבי אמי אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם או אין להן עכ"ל. ומסקנת הגמ' דיש ביטול מקח בקרקעות. ולכאורה היה אפשר להבין שרבי אמי הסתפק האם ביטול מקח הוי פרט בפרשת אונאה וכמו דאין אונאה בקרקעות כמו"כ אין ביטול מקח בקרקעות, או"ד דביטול מקח הוי דין דטעות דעלמא דשייך גם בקרקע.

115 אמנם לכאורה קשה לומר דביטול מקח ביותר משתות הוי דין טעות דאינו כלול בפרשת אונאה, דהרי כבר הבאנו לעיל מב. ד"ה שום הדיינים את שיטת הריב"ם והרמב"ם דרק המתאנה יכול לבטל את המקח ולא המאנה. ואם ביטול מקח ביותר משתות היה חלות דין בטעות כמו טעות בגוף החפץ הנקנה אזי המקח היה בטל משני הצדדים. וגם יש דין בב"מ מט: דניתן לבטל את המקח ביתר משתות רק עד כדי שיראה לתגר, וכדפסק הרמב"ם פרק יב מהלכות מכירה הל"ה וז"ל עד מתי יהיה לו לחזור ולתבוע ההונייה או לבטל המקח, עד כדי שיראה לתגר או לקרובו, ואם שהה יותר מזה אפילו לקח שוה מאה במאתים אינו חוזר עכ"ל, ואם הדין דביטול מקח ביותר משתות אינו קשור לפרשת אונאה אזי שיעור הזמן דעד דיראה לתגר לכאורה אינו מובן.

116 ברם לכאורה מצאנו דעה אחת בתוס' ב"מ נ: ד"ה ואילו דנקטה דבמכירה ביותר משתות גם המוכר יכול לחזור בו ולבטל את המקח ומשמע מדבריהם דהוי חלות דין טעות כמו טעות בגוף החפצא וז"ל דהכא כיון שהוא יותר משתות ה"ל רחוק מן המקח יותר מדאי וכאילו לא מכר כלל דה"ל כיין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, דשניהם חוזרין שם דף פג: עכ"ל. עכ"ז קשה לומר דטעות במחיר אליבא דהתוס' הויא ממש טעות כמו טעות בגוף החפצא, דהרי בחומץ ונמצא יין אין חלות דעת מקנה וקונה כלל, שהרי הם נתכוונו לקניית חפץ אחד ונמצא דקנו חפץ אחר. ומאידך בטעות במחיר הרי יש חלות דעת מקנה ודעת קונה לחפץ הזה, אלא דהטעות הויא בשווי החפצא. ולכן נראה יותר דגם לפי הדעה הזאת בתוס' טעות במחיר השוק חלה מדין אונאה ואינו דומה ממש ליין ונמצא חומץ דהוי מקח טעות. אלא דיש דין בפרשת אונאה ביותר משתות דאע"פ דיש דעת מקנה ודעת קונה, מ"מ גם המאנה וגם המתנאה יכולים לבטל את המקח, וע"פ דין אונאה נחשב כאילו לא היה כאן דעת מקנה וקונה, ושניהם חוזרים בהם.

117 ולפי כל זה יוצא דהדין דביטול מקח ביותר משתות חל מדין אונאה. וא"כ צ"ב מהו עיקר הספק באיבעא דגמ' האם יש ביטול מקח בקרקע, הרי אין אונאה בקרקעות.

118 ונראה דגם קרקע הוי בפרשת אונאה. וזה כבר מבואר ברמב"ן עה"ת פרק כה פסוק יד דנקט דהמיעוט של קרקע מאונאה הוא רק לגבי החזרת שתות וביטול מקח, אמנם האיסור לאו דאונאה שייך גם בקרקע, וז"ל אבל רבותינו חדשו באונאה תשלומים בשתות המקח, וביטול מקח ביותר משתות, ומזה בלבד מעטו הקרקעות לפי שהאונאה בהם אפילו ביתר משתות, מחילה, כמו שהיא מחילה במטלטלים בפחות משתות, אע"פ שהוא אסור להונות כן לדעת, אבל אין דרך בני אדם לבטל ממכרם מפני אונאה מועטת כזו עכ"ל. ונמצא דקרקע פטורה מחיובי אונאה אבל מ"מ חלה בה איסורי אונאה. ולפי"ז נראה דהגמ' נסתפקה האם הכח של המתאנה לבטל את המקח ביותר משתות תלוי בחיובי אונאה ולפי"ז אין דין ביטול מקח חל בקרקע, או"ד דדין ביטול מקח תלוי באיסור אונאה ובכן יש ביטול מקח בקרקע.

119 ועל פי זה יש לבאר את דברי רש"י בהמשך הסוגיא שם. דאיתא בגמ' וז"ל אמר רבא אמר רב חסא בעי רבי אמי אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם או אין להן, אמר רב נחמן הדר אמר רב חסא פשיט רבי אמי אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם, רבי יונה אמר אהקדשות, רבי ירמיה אמר אקרקעות, ותרוייהו משמיה דרבי יוחנן אמרו אונאה אין להם, ביטול מקח יש להן, מאן דאמר אהקדשות כל שכן אקרקעות, מאן דאמר אקרקעות אבל אהקדשות לא, כדשמואל דאמר שמואל הקדש שוה מנה שחיללו על שוה פרוטה מחולל עכ"ל. כלומר, דלפי מסקנת הגמ' שם, לכו"ע יש ביטול מקח בקרקעות ואילו בהקדשות נחלקו האמוראים אם יש ביטול מקח או לא. ורש"י ד"ה כל שכן ביאר את החילוק בין קרקע לבין הקדש וז"ל דכיון דאשמועינן דביטול מקח לאו בכלל אונאה הוא, מהיכא אימעיט, אי דהקדשות קחשיב ליה מקח טעות, אף על גב דליכא טעות כלפי שמיא ואפילו הכי אמרינן ביטול מקח כל שכן דלגבי חבריה, דאיכא למימר טעה ואדעתא דהכי לא אקנייה, כל שכן דהדר עכ"ל. דהיינו דבקרקע יש אדם שטועה ומתאנה, ואילו בהקדש אין מתאנה דהרי אין טעות כלפי שמיא. ויוצא מזה דבנוגע לביטול מקח בקרקע, הכל תלוי בגברא המתאנה, דאע"פ דהוא לא יכול לתבוע את שתות אונאה בחזרה מ"מ הרי הוא נכלל בפרשת אונאה דעלמא וחל איסור להונות חברו ושגם הוא יכול לבטל את המקח בטעות יותר משתות.

120 ה ביטול מקח בהקדש

121 מבואר בגמ' דנחלקו האמוראים האם יש דין ביטול מקח בפדיון הקדש. והבאנו מרש"י דהטעם שאין ביטול מקח בהקדש הוא מפני דחסר בעלים המתאנים. ועיין ברש"י בסוגיא שם לקמן נז. ד"ה ומר לית ליה דמבאר את השיטה דיש ביטול מקח בהקדש וז"ל קסבר כיון דאיכא יתר משתות לאו דרך מקח הוא, וכיון דלגבי מקח לאו מידי הוא גבי חילול נמי לאו מידי עבד עכ"ל. ונראה לבאר את דבריו שבאמת יש ב' דינים בפדיון הקדש: א חילול חלות הקדושה מחפצא לחפצא, ב החלפת ממון הקדש עם ממון הדיוט. ובנוגע לחילול חלות הקדושה מחפצא לחפצא בודאי אין הקדש נחשב כבעלים ואין כאן מתאנה כלל. והראייה דלא צריך חלות שם בעלים לדין חילול קדושה היא מזה דחל דין פדיון בקונמות נדרים לה., ואע"פ דהקדש אינו הבעלים כלל בקונמות וכגון כשאדם אומר קונם ככר זו עלי בקונם. ברם בנוגע לדין השני של החלפת ממון דהקדש עם ממון הדיוט, אזי פשיטא דהקדש נחשב כבעלים המתאנה. ומחלוקת האמוראים האם יש ביטול מקח בהקדש תלויה מהו עיקר חלות דין פדיון. דאם עיקר חלות הדין הוי חילול הקדושה והחלפת הממון נגררת בתר זה, אזי י"ל דאין כאן גברא המתאנה ולכן אין דין ביטול מקח חל בפדיון הקדש. ומאידך אם עיקר דין דפדיון הוי שינוי בעלים בדיני ממונות, אזי הקדש הוי כמו גברא בעלים המתאנה ולכן דין ביטול מקח אכן חל גם בהקדש.

122 והנה ביארנו לעיל דלפי המ"ד דיש ביטול מקח בהקדש דהפדיון אינו חל כלל. וזוהי שיטת הר"י המובא בריטב"א שטמ"ק ד"ה וריש לקיש וז"ל לפיכך הנכון כמו שפירש ר"י ז"ל דלמאן דאמר צריך לעשות לו דמים דבר תורה לא יצא לחולין כלל וכמאן דאמר ביטול מקח יש להם עכ"ל. אמנם יש עוד ב' דעות בראשונים. דהתוס' ד"ה יצא לחולין נקטו דלפי המ"ד ביטול מקח יש להם שבאמת החלק של החפצא שכנגד הממון של הפדיון אכן יוצא לחולין וז"ל ולמ"ד צריך לעשות לו דמים דבר תורה דיש להקדש ביטול מקח יצא לחולין כנגד המעות שנתן והשאר יתחלל בדמים שישלם וקמ"ל דלא אמרינן כיון שיש להקדש ביטול מקח יבטל הפדיון ולא יצא לחולין כלל כמו בהדיוט דהמקח בטל עכ"ל. ורש"י מובא בשטמ"ק שם סבור דאפי' למ"ד ביטול מקח יש להם החילול מהני והחפצא כולו יוצא חולין אלא דהפודה צריך לשלם את דמי האונאה להקדש.

123 והשטמ"ק שם הביא מהתוס' שהקשו על רש"י דהיאך אפשר לומר דהחילול עצמו חל אלא שחייב להחזיר דמי האונאה להקדש הרי איתא בגמ' דביטול מקח יש להם וז"ל והקשו בתוספות דהא מאן דאמר צריך לעשות לו דמים דבר תורה אוקמינן לקמן כי אמרינן איפוך כמאן דאמר אהקדשות ביטול מקח יש להם ואם כן היאך יצא לחולין דבר תורה דהא כל היכא דאיכא בטול בעלמא המקח בטל לגמרי ולא שיהא המקח קיים ויתבע אונאה עכ"ל. ונראה לבאר דלפי רש"י יש סתירה מסויימת בין ב' דינים. דהרי מצד דין אחד דפדיון יש קנין שחל בדיני ממונות מממון הקדש לממון הדיוט ע"י חלות קנין מעות. וע"פ הדין הזה הקנין חל אלא דמכיון שיש כאן טעות ביותר משתות יש למתאנה הקדש הזכות לבטל את המקח כדי שלא יפסיד. אמנם יש דין שני שאין זכות חזרה להקדש. וכדי לקיים את ב' הדינים האלו, צ"ל שמצד אחד החילול באמת חל וכל החפצא יוצא לחולין, אמנם מצד שני מכיון דהקדש היה מפסיד והקדש אינו יכול להשתמש בזכות החזרה שלהם, אזי הפודה צריך לשלם את דמי האונאה להקדש.

124 ויוצא מדברי רש"י שבאמת יש חלות טעות להקדש בנוגע לשווית, דהיינו דהקדש טעו כשהתכוונו להעביר את כל החפצא מרשות הקדש לרשות הדיוט ביותר משתות פחות מהשווית של החפצא. ובזה נחלקו התוס' עלי רש"י וסברי דאי אפשר לומר דהקדש טעו בשווי. ולכן התוס' נקטו דהחפצא יצא לחולין רק לפי הדמים שהפודה מקנה להקדש.

125 גמ'. אמר רב נחמן האחין שחלקו הרי הן כלקוחות, פחות משתות נקנה מקח, יתר על שתות בטל מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה.

126 נחלקו האמוראים בכמה מקומות בש"ס האם אחין שחלקו דינם כלקוחות או כיורשין עיין ביצה לז:, גיטין מח: ועוד. וכאן רב נחמן נקט דאחין שחלקו כלוקחות הן והנ"מ הוא דחל בחלוקת היורשין דיני אונאה. אמנם אם אחין שחלקו יורשין הן אזי אין כאן מקח וממכר ולכן דיני אונאה אינם שייכים.

127 ויש להקשות על זה דלכאורה כל מחלוקת האמוראים בגדר דאחין שחלקו הוא בנוגע לדין החלק של כל אחד ואחד לאחר החלוקה. למשל, אם אחין שחלקו לקוחות הן אזי השדות שכל אחד מקבל חוזרות ביובל ואם אחין שחלקו יורשין הן אזי השדות אינן חוזרות ביובל. אמנם לכאורה אין המחלוקת נוגעת לדרך החלוקה עצמה דהרי החלוקה צריכה להיות בדרך של זכייה והקנאה. וא"כ אפי' אם אחין שחלקו יורשין הן מסתבר דעדיין חל בחלוקה דיני אונאה דהרי יש כאן הקנאה וזכייה מכל יורש ויורש ליורשים האחרים. וא"כ למה רב נחמן תלה דיני אונאה באחין שחלקו לקוחות הן.

128 ונראה דיש להוכיח מזה שדיני אונאה אינם שייכים כל היכא דיש הקנאה וזכייה מאחד לשני. אלא דצריך חלות שם מכירה. וממילא לפי המ"ד דאחין שחלקו יורשין הן, אין כאן חלות שם מכירה ולכן לא חל בחלוקה דיני אונאה אע"פ דיש כן הקנאה מכל אחד לשני.

129 ועפ"י החקירה הנ"ל בדיני אונאה – האם הם חלין כל היכא דיש מעשה הקנאה וחיוב תשלומין או רק היכא דיש חלות שם מכר – יש לבאר את ספיקת הגמ' בענין אונאה בשכירות. דאיתא בב"מ נו: וז"ל בעי רבי זירא שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה, ממכר אמר רחמנא אבל לא שכירות, או דלמא לא שנא, אמר ליה אביי מי כתיב ממכר לעולם, ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה היא עכ"ל. ונראה לבאר דספיקת רבי זירא הוא האם אונאה שייך לשכירות מכיון דיש מעשה הקנאה עם חיוב תשלומין, או"ד אין דיני אונאה בשכירות מכיון דאינו "ממכר". ואביי פשט דשכירות נחשב ל"ממכר" ולכן בודאי יש אונאה בשכירות.

130 גמ'. אמר רבא הא דאמרן פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שויה שליח, אבל שויה שליח אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי.

131 בענין שליח שטעה במקח

132 א שיטת הרמב"ם

133 מבואר בגמ' דידן דטעות השליח מבטלת המקח מדין לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. ברם לכאורה יש להקשות דבגמ' בב"ב קסט: משמע דכששליח טעה במקח אין המקח בטל אלא דהשליח חייב לשלם ההפסד למשלחו, וז"ל ההיא איתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות אתיא לקמיה דרב נחמן אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות עכ"ל. דהיינו, דכשהשליח טעה וקנה השדה בלי אחריות חל הדין דלתקוני שדרתיך רק כדי לחייב השליח לקבל אחריות השדה על עצמו, אבל המקח עצמו עדיין קיים. ולכאורה יש סתירה בסוגיות האם הדין דלתקוני שדרתיך מבטלת את המקח או לא.

134 ונראה מפסקי הרמב"ם דהוא הבחין בין ב' סוגי טעויות דשליח ובכך מתורצת את סתירת הסוגיות. דהנה כתב הרמב"ם פרק ב מהלכות שלוחין ושותפין הל"ד וז"ל השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני אע"פ שמשך או שהמשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר, ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו עכ"ל. כלומר, דהיכא דהשליח אמר בפירוש דהוא קונה בעד המשלח אזי כל טעות מבטלת המקח. לעומת זה, היכא דהשליח קנה את הקרקע סתם ולא הזכיר למקנה דהוא הוי שליח אזי אע"פ דטעה המקח קיים והוא חייב לשלם למשלח. וצ"ע בביאור הדברים.

135 ונראה דהרמב"ם חילק בין חלות השליחות היכא דהשליח הזכיר שליחותו לבין היכא דהוא לא הזכיר שליחותו. דכשהשליח פירש למקנה דהוא קונה בעד המשלח, אזי דעת המוכר מתייחסת ישיר למשלח דהוי הקונה, כי תפקיד השליח הוא רק כדי לעשות מעשה הקנין בעד המשלח. ומכיון דעצם המקח הוי בין המוכר למשלח, כל שינוי מדעת המשלח מבטל את המקח. אבל היכא דהשליח לא הזכיר את שליחותו אזי דעת המוכר מתייחסת לשליח. ומכיון דהשליח עושה את מעשה הקנין, וגם דעת של המקנה חלה לדידיה, השליח באמת הוי הקונה והוא הזוכה בשדה, ואחרי דהשליח קנה את השדה, אזי קנין השדה עובר מהשליח למשלח. ובשליחות כזו אין טענת המשלח דלתקוני שדרתיך מבטלת המקח, כי השליח הוי עיקר הקונה ולא המשלח, דקונה המשלח אח"כ מיד השליח.

136 ונראה דיש להסתפק אליבא דהרמב"ם היכא דהשליח לא פירש דהוי שליח ושינה מדעת בעל הבית, דהדין הוא דהשליח קנה את השדה לעצמו, האם יש לו את הברירה מה לעשות עם השדה. דהיינו, דאם השליח רוצה הוא יכול להחזיק בשדה ולומר דהוא קנה את השדה לעצמו, או אם הוא אינו רוצה להחזיק בשדה אזי הוא יכול להקנותו למשלח ולהשלים לו את ההפסד, וכגון לתת לו את האחריות שהפסיד כציור שבגמ'.

137 אך יעויין ברמב"ם ריש הלכות שלוחין ושותפין פרק א הל"ג דמשמע דאין השליח יכול להחזיק את השדה לעצמו וחייב לתתו למשלח, וז"ל נתן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה לו שלא באחריות הרי זה עוות והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו והאחריות על השליח וכן כל כיוצא בזה וכו' עכ"ל. ומבואר דהיכא דהשליח טעה באחריות והמקח אינו בטל דאין השליח יכול לתפוס בשדה, אלא חייב השליח להשלים את האחריות למשלח דמקבל השדה ממנו. אבל לכאורה משמע מזה דלא כדברינו דהיכא דהשליח לא פירש אזי השליח הוי עיקר הקונה, דא"כ הדין היה ראוי להיות דהברירה ביד השליח אם הוא רוצה להחזיק בשדה או למוכרו למשלח. וא"כ למה פסק הרמב"ם דהשליח אינו יכול להחזיק בשדה.

138 ונראה דדברי הרמב"ם האלו קאי רק היכא דהשליח קנה במעות דהמשלח, וכלשון הרמב"ם "נתן מעות לשלוחו" וגם "הואיל וקנה אותה במעותיו". כלומר, דהיכא דהשליח קנה את השדה במעות המשלח, אזי אע"פ דלא פירש דהוי שליח והמקח קיים אע"פ דשינה מדעת המשלח, עדיין אין השליח יכול להחזיק בשדה אלא חייב למוכרו למשלח. מאידך מסתבר דהיכא דהשליח קנה את השדה במעות דידיה וגם לא פירש בשעת הקנין דהוי שליח, אזי במקום טעות המקח קיים לשליח והברירה ביד השליח האם להחזיק בשדה לעצמו או למוכרו למשלח.

139 אבל לכאורה קשה להבין את פסק הרמב"ם גם היכא דהשתמש השליח במעות המשלח דפסק דהשדה צריך להגיע ליד המשלח, דלכאורה מסתבר דהיכא דהשליח שינה מדעת בעל הבית דהשליח הוי גזלן של מעות המשלח מכיון שקנה השדה לעצמו עם מעות המשלח. ומי שקנה שדה עם מעות גזולין אינו חייב לתת השדה לנגזל, אלא רק לשלם לו את המעות דגזל. וא"כ קשה, למה כאן השליח, דלכאורה גזל את המעות דהמשלח וקנה לעצמו, חייב להעביר את השדה למשלח, וצ"ע.

140 ועוד יש להסתפק בדעת הרמב"ם מצד המשלח, האם המשלח חייב לקבל את השדה והאחריות מהשליח. דהרי י"ל דמכיון דסוף כל סוף השליח קנה את השדה בעד המשלח וגם תיקן את הטעות, דהמשלח חייב לקבל את השדה עם האחריות מהשליח. ומאידך י"ל דהמשלח יכול לטעון דהוא רצה לקבל אחריות רק מהמוכר עצמו ולא מהשליח, וא"כ אין לשליח היכולת לתקן את הטעות והמקח בטל, וצ"ע.

141 ב דעת הראב"ד

142 ועיין בראב"ד פרק א מהלכות שלוחין ושותפין הל"ג דהקשה על הרמב"ם דסוף כל סוף למה המקח קיים אם טעה השליח, וז"ל א"א באמת כך הוא דרך הגמרא אלא שקשה לי כיון שאנו אומרים כל שינוי שהשליח משנה לעיוות מקחו וממכרו בטל בכל שהוא למה חייבו ר"נ לאותו שליח לקנותו לעצמו שלא באחריות ולחזור הוא למכרו למשלח באחריות יהיה מקחו בטל הואיל וטעה בשליחותו עכ"ל. כלומר, דכל טעות של השליח ראוי לבטל את המקח. וא"כ, הראב"ד צריך לבאר את הסוגיא בב"ב קסט: דהטעות באחריות אינה מבטלת המקח באופן אחר, וז"ל ונ"ל כל מה דאמרינן דעיות משהו בשליח מבטל המעשה ה"מ בזמן שהמשלח רוצה לבטל המעשה אבל המשלח ההוא רוצה היה המקח ורוצה שיתקן לו השליח את העוות וחייבו ר"נ וכן הדין לכל שליחות ובעל החיבור הזה חילק בין שליח שהודיע שהוא שליח לשליח שעושה סתם ולדבריו מעשה דר"נ אפשר סתם היה עכ"ל.

143 ונראה לבאר דהראב"ד חולק על הרמב"ם ונקט דאין ב' חלותי שליחות לקנין. דהיינו, דלא שנא אם פירש השליח ולא שנא אם לא פירש השליח, בכל אופן אין השליח עושה מעשה קוף דקנין בעלמא כדי שהמשלח יקנה ישיר מהמקנה אלא דבכל שליחות לקנין השליח הוי הבעלים על הקנין וזוכה הוא בשדה, ואחרי זכיית השליח, אזי השדה עוברת ממילא מהשליח למשלח. והסברא בזה הוא דאם השליח אינו הבעלים לזכות בחלות הקנין אזי קשה להבין למה מעשה קנין שלו מהני כלל.

144 ולכן בכל שליח לקנין, אם השליח שינה מדעת המשלח, השליח זכה בקרקע והברירה היא ביד המשלח מה לעשות. דהמשלח יכול לומר דהוא עדיין רוצה בשליחות ושהוא יזכה בשדה, ואז השליח צריך לתקן את הטעות ולשלם למשלח את ההפסד כמו לקבל האחריות על עצמו. ומאידך המשלח גם יכול להחליט שהטעות ביטלה את השליחות, ואז המשלח אינו זוכה בשדה אלא מקבל הממון שלו בחזרה. אמנם הראב"ד נקט דהיכא דהשליחות בטילה מחמת הטעות, גם השליח דזכה בקרקע אינו יכול להחזיק בשדה אלא כל המקח בטל, כי כל זכיית השליח היתה רק אם בסופו של דבר המשלח זוכה בשדה. וא"כ לפי הראב"ד, אע"פ דהשליח הוי הקונה, מ"מ הוא אינו יכול להחזיק בשדה כי מגדרי שליחות הוא דכל היכא דהמשלח אינו זוכה בשדה כל השליחות בטילה.

145 ולכאורה יש להקשות על מה דקבענו דלפי הראב"ד דבשליחות לקנין הקונה הוי השליח ואז זוכה המשלח ממנו ממילא, דהרי לפי זה בשליחות לקידושין וכדומה ראוי להיות דקרובי הכלה אינן יכולים להיות שלוחין לקידושין כי השליח אינו עושה מעשה בעלמא בעד המשלח, אלא השליח עצמו הוי המקדש וחלות האישות עוברת ממנו למשלח. וא"כ, אם השליח הוי קרוב לכלה דאין קידושין תופסין לו בה, אזי היאך הוא יכול לקדשה בעד המשלח, ולא מצינו דין כזה דקרוב האשה אינו יכול להיות שליח בעד המקדש.

146 ולכאורה נראה לחלק בין שליחות לקנין בדיני ממונות לבין שליחות לקידושין. דהרי הרמב"ם נקט בשליחות לקנין דהיכא דהשליח לא פירש אזי השליח הוי הקונה והמשלח זוכה מהשליח. ונראה דהראב"ד סבור דבדיני ממונות עצם האפשרות להיות שליח בלי לפרש הוי סימן דחלות השליחות היא לעולם כזה דהשליח הוי עיקר הקונה אפי' כשהשליח פירש. אבל בשליחות לקידושין אין אפשרות של שליחות סתם דהרי השליח צריך לומר דהוא מקדשה בעד אדם המשלח, וא"כ מסתבר לומר דהמשלח הוי עיקר המקדש והשליח עושה רק את מעשה הקידושין בעד המשלח ולא דחלות האישות חלה לשליח ומהשליח עוברת החלות ומתייחסת להמשלח. וא"כ, מובן למה קרוב האשה יכול להיות שליח לקידושין.

147 ג תירוץ אחר לסתירה בין הסוגיות

148 ועוד נראה לתרץ עיקר הסתירה בדין לתקוני שדרתיך באופן אחר. כי יש לחלק בין היכא דהשליח טעה בענין חיצוני לבין היכא דטעה בעצם החפצא דהמקח. דהרי פשיטא דלגבי אם אדם טעה יין בשמן או דבר אחר במהות החצפא דהמקח בטל. אבל בסוגיא בב"ב קסט: הטעות לא היתה בזהות החפצא או בשוויות החפצא אלא באחריות דהוי ענין חיצוני למקח. וכמו דאם הקונה עצמו היה טועה באחריות זה אינה נחשבת כטעות דמבטלת את המכירה, הו"ה לגבי השליח דטעותו בזה אינה מבטלת את המקח. וא"כ כל הדין דלתקוני שדרתיך חל רק לגבי ההפסד דהמשלח.

149 אבל הסוגיא דידן איירי בטעות בשוויות החפצא, דהיינו בגוף המקח. ומסברא היינו אומרים דאפי' אם הקונה עצמו היה טועה בפחות משתות דהמקח הוי טעות וכל הקנין בטל דהרי טעה בדבר השייך לעצם החפצא דהמקח. והמקח חל במחיר השונה ממחיר השוק רק אם גם הקונה וגם המקנה הסכימו דזה המחיר שלהם. אך עכ"ז באה התורה וחידשה בפרשת אונאה דרק טעות דיתר על שתות מבטלת את המקח. וכל זה לגבי הקונה עצמו, אבל בשליח י"ל דכל שינוי מהמחיר הקיים בשוק מבטלת את המקח. דפשיטא דאין לשליח היכולת לקבוע מחיר מיוחד למקח דהרי הוא אינו הקונה אלא רק שליח של הקונה. ובטעות דפחות משתות, י"ל דכל החידוש דפרשת אונאה מיירי רק בקונה עצמו, אבל בנוגע לשליח חוזרים לעיקר הדין דכל טעות בשוויות המקח הוי טעות המבטלת את המקח. ולכן בסוגיא דידן הדין דלתקוני שדרתיך חל לבטל את כל המקח.

150 תוד"ה אבל שויה. בא"ד. ור"ת מפרש.

151 לפי ר"ת הסוגיא בכתובות איירי היכא דבית הדין שוויה שליח למכור את השדה. ובזה מובנת שיטת רבא דשליח כדיינין ולכן בטעות דפחות משתות המקח קיים. אמנם לפי"ז קשה להבין את שיטת רב שמואל בר ביסנא דנקט דשליח כאלמנה. דהרי אם הוא באמת שליח ב"ד מסתבר דמכירה שלו הוי מעשה ב"ד והמקח קיים בטעות פחות משתות. והגמ' מביאה הטעם דרב שמואל בר ביסנא וז"ל רב שמואל בר ביסנא אמר ר"נ כאלמנה, מה אלמנה יחידה, אף שליח יחיד עכ"ל, אמנם צ"ע בכוונת הגמ', מאי שנא אם הוא יחיד או ג' אם סוף כל סוף מעשה השליח הוי מעשה ב"ד.

152 ונראה לבאר ע"פ יסוד בדין פחות משתות במכירת ב"ד. דלעיל ביארנו מב. ד"ה שום הדיינים, אות ב די"ל דטעות בפחות משתות אינה נחשבת כטעות כלל אלא הוי כדמי מקח. ומאידך י"ל דבאמת יש כאן חלות שם טעות ואעפ"כ המקח קיים עד שתות. וזה ע"פ הדין דאגרת בקורת במשנה שם כתובות צט: וכדפסק הרמב"ם פרק יב מהלכות מלוה ולוה הל"י-הלי"א וז"ל בית דין שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים ומוכרין בהכרזה וכו' ובית דין שהכריזו כראוי ובדקו יפה יפה ודקדקו בשומא אע"פ שטעו ומכרו שוה מנה במאתים או מאתים במנה הרי מכרן קיים, אבל אם לא בדקו בשומא ולא כתבו אגרת בקורת שהיא דקדוק השומא וההכרזה וטעו והותירו שתות או פחתו שתות מכרן בטל פחות משתות מכרן קיים וכו' עכ"ל. ומדוייק בלשון הרמב"ם שיש ב' סוגי טעויות של ב"ד במכירה. אם ב"ד טעו בשתות היכא דלא הכריזו, אזי זה דומה לטעות בדבר משנה והכל בטל. אמנם אם עשו אגרת בקורת, מכרן קיים אפי' אם מכרו שדה שוה מאתים במאה. ואין לומר דכוונת הרמב"ם דע"פ דין אין כאן טעות דהרי הרמב"ם כתב "שטעו ומכרו", וצ"ל דזה נחשב כטעות אבל דומה לטעות בשיקול הדעת דהוי טעות ברשות, דהיינו דב"ד עשו כל מה שמוטל עליהם ואעפ"כ בסוף טעו.

153 ועפ"ז יש לחזור לטעות דפחות משתות דב"ד דמכרן קיים. די"ל דאין זה משום דטעות בפחות משתות אינו נחשב כטעות כלל. אלא הביאור הוא דבאמת יש כאן חלות שם טעות משום דכל היכא דאדם או ב"ד מוכר או קונה שדה בעד אחר אזי כל שינוי קטן מהמחיר האמיתי נחשב כחלות שם טעות. אלא דהיכא דהב"ד טעו בפחות משתות זה נחשב כטעות ברשות ולכן המקח קיים. ולפי"ז יש להבין את מחלוקת האמוראים בדין שליח ב"ד דטעה בפחות משתות, האם דינו כב"ד או כאלמנה. דהרי מצד אחד הריהו שליח ב"ד והמכירה שלו הוי מעשה ב"ד ומשו"ה סובר רבא דשליח כדיינין והמקח קיים. אמנם רב שמואל בר ביסנא נקט דמכיון דהוא רק אדם אחד ולא ג' אזי חל עליו יותר אחריות לבדוק את שווי השדה והטעות שלו אינו נחשב כטעות ברשות.

154 ולפי"ז יש לבאר את פסק הרמב"ם פרק יג מהלכות מכירה הל"ח-הל"ט בדין אפוטרופוס, וז"ל אלו דברים שאין להם הונייה, הקרקעות והעבדים והשטרות וההקדשות, אפילו מכר שוה אלף בדינר או שוה דינר באלף אין בהן הונייה וכו' במה דברים אמורים במוכר נכסי עצמו, אבל השליח שטעה בכל שהוא בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר, ונראה לי שכן הדין באפוטרופוס שטעה בכל שהוא, בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר, ואינו דומה לב"ד מפני שהוא יחיד עכ"ל. ונראה דמקור הרמב"ם דאפוטרופוס שמכר וטעה בכל שהוא המקח בטל בגלל שהוא יחיד, הוי הסוגיא בכתובות דשליח ב"ד כאלמנה בגלל שהוא יחיד ולא ג'. והביאור הוא כנ"ל, דהיכא דאדם אחד מוכר דברים של אדם אחר, אזי שינוי כל שהוא במחיר נחשב כטעות ע"פ דין, ורק בב"ד של ג' חל דין מיוחד של טעות ברשות עד שתות.

155 בא"ד. אי נמי י"ל דנהי דקאמר התם שליח כדיינין והמקח קיים האונאה מיהא צריך להחזיר והכא נמי ה"ק לתקוני שדרתיך כו' וצריך להחזיר האונאה ולא כשאר אדם דפחות משתות הויא מחילה.

156 יוצא דלפי רבא השליח צריך להחזיר האונאה אפי' בפחות משתות. ולכאורה רואים מזה דהא דפחות משתות אין אונאה, אינו בגלל דכך הוי שיעור דמי המקח ע"פ דין דא"כ מאי שנא השליח ממוכר דעלמא. אלא צ"ל דבפחות משתות יש אומדנא דמחילה, וא"כ י"ל דכל זה שייך במוכר או לוקח בעצמו. אבל שליח רק נתמנה למכור את השדה ואין לו הכח למחול אפי' בכל שהוא. ולכן אע"פ דהמקח קיים, יש צורך להחזיר את האונאה.

157 גמ'. והא דאמרן יתר משתות בטל מקח, לא אמרן אלא דלא אמר ניפליגן בשומא דבי דינא, אבל אמר נפלוג בשומא דבי דינא מכרן קיים.

158 נחלקו רש"י והרמב"ם בדין אחין שחלקו והתנו ביניהם להיות כשום הדיינים. דרש"י ד"ה ה"ג כתב וז"ל הא דאמר יתר על שתות בטלה חלוקה לגמרי לא אמרן אלא שלא התנו מתחילה להיות שומת הנכסים בשלשה שהן ב"ד אבל קבלו עליהם להיות חלוקתם כדין שום הדיינין אפי' יותר על שתות מכרן קיים דקי"ל כרשב"ג עכ"ל. אמנם הרמב"ם פרק יג מהלכות מכירה הלי"ב פסק דמכרן בטל בשתות וז"ל האחין והשותפין שחלקו המטלטלין הרי הן כלקוחות, פחות משתות נקנה מקח ואין מחזיר כלום, יתר על שתות בטל מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה, ואם התנו ביניהם שיחלקו בשום הדיינין וטעו בשתות בטלה חלוקה, שהדיינין ששמו ופחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל עכ"ל. ועיין במגיד משנה דהיה לרמב"ם גירסא אחרת בגמ' מרש"י.

159 ויש ב' הבדלים בין רש"י והרמב"ם: א לפי הרמב"ם אין כאן ב"ד כלל אלא דהסכימו ביניהן שיהא לשומא שלהם הדין של שומת ב"ד. מאידך משמע מדברי רש"י "להיות שומת הנכסים בשלשה" דיש ב"ד של ג' דעושים את השומא והאחין קיבלו עליהם השומא הזאת. ורק החלוקה עצמה נעשה בלי ב"ד. ב לפי הרמב"ם הדין הוא דבשתות החלוקה בטל, ומאידך רש"י ביאר דהגמ' פסקה כרשב"ג דמה כח ב"ד יפה ולכן אפי' בטעות יותר משתות אין החלוקה בטלה.

160 ובנוגע למחלוקת רש"י והרמב"ם האם פסקינן כרשב"ג או לא, זה תלוי בגירסא בגמ'. אמנם יש לעיין במחלוקת האחרת בין רש"י והרמב"ם, דהיינו האם כדי לשנות את דין חלוקת האחין לדיני חלוקה דב"ד צריך רק שיסכימו כולן לדינים האלו, או"ד צריך שומת הב"ד.

161 ונראה לבאר דלפי הרמב"ם צריך רק הסכמת האחין להחיל על החלוקה דיני חלוקת הב"ד משום דזה הוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה בדיני ממונות דתנאו קיים. והחידוש בזה הוא דאפי' בלי לשון של תנאי, הסכמת כולן פועל כתנאי בממונות. והרמב"ם לכאורה נקט כשמואל ב"מ נא. דניתן להתנות תנאי שלא תהיה אונאה.

162 אמנם לפי רש"י יש לבאר דתנאי כזה אינו חל. דהרי עשיית תנאי בדיני אונאה אליבא דרב ב"מ נא. הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ונראה בביאור שיטת רב דקסבר דדין אונאה אינו חלק מעצם חלות המכירה ודעת המקנה והקונה, אלא הוא דין דממילא דחל משמים. משא"כ חיובי שאר כסות ועונה דהויים חיובי הנשואין דנכללים בדעת הנשואין, ומשו"ה ס"ל דניתן להתנות שהנשואין יחולו בלי חיובי שאר כסות ועונה, כי יש לאיש ולאשה בעלות למעט חיובים אלה מחלות הנשואין. משא"כ דין אונאה דאינו נכלל בעצם חלות המכירה, אלא הוי דין דחל ממילא, שהתורה הטילה דין אונאה על המקח, ולכן למוכר וללוקח ליכא בעלות להתנות ולמעטו מכיון דהוי דין דחל ממילא מדין התורה ולא מחמת דעת המוכר והלוקח. וע"ז חולק שמואל דקסבר דדיני אונאה אינן חלין ממילא משמים מדין התורה, אלא הויין חלק מעצם דעת המקח למכור ולקנות. ומשו"ה ס"ל דניתן להתנות תנאי למעט שלא יחול דין אונאה.

163 ולפי"ז יוצא דהאחין בעצמם אינן יכולים להתנות תנאי שהחלוקה שלהם תהא ע"פ דין אחר של אונאה. וזה הטעם דרש"י פירש את הגמ' דב"ד עשו את השומא, דאזי חל בשומא ובחלוקה הדין של מעשה ב"ד והכלל דמה כח ב"ד יפה קיים. והחידוש בזה הוא דהו"א דרק אם ב"ד עשו את החלוקה אזי חל על החלוקה חלות שם מעשה ב"ד. והגמ' מחדשת שאפי' אם ב"ד רק היו מעורבין בשומא ולא בחלוקה עצמה, אעפ"כ חל בחלוקה חלות שם מעשה ב"ד ולכן לפי רש"י החלוקה אינה בטילה אפי' ביותר משתות.

164 גמ'. ובמקרקעי לא אמרן אלא דפלוג בעילויא, אבל פלוג במשחתא לא, כדרבה דאמר רבה כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה נמי חוזר.

165 לפי רהיטת הגמ' הדינים של אונאה שייכים רק בחלוקה ע"פ עילויא, דהיינו השווי, ואינם שייכים בחלוקה ע"פ מדידה. ויש לעיין מה הדין היכא דטעו באיכות השדה. האם נאמר דזה כמו טעות במחיר השוק וחל בו דיני אונאה, או"ד דומה לטעות במדידה דהרי טעו באופי הקרקע וכל טעות גורם לביטול החלוקה. ויש להוכיח דטעות באיכות השדה דינה כמו טעות במחיר מהמשנה בב"ב פג: וז"ל ארבע מדות במוכרין, מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו, רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו, רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות, אין אחד מהם יכול לחזור בו עכ"ל. ויוצא מהמשנה דבטעות באיכות החטין רק מי שמתאנה יכול לחזור בו אבל המקח אינו בטל ממילא מדין מקח טעות. ומזה רואים דגם טעות באיכות הוי חלות דין אונאה.

166 גמ'. ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו שאני התם דאין שליח לדבר עבירה.

167 הראשונים נחלקו בהבנת ההו"א דהגמ'. דרש"י כתב וז"ל נימא שלוחו של אדם כמותו - יתחייב שולחו ולא השליח עכ"ל. כלומר, דלפי ההו"א דהגמ' רק המשלח חייב עבור העבירה, ואז הגמ' חוזרת לגמרי מההו"א ומחדשת דרק השליח חייב. מאידך עיין בתוס' רי"ד ד"ה שילח דביאר את השו"ט באופן אחר, וז"ל שילח ביד פיקח הפיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו וליחייב המשלח - פי' ואע"ג דשליח לא מצי לאיפטורי כיון דהוא פיקח נפקא מינה דאי ליכא לאישתלומי מיניה מפרע מן המשלח עכ"ל. כלומר, דהתוס' רי"ד הבין דגם בהו"א א"א לפטור את השליח דעשה מעשה העבירה, אלא דהגמ' הקשה דגם המשלח ראוי להתחייב על העבירה מדין שליחות. והמסקנא היא דרק השליח חייב ולא המשלח.

168 ולכאורה יש סימוכים לשיטת רש"י מהדינים המיוחדים דחל בהם דין שליח לדבר עבירה כמו מעילה. דהרי מבואר לקמן דהיכא דיש שליחות למעילה רק המשלח מעל ולא השליח. וא"כ מסתבר דגם לפי ההו"א דהגמ' דיש שליח לדבר עבירה בעלמא, דאזי הוי דין כל עבירה דעלמא כמו הדין במעילה דהיינו דרק המשלח חייב ולא השליח.

169 אמנם מרן הגר"מ הלוי זצ"ל דחה את ההשוואה הזאת וטען דיש לחלק בין הדין דיש שליח לדבר עבירה במעילה לפי המסקנא לבין הדין דיש שליח לדבר עבירה בכל העבירות שבתורה לפי ההו"א של הגמ'. והוא ע"פ יסוד אביו הגר"ח זצ"ל דקבע דמעילה אינה איסור הנאה בעלמא אלא איסור גזל מהקדש. ולא מיבעיא מעילה דהוצאה מרשות הקדש דפשיטא דהוי איסור גזל, אלא גם היכא דרק נהנה מהקדש ולא הוציאה מרשות גבוה עדיין נראה דהאיסור הוי גזל התשמיש דהקדש. וזה אפי' לדעות בראשונים דסברי דיש נ"מ לדינא בין מעילה דהוצאה לבין מעילה דהנאה. למשל, התוס' לקמן נה. ד"ה אין מועל נקטו דהדין דאין מועל אחר מועל בהקדש חל רק במעילה דהוצאה, אבל היכא דרק נהנה ולא התכוון להוציא החפצא מרשות גבוה אזי אמרינן דיש מעילה אחר מעילה. ואע"פ דמעילה דהוצאה ומעילה דהנאה הם חלוקים בדיניהם, עדיין הגר"ח זצ"ל נקט דשני סוגי המעילה הריהם מהווים חלות איסור גזל מהקדש אלא באופנים שונים. והראייה מהגמ' בב"ק כ: שדנה האם זה נהנה וזה לא חסר חייב או פטור ומביאה ראיה מחיוב מעילה, וז"ל דתנן נטל אבן או קורה של הקדש הרי זה לא מעל, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, בנאה לתוך ביתו הרי זה לא מעל עד שידור תחתיה שוה פרוטה, ואמר שמואל והוא שהניחה על פי ארובה, ויתיב רבי אבהו קמיה דר' יוחנן וקאמר משמיה דשמואל זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר עכ"ל. מבואר בגמ' דאם זה נהנה וזה לא חסר פטור בהדיוט, אזי אין חיוב מעילה אע"פ דנהנה. ומוכרח מזה דהאיסור הנאה דמעילה המחייבת אינה סתם איסור הנאה בעלמא אלא דצריך שיהא בו חלות חיוב ממון דחל מדין גזל תשמיש דהקדש.

170 ולפי"ז תירץ הגר"מ זצ"ל דרק לגבי מעילה דהוי חלות דין גזל יש הלכה מיוחדת דרק אדם אחד בלבד יכול להתחייב על העבירה, דחלות דין גזול של חפץ דהקדש או של תשמיש דהקדש איפוא מתייחס רק לגזלן אחד בלבד, ולכן אם יש שליח לדבר עבירה אזי רק המשלח חייב. מאידך בהו"א של הגמ' דאמרינן יש שליח לדבר עבירה בכל האיסורין, אזי י"ל כמו התוס' רי"ד דשניהם חייבים מכיון שהחטא מתייחס לשניהם.

171 ברם יש להעיר על תירוץ הגר"מ זצ"ל, דלכאורה יש ראשונים דחילקו באופן יסודי בין מעילה דהוצאה לבין מעילה דהנאה, ותפסו דהאיסור הנאה דמעילה אינו חל מדין גזל ושלא כדברי הגר"ח זצ"ל. דהרי בגמ' לקמן מג. איתא דגם לב"ש הסוברים דיש שליח לדבר עבירה, מ"מ באיסורי ביאה מודים דאין שליחות לעבירה וז"ל מודה באומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב שהוא חייב ושולחיו פטור, שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב עכ"ל. והתוס' שם ד"ה שלא מצינו הקשו מדין מעילה, דאמרינן דהמשלח חייב על הנאת השליח, וז"ל וא"ת והא איכא מעילה שאם אמר הגזבר לשליח אכול ככר זה של הקדש והשליח לא ידע שהוא של הקדש דחייב המשלח ואמאי זה נהנה וזה מתחייב הוא עכ"ל. ותירצו התוס' דהמשלח מעל רק ע"י מעשה הקנין דהשליח ולא ע"י ההנאה שלו, וז"ל י"ל דמעילה לא מתחייב המשלח ע"י הנאת השליח אלא ע"י הגבהה דשליח דמיד דאגבהיה שליח קנייה וההיא שעתא חייב משלח עכ"ל. ואז התוס' הביאו דהר"י נסתפק היכא דהשליח מעל בהנאה בלי מעשה קנין, האם אמרינן דהמשלח מעל או לא, וז"ל אמנם מסופק היה ר"י באומר לשליח הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה או שב על עורות של הקדש או התחמם בגיזי עולה והשליח לא ידע דהם של הקדש דהשתא לא עשאו שליח אלא מן ההנאה אם יתחייב המשלח כדאמרינן גבי מעילה או דילמא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן עכ"ל.

172 ונראה לבאר דהר"י נסתפק ביסוד דין מעילה דהנאה. דאם אמרינן כמו שנקטו הגר"מ והגר"ח זצ"ל דהאיסור הוי איסור גזל תשמישי הקדש, אזי השליחות חלה על מעשה הגזל ולא הוי חלות שם זה נהנה וזה מתחייב. ואילו מצד השני נקט הר"י דלגבי מעילה דהנאה האיסור הוי חלות איסור הנאה לעצמה ולא איסור גזל, ומשו"ה שליחות אינה חלה במעילה דהנאה מדין שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב. ולפי"ז יוצא דהצד השני בספק הר"י דההנאה עצמה הוי האיסור במעילה, הוא נגד יסוד שייסדו הגר"ח והגר"מ זצ"ל דאפי' איסור הנאה דמעילה הוי חלות שם איסור של גזל תשמישי הקדש.

173 אמנם נראה דיתכן לבאר את ספיקת הר"י באופן אחר. די"ל דהיה פשוט לר"י דהאיסור הנאה במעילה לא הוי איסור גזל אלא דההנאה עצמה הוי האיסור כמו איסורי הנאה דעלמא. וא"כ הצד לומר דהמשלח פטור מדין זה נהנה וזה מתחייב מובן. אבל מאידך י"ל דכל הדין דהיכן מצינו דזה נהנה וזה מתחייב חל כמפקיע של חלות השליחות. כלומר, דהיכא דהיה ראוי שהמשלח יתחייב מדין שליחות אזי הכלל של לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב חל כדבר דמפקיע את השליחות. אבל במעילה יתכן דאין המשלח חייב מדין שליחות אלא מגזה"כ אחר, דהרי המשלח חייב אפי' אם שלח חשו"ק דאינם בני שליחות. ועיין בשיעורים לקמן בענין שליח לדבר עבירה, אות א דביארנו דבמעילה רק החיובים מתייחסים למשלח ולא עצם מעשה המעילה שלא כשליחות דעלמא דגם המעשה עצמו מתייחס למשלח. וא"כ יתכן שהחידוש הזה דשליחות דמעילה חל אפי' באיסור הנאה דמעילה המהוה חלות דין חיוב מסוים לעצמו ולא חל מדין שליחות דעלמא, ומשו"ה גם החיובים דמעילה מחמת הנאה מתייחסים למשלח והוא מועל.

174 ומצינו עוד ראשונים דלכאורה נחלקו בגדר איסור מעילה דהנאה. דהרי נחלקו הרמב"ם והראב"ד בנוגע לדין דמועל אחר מועל היכא דהמועל הראשון נהנה מקדשי בדק הבית. דכתב הרמב"ם וז"ל אין מועל אחר מועל במוקדשים, אלא בבהמה וכלי תשמיש בלבד, כיצד בקע בקורדום של הקדש ונהנה בפרוטה ופגם ובא חבירו ובקע בו ונהנה ופגם כולם מעלו, נטל הקורדום ונתנו לחבירו הוא מעל אבל חבירו לא מעל, שתה בכוס של זהב ונהנה בפרוטה ובא חבירו ושתה ונהנה ובא חבירו ושתה ונהנה כולם מעלו וכו' עכ"ל. הרי הרמב"ם פסק דהיכא דאדם נהנה מכוס של הקדש אזי יש מעילה אחרי מעילה. מאידך הראב"ד השיג וז"ל א"א בכל זה יצא מכלל משנתנו וכו' אבל כלי המוקדשין אם הראשון נהנה בו ופגם שוב אין בו מועל עכ"ל. ונראה לבאר דהראב"ד נקט דאין חילוק ביסוד דינם בין מעילה דהנאה לבין מעילה דהוצאה מרשות אלא בשניהם בקדשי בדק הבית החפצא יוצא לחולין ע"י המעילה. ובפשטות הראב"ד נקט כהגר"ח זצ"ל דבשני האופנים חל דין גזל המוציא הקדש לחולין. מאידך ניתן לבאר את דעת הרמב"ם בב' אופנים: א י"ל דהרמב"ם חולק על הראב"ד ונקט דמעילה ע"י הנאה הוי דין אחר של מעילה שאינו חל מדין גזל ולכן אינו מוציא החפצא לחולין, ב י"ל דהרמב"ם בעצם מסכים עם הראב"ד דגם מעילה דרך נהנה הוי חלות של גזל. אמנם הנהנה אינו מוציא החפצא לחולין אע"פ דהוי איסור גזילה מכיון דהוא אינו גוזל את החפצא עצמה אלא ההנאה שבו. ולכן החפצא עצמה אינה יוצאת לחולין.

175 בענין אין שליח לדבר עבירה

176 א שיטת הרמב"ם בשליחות במעילה, בשליחות יד ובטביחה ומכירה

177 עיין ברמב"ם פרק ז מהלכות מעילה הל"א-ב דהביא הדין דיש שליחות במעילה ואח"כ הוסיף וז"ל במה דברים אמורים כשהיו החתיכות מקדשי בדק הבית אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה, ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר עכ"ל. ולכאורה סוף דברי הרמב"ם צ"ב דהרי משמע מדבריו דרק במעילה בלבד יש שליח לדבר עבירה. אמנם, מבואר בסוגיא דגם בשליחות יד וטביחה ומכירה יש שליח לדבר עבירה וכן פסק הרמב"ם עצמו פרק ג מהלכות גזילה הלי"א, פרק ב מהלכות גניבה הל"י. וא"כ צ"ע בכוונת הרמב"ם דיש דין מיוחד דשליחות לעבירה דחלה רק במעילה בלבד.

178 ונראה לבאר דלפי הרמב"ם חלוק חיוב המשלח במעילה מחיוב המשלח בשליחות יד ובטביחה ומכירה. דלגבי שליחות יד וטו"מ אין מעשה העבירה מתייחסת למשלח ואין העבירה נקראת על שמו דמשלח אלא על שמו דשליח, אלא דאעפ"כ המשלח חייב. והביאור בזה הוא דבשליחות יד וטו"מ אין החיוב תלוי במעשה עבירה עצמה אלא על החלות רשעה שבדבר. ובדרך כלל הדין דאין שליח לדבר עבירה מלמד דחלות הרשעה חלה רק על מי שעשה את מעשה העבירה. אבל חידוש התורה לגבי שליחות יד וטו"מ הוא דיש לחלק בין מעשה העבירה והשם רשעה. דהיינו, דהשם רשעה מתייחס למי ששלח את חבירו לעשות את מעשה העבירה אע"פ דאין דין שליחות לגבי מעשה העבירה עצמה דעדיין שייך רק לשליח.

179 וכמו"כ יש להטעים דגם בשליחות יד ובטביחה ומכירה דחיובם משום גזל יש לחלק בין מעשה העבירה עצמה לבין החיוב דנובע מהמעשה עבירה. דהרי בגזל בכלל מצינו חילוקים בין מעשה העבירה לבין חיובי הגזילה. למשל, בקרקע יש מיעוט בגמ' מחיובי וקנייני גזל, אבל יש מעשה עבירה בגזילת קרקע ומי שגזל קרקע עובר על איסור. וגם כל הדיון בגמ' ב"מ מג: לגבי שואל שלא מדעת אם דינו כגזלן או כשואל הוי רק לגבי חיובי וקנייני גזילה, אבל בודאי עבר על האיסור גזילה. וא"כ גם לגבי הדין שליחות דחלה בשליחות יד ובטו"מ יש לחלק בין מעשה העבירה עצמה דגזילה דמתייחס לשליח לבדו שעשה את העבירה דגזילה לבין החיוב גזילה מחמת העבירה דחל מדין רשעה על המשלח.

180 וכל זה לגבי שליחות יד וטו"מ דכל חלות חיוביהם הוי ממון ולכן ניתן לחייב את המשלח לשלם על חלות הרשעה שבמעשה השליח. ואילו במעילה יש חיוב קרבן שבא לכפרה והמשלח יכול להביא את הקרבן רק אם עצם מעשה העבירה מתייחסת אליו. וא"כ צ"ל דשליחות במעילה הוי דין במעשה העבירה עצמה, דנחשבת כאילו המשלח עשה את עיקר המעשה. ולפי"ז דברי הרמב"ם הם כפתור ופרח, דכוונתו לומר דרק במעילה חל דין שליח לדבר עבירה להחשיב את מעשה העבירה כמעשה המשלח, לעומת שליחות יד וטו"מ דהמשלח מתחייב על מעשה עבירה דהשליח. ולכן כשהשליח עשה עבירה שניה שמייחס את מעשה העבירה אליו לא חלה שליחות דמעילה דצריכה לייחס כל מעשה העבירה אל המשלח.

181 אמנם הגר"מ זצ"ל נקט באופן הפוך, דשליחות לדבר עבירה במעילה הוי דין צירוף בעלמא בלי חלות שליחות ואילו שליחות לדבר עבירה בדו"ה הוי חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו. דהרי הגר"מ זצ"ל הביא מהגמ' במעילה כא. להוכיח דבחיובי מעילה לא צריך חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו אלא דין צירוף בעלמא. דאיתא במשנה שם וז"ל שלח ביד חרש שוטה וקטן, אם עשו שליחותו בעה"ב מעל עכ"ל. והגמ' מקשה על זה וז"ל והא לאו בני שליחותא נינהו, א"ר אלעזר עשאום כמעטן של זיתים, דתנן הזיתים מאימתי מקבלין טומאה משיזיעו, זיעת המעטן ולא זיעת הקופה, רבי יוחנן אמר כאותה ששנינו נתנו ע"ג הקוף והוליכו או ע"ג הפיל והוליכו ואמר לאחר לקבלו ממנו, הרי זה עירוב, אלמא קא עבדא שליחותיה, ה"נ איתעביד שליחותיה עכ"ל. ועיין ברש"י ד"ה אבל לא דמסביר וז"ל הא נמי חרש שוטה וקטן אע"ג דלאו בני דעה נינהו כי איתעבידא שליחותיה על ידיהן הואיל וניחא ליה בגוויה מעל עכ"ל. ולכאורה מוכח מזה דלא בעינן חלות דין שליחות דשלוחו של אדם כמותו במעילה, אלא רק דבעל הבית יגרום שהחשו"ק יעשו את המעשה ושיהא ניחא ליה לבעל הבית במעשה הזה. וע"ע בביאור הסוגיא במעילה לקמן בשיעורים אות ג' לפי הגר"ח זצ"ל והנתיבות. והגר"מ זצ"ל העיר דאין גמ' כזאת בנוגע לטביחה ומכירה ומשמע דצריך שליחות כהלכה ולא ע"י חשו"ק דלאו בני שליחות נינהו.

182 ויש בזה נ"מ היכא דהשליחות כוללת מעילה או טו"מ ביחד עם עבירות אחרות. דעיין ברמב"ם פרק ג מהלכות גניבה הל"ו שכתב וז"ל עשה שליח לשחוט לו ושחט לו השליח בשבת הרי הגנב חייב בתשלומי ארבעה וחמשה כו' עכ"ל. והמשנה למלך שם מדייק מלשונו שאם הגנב צוה לשליח במפורש לשחוט את הבהמה בשבת פטור שבנוגע לשבת אין שליח לדבר עבירה וממילא ה"ה דפטור מדו"ה, ורק כשהשליח שחט בעצמו בשבת אמרינן יש שליח לדבר עבירה לענין דו"ה והמשלח חייב לשלם דו"ה.

183 ועוד עיין ברמב"ם פרק ז מהלכות מעילה הל"ב וז"ל אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה ובכהת"כ אין שלד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר עכ"ל. המל"מ מביא ראייה אף מהלכה זו לדיוקו בהלכות גניבה דבין במעילה ובין בדו"ה שליחות חלה רק במקום שיש איסור מעילה לבדו ואיסור גניבה לבדו, ואילו במקום שמתערב עמהם גם איסור אחר אמרינן אין שליח לדבר עבירה לכל דבר גם במעילה וגם בדו"ה.

184 ולפי המהלך של הגר"מ זצ"ל י"ל דכשמתערב איסור שני בשליחות הסברא נותנת שדין המעילה שונה מדין דו"ה. דהיינו דבמעילה שהמעילה של השני מצטרפת לראשון בלי חלות דין של שליחות דעלמא, מסתבר שאין איסור אחר מעלה או מוריד כלל ובכל אופן המשלח חייב. ואילו בדו"ה המחייב הוא מדין שליחות דעלמא, וי"ל שעבירה אחרת מפקיעה גם את השליחות למכירה ופטור מדו"ה.

185 ולפי הביאור שביארנו בשיטת הרמב"ם דרק במעילה חל דין שליחות דעלמא בעיברה לעומת דין דו"ה דהוי דין בחיוב דעלמא בלי חלות שליחות, י"ל להיפך מהגר"מ זצ"ל. דהיינו דבמעילה יש חלות שליחות וא"כ צריך "שלא יתערב עמה איסור אחר". אמנם בדו"ה דהוי חלות צירוף דעלמא בנוגע לחיובים ולא חלות שליחות, אזי העירוב דאיסורים אחרים אינו מעלה ואינו מוריד ואפשר לחייב את המשלח אפי' אם השליחות היתה לשחוט בשבת.

186 ונראה דיש להוכיח מדברי התוס' דסברי שהדין דיש שליח לדבר עבירה במעילה קאי על חיובי המעילה ולא על מעשה העבירה דמעילה עצמה. דהרי התוס' מב: ד"ה אמאי נקטו שהציור של יש שליח לדבר עבירה במעילה צ"ל בשוגג וז"ל תימה הא ע"כ מיירי בשוגג דאי במזיד ליכא מעילה דאין מעילה במזיד עכ"ל. ולכאורה יש להקשות על התוס' דהרי אע"פ דאין דיני מעילה במזיד מ"מ מעילה במזיד הוי לאו דאורייתא כדמבואר מדברי הרמב"ם פרק א מהלכות מעילה הל"ג וז"ל כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן הקדש בראשו, ואזהרה של מעילה מזה שנאמר לא תוכל לאכול בשעריך מעשר דגנך וגו' ונדריך, מפי השמועה למדו שזו אזהרה לאוכל מבשר עולה הואיל וכולו לשם והוא הדין לשאר כל קדש שהוא להשם לבדו, בין מקדשי המזבח בין מקדשי בדק הבית אם נהנה בהן שוה פרוטה לוקה, מעל בשגגה משלם מה שנהנה ותוספת חומש, ומביא איל בשני סלעים ומקריבו אשם ומתכפר לו וזהו הנקרא אשם מעילות וכו' עכ"ל. וא"כ התוס' היו יכולים לאוקים את ההיכי תמצי דשליח לדבר עבירה במעילה במזיד, וחלות שליחות לדבר עבירה קאי על האיסור לאו וחיוב הקרן דבמזיד. ולמה הוכרחו התוס' לאוקים את המשנה בשוגג. אלא מוכח מזה דהתוס' סברי דהדין דשליחות לדבר עבירה במעילה קאי על חיובי מעילה ולא על האיסור לאו. והתשלומין דקרן וחומש במעילה בשוגג הוי בתורת כפרה על מעילה וחיוב התשלומין בשוגג הוי חלות חיובי מעילה דחלין למשלח, משא"כ הלאו והמלקות במזיד דתלויים במעשה עבירה עצמה דשייך לשליח לבדו.

187 ולפי"ז יתכן דיש צד השוה לעבירות דהוו יוצאים מן הכלל ושיש להם שליחות לדבר עבירה. דהיינו, דכשאמרינן דיש שליח לדבר עבירה במעילה, בשליחות יד, ובטביחה ומכירה, זה הוי שליחות בנוגע לחלות החיובים ולא למעשה עצמו שעשה השליח. וא"כ יש לבאר עוד דהטעם דחלה שליחות לדבר עבירה בג' העבירות האלו הוא מפני דלא צריך הדין דשלוחו של אדם כמותו וחלות שליחות בעלמא כדי לחייב את המשלח. אלא דבנוגע לג' הדינים האלו צריך רק דין צירוף בעלמא כדי שהחיובים יחולו למשלח. אמנם בעבירות אחרות אין דין כזה חל וצריך שליחות למעשה העבירה עצמו, וזה בלתי אפשרי משום דאין שליח לדבר עבירה.

188 ב האם חלה השליחות בדבר עבירה

189 בסוגייתנו הגמ' קובעת דכשאדם שולח חבירו לעשות מעשה עבירה בעדו, המשלח פטור מדין אין שליח לדבר עבירה. אבל יש לעיין האם עצם השליחות חלה והדין דאשלד"ע הוי רק פטור עונש, או"ד כל חלות השליחות כולה מתבטלת וליכא חלות שליחות כלל. ונראה דבזה נחלקו ב' התירוצים בתוס' בב"מ י: ד"ה דאמר ליה. דאיתא שם דנחלקו האמוראים האם אמרינן חצר משום ידה איתרבאי או חצר משום שליחות איתרבאי. והגמ' הביאה ראיה דחצר משום יד מהדין דחצר מועילה לגניבה וז"ל מי איכא מאן דאמר חצר משום שליחות איתרבאי, והתניא בידו אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מנין, תלמוד לומר המצא תמצא מכל מקום, ואי סלקא דעתך חצר משום שליחות איתרבאי אם כן מצינו שליח לדבר עבירה וקיימא לן אין שליח לדבר עבירה, אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא הוא אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו וכו' רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד, אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה מיחייב שולחו עכ"ל.

190 ונמצא, דיש ב' טעמים למה הכלל דאין שליח לדבר עבירה אינו שייך לחצר: או משום דחצר אינו בר חיובא או משום דאין לחצר בחירה. והגמ' הביאה דיש נ"מ בין הטעמים היכא דהשליח אינו בר חיובא אבל יש לו הכח לבחור אם לעשות את המעשה או לא, וז"ל מאי בינייהו איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, אי נמי איש דאמר לה לאשה אקפי לי קטן, להך לישנא דאמר כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו, הכא נמי אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחן, להך לישנא דאמרת כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו, הני נמי כיון דלאו בני חיובא נינהו מיחייב שולחן עכ"ל.

191 ועיי"ש בתוס' ד"ה דאמר דהקשו על הנ"מ הראשון דהיכא דהשליח ישראל קידש גרושה בעד הכהן אפי' אם אמרינן יש שליח לדבר עבירה עדיין הכהן אינו לוקה מלקות עד דבעל, וז"ל וא"ת מאי נ"מ בין למ"ד אי בעי עביד ובין למ"ד שליח בר חיובא לא לקי על הקדושין לרבא דאמר בעשרה יוחסין קדושין עח. קידש אינו לוקה בעל לוקה וי"ל דכי בעל אח"כ לוקה אף על הקדושין כדמוכח בריש תמורה ה. ושם א"נ י"ל דאף לרבא נפקא מינה דאי יש שליחות חלין הקדושין ואי אין שליחות אין חלין הקדושין עכ"ל.

192 ונראה דב' התירוצים דתוס' נחלקו בהבנת הדין דאין שליח לדבר עבירה. דהתירוץ השני דתוס' סבור דאם אמרינן אשלד"ע, אזי כל השליחות מתבטלת ואין הקידושין חלין כלל. ומשמע דבתירוצם הראשון נקטו התוס' דגם אם אמרינן אשלד"ע עדיין השליחות חלה לגבי חלות הקידושין, וכל הדין דאשלד"ע חל רק לגבי החיוב דהמשלח במעשה העבירה.

193 וכמו"כ נחלקו האחרונים בנידון להלכה. דהנודע ביהודה מהדו"ק אה"ע סימן עה פסק דהיכא דשליח של הבעל גירש את האשה בע"כ דלא חלה הגירושין כי אחרי חרם דרבינו גרשום אסור לגרש אשה בע"כ והדין דאשלד"ע מבטל את השליחות. וזה כתירוץ השני דהתוס' בב"מ לפי הביאור שלנו. אבל הגר"ח זצ"ל נקט דלהלכה אינו כן, אלא דאע"פ דאסור לגרש אשה בע"כ, מ"מ הגירושין עצמן חלין ע"י השליח.

194 ונמצא דנחלקו הנוב"י והגר"ח זצ"ל בגדר הדין דאשלד"ע. דלפי הנוב"י דין הוא בהלכות שליחות, דהיינו דאין חלות שליחות כלל לדבר עבירה. אבל לפי הגר"ח זצ"ל בעצם גם לדבר עבירה חלה חלות שליחות, אלא דיש דין דאדם אחד אינו יכול להיות חייב על מעשה העבירה דשני.

195 אמנם לכאורה קשה להבין שיטת הגר"ח זצ"ל. דהרי כבר ביארנו דבעינן חלות דין בעלים כדי למנות שליח כדמבואר בתוס' כתובות עד. ד"ה תנאי ולכן רק מי שיכול להתנות תנאי גם יכול למנות שליח. ולפי"ז צ"ע בדברי הגר"ח זצ"ל דיש חלות שליחות לגבי מעשה עבירה, אלא דיש דין דאדם אחד אינו יכול להתחייב על מעשה עבירה דאדם שני, דכי יש לאדם בעלות על מעשה העבירה כדי למנות שליח. ובשלמא לפי בית שמאי היה אפשר לתרץ דכל זה כלול בחידוש הקרא דיש שליח לדבר עבירה. אבל לפי"ד הגר"ח זצ"ל אפי' לפי בית הלל דאין לימוד מיוחד וס"ל דאשלד"ע, עדיין חלה חלות שליחות בדבר עבירה לגבי המעשה עצמה, וכל הדין דאין שליח לדבר עבירה הוא דאין העבירה מתייחסת למשלח לגבי עונשים. וא"כ קשה להבין היאך חלה השליחות בדבר עבירה מכיון דאין למשלח בעלות על העבירה, וצ"ע.

196 אמנם אם ננקוט כמו דביארנו לעיל סוף אות א' דשליחות לדבר עבירה במעילה, שליחות יד, וטביחה ומכירה אינה חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו אלא דין מסוים של צירוף, אזי לא קשיא הא דחלות המחודשת הזאת שייכת בעבירות. והקושי היא רק לפי שיטות הגר"ח זצ"ל שנקט דצריך חלות בעלים כדי למנות שליח וגם דשליח לדבר עבירה הוי חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו.

197 ג הוכחת הגר"ח זצ"ל ודין חשו"ק היכא דיש שליח לדבר עבירה

198 והגר"ח הביא ראיה ליסוד הנ"ל בגדר הדין דאין שליח לדבר עבירה מהשו"ט בסוגיא דידן. דהגמ' הקשה על הכלל דאשלד"ע ממעילה, וז"ל והדתניא שליח שלא עשה שליחותו שליח מעל, עשה שליחותו בעל הבית מעל, כי עשה שליחותו דבעל הבית בעל הבית מיהא מעל אמאי נימא אין שליח לדבר עבירה, שאני מעילה דילפא חטא חטא מתרומה עכ"ל. ולכאורה קשה, דפשיטא דיש לחלק בין מעילה לשאר עבירות ולומר דיש גזה"כ מיוחדת לגבי מעילה, דהרי במעילה המשלח חייב אפי' אם שלח חשו"ק דלאו בני שליחות נינהו כדאיתא בגמ' מעילה כא.. וא"כ מוכח מזה דמעילה הוי חלות דין שונה משליחות דעלמא, וא"כ היאך הגמ' הקשה סתירה בין הדין דשליחות במעילה לבין הכלל דאשלד"ע.

199 ותירץ הגר"ח זצ"ל דמוכח מזה כיסוד הנ"ל, דאשלד"ע אינו דין בשליחות עצמה אלא דהוי דין כללי בהלכות עבירה. דהיינו, דהגמ' הבינה את הכלל דאשלד"ע כיסוד דכל היכא דאדם אחד עושה את מעשה העבירה אין השני יכול להתחייב. ולפי"ז אע"פ דהגמ' ידעה דאין באמת חלות של שליחות במעילה, מ"מ הגמ' הקשה דעדיין הכלל דאשלד"ע שייך למעילה, דהרי לעולם אין אדם אחד יכול להתחייב על עבירת השני. ואז הגמ' תירצה דיש גזה"כ מיוחדת הנלמדת מתרומה דבעל הבית יכול להיות חייב במעילה על מעשה דאחר.

200 אמנם לכאורה יתכן לתרץ את קושיית הגר"ח זצ"ל באופן אחר, דבאמת הדין דאשל"ע חל כמפקיע של חלות שליחות, כלשון הדין דאין "שליח" לדבר עבירה, ולא כדין כללי בהלכות עבירה. אלא, דבאמת שפיר ניתן לומר דיש חלות של שליחות במעילה אע"פ דמהני שליח חשו"ק דבדרך כלל אינם בני שליחות. דהרי י"ל דהמיעוט דחשו"ק מחלות שליחות הוא רק בנוגע לשליחות דעלמא, אבל לא מצינו דיש מיעוט בשליחות לדבר עבירה, היכא דחל שליחות לדבר עבירה. וא"כ הגמ' הבינה דיש חלות שליחות במעילה ושפיר הקשה מהדין דאשלד"ע. וזה הוי כשיטת הנתיבות ריש סימן קפב דנקט דכל היכא דיש שליח לדבר עבירה לא חלין דיני שליחות דעלמא וגם חשו"ק מועיל להיות שליח וז"ל ועל כרחך צ"ל דבשליח לדבר עבירה טעמא אחרינא איכא, דנחזי אנן במעילה וטביחה ומכירה ושליחות יד דרבי בהו רחמנא שליחות לדבר עבירה קידושין מב: ומג., דחייב אפילו עשאו ע"י קטן כמבואר במעילה כא., ועל כרחך צ"ל הטעם, דכיון דבהנך דנתרבה בהו שליחות לדבר עבירה לאו מאתם גם אתם במדבר פרק יח פסוק כח ילפינן אלא מקראי אחרינא דכתיבא בהו, ממילא לא צריכין בהו שיהיה השליח דומיא דמשלח, דהנך דוקא דילפינן שליחות דידהו מתרומה ראה קידושין מא: בעינן שיהיה השליח דומיא דמשלח מקרא דאתם גם אתם, משא"כ במעילה ואידך עכ"ל. ולפי"ז אין להוכיח כשיטת הגר"ח זצ"ל דהכלל דאשלד"ע הוי דין כללי בהלכות מעשה עבירה ולא דין פרטי בחלות שליחות.

201 אמנם הגר"ח זצ"ל עצמו חלק על הנתיבות, ונקט דשפיר חלין כל דיני שליחות היכא דיש שליח לדבר עבירה. דבעצם אין חילוק לגבי חלות השליחות עצמה בין לדבר עבירה ובין לכל דבר אחר דעלמא, והדין דאשלד"ע חל רק לגבי חלות החיוב עבור העבירה עצמה. אבל חלות דין השליחות כמו חלות הגירושין היכא דנעשית בע"כ שפיר חלה למשלח מדין שליחות דעלמא. ולכן השליחות חלה רק אם השליח הוי בר שליחות אבל אם אדם שלח חשו"ק לגרש את אשתו בע"כ אזי אין כאן חלות שליחות והגירושין אינן חלין. והגר"ח זצ"ל נקט דלפי ב"ש דיש שליח לדבר עבירה דעלמא, ואף לפי שיטתנו דיש שליח לדבר עבירה בשליחות יד ובטביחה ומכירה היינו רק אם השליח הוי בר שליחות ולא חשו"ק. והיוצא מן הכלל הזה הוי מעילה דהמשלח חייב בה אפי' אם שלח חשו"ק. והביאור בזה הוא דיש דין מיוחד דהמשלח חייב במעילה אפי' בלי חלות דין שליחות, לעומת כל שליחות לדבר עבירה אחרת דהוי חלות דין של שליחות דעלמא.

202 ונראה דכבר נחלקו הראשונים בגדרי חשו"ק בשליחות לדבר עבירה. דבהמשך הגמ' בב"מ שם י: הגמ' תירצה דחצר יכול להיות שליח לדבר עבירה מכיון דאינו בר חיובא, וז"ל אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא הוא, אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו עכ"ל. ואז הגמ' הקשה מאשה ועבד בגניבה, וז"ל אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי דלאו בני חיובא נינהו הכי נמי דמיחייב שולחן, אמרת אשה ועבד בני חיובא נינהו, והשתא מיהא לית להו לשלומי דתנן נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם עכ"ל. והתוס' ד"ה אשה ועבד הקשו דהיאך הגמ' סברה, אפי כהו"א, דכל היכא דהשליח אינו בר חיובא דיש שליחות לדבר עבירה והרי המשנה בב"ק נט: קובעת דהשולח את הבערה ביד חשו"ק דהמשלח פטור. והתוס' תירצו וז"ל וי"ל דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו עכ"ל. כלומר, דהמשלח פטור בנזקין מדין אין שליחות לחשו"ק ולא מדין אין שליח לדבר עבירה. ונמצא, דלפי התוס' אפי' בשליחות לדבר עבירה חל המיעוט דאין שליחות לחשו"ק.

203 אבל הריטב"א שטמ"ק שם ד"ה דהתם שאני תירץ את קושיית התוס' באופן אחר, וז"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן בעירה ברשותם וכו' שאין השולח עושה אלא גרמא בעלמא עכ"ל. דהיינו, דהשולח בערה ביד חשו"ק פטור בגלל דלא מינה אותם כשליח להזיק אלא נתן האש בידם ורק הוי גרמא בעלמא. ומזה דהריטב"א נמנע מלתרץ כתוס' משמע דאם המשלח היה שולח החשו"ק להזיק דהיה חל הדין שליחות אע"פ דאיירי בחשו"ק. ויוצא מזה דהריטב"א נקט דהמיעוט דחשו"ק משליחות אינו חל בשליחות לדבר עבירה, כמו התירוץ השני שכתבנו לעיל.

204 וכמו דמצינו דיש שליח לדבר עבירה בחשו"ק לפי הריטב"א, כמו"כ לכאורה יש היכי תמצי של שליחות לדבר עבירה בנכרי אע"פ דאינו בר שליחות. דהרי בנוגע לאיסור הקפת הראש נחלקו בגמ' נזיר נז: בדין גדול המקיף את הקטן וז"ל אמר רב הונא המקיף את הקטן הרי הוא חייב וכו' ורב אדא בר אהבה סבר אחד המקיף ואחד הניקף במשמע, ואיתקש מקיף לניקף, כל היכא דניקף מיחייב מקיף נמי מיחייב, והאי קטן הואיל והוא גופיה לאו בר עונשין הוא דמיחייב, מקיף נמי לא מיחייב עכ"ל. הרי רב אדא בר אהבה סבור דגדול דמקיף את הקטן פטור. אמנם התוס' בשבועות ג. ד"ה ועל חידשו דלפי רב אדא בר אהבה אם הניקף הוי גדול ומבקש מקטן או מגוי להקיף אותו אזי הגדול חייב וז"ל ועוד נראה דאפי' רב אדא מחייב היכא דניקף בר חיובא אע"ג דמקיף לאו בר חיובא ולא פטר אלא היכא דניקף לאו בר חיובא הוא מדלא קאמר איש דאמר לקטן או לנכרי אקיף לי גדול עכ"ל. ולכאורה הביאור הוא דחיוב האיש שצוה לנכרי להקיף גדול הוא מדין שלוחו של אדם כמותו כיון דהוא מינה את המקיף לעשות את המעשה. וכאן, מינה את הגוי או את הקטן להיות שלוחו בהקפה ושליחות לדבר עבירה באיסור הקפה חל מפני דלאו בני חיובא הם, ואפי' בנכרי. וכך הבין בנתיה"מ סימן קפב סק"א את דברי התוס'. ומבואר מזה חידוש אפי' יותר גדול מהריטב"א, דהיינו דיש חלות דין שליחות לעבירה בנכרי.

205 אמנם לפי"ז יש להקשות דאם אמרינן באיסור הקפה דיש שליח לדבר עבירה אפי' בנכרי, א"כ היה ראוי דכל אמירה לנכרי בכהת"כ הוי איסור דאורייתא למשלח מדין שליח לדבר עבירה, ולמה אמרינן דאמירה לנכרי הוי איסור דרבנן בעלמא. ונראה דאפי' אם שליח לדבר עבירה חלה באנשים דאינם בני שליחות כמו חשו"ק, מ"מ צ"ל דהשליחות חלה רק אם המעשה דהשליח עושה הוי חלות שם מעשה עבירה. ובשלמא בחשו"ק, מכיון שהם בני ישראל יש חלות שם מעשה עבירה כשהם עושים מעשה עבירה ואפשר לומר דחל שליחות לדבר עבירה. אמנם נכרי אינו שייך בכלל למצוות ועבירות ואין למעשיו חלות שם מעשה עבירה ולכן הוא מופקע מלהיות שליח לדבר עבירה. והיוצא מן הכלל הזה הוא הקפה, דאע"פ דהמקיף הוי נכרי דמופקע לגמרי מאיסור הקפה, מ"מ מכיון דיש צירוף במעשה העבירה בין המקיף והניקף לרב אדא בר אהבה, אזי מעשה ההקפה נחשב כמעשה עבירה אפי' לנכרי המקיף מכיון דהוי עבירה לניקף והשליחות חלה, והניקף והמשלח איפוא חייבים על הקפת הנכרי ודו"ק.

206 ד שליחות לדבר עבירה בחצר

207 ולכאורה יש להביא ראיה לשיטת הגר"ח זצ"ל דהדין דאשלד"ע הוי דין דעלמא דעבירה דאיש אחד אינה מחייבת איש אחר ולא הוי דין מסויים בהלכות שליחות, מקושיית הגמ' בב"מ מהדין דאשלד"ע לשליחות בחצר הובא לעיל אות ג. דהרי לכאורה פשיטא דאפי' למ"ד חצר משום שליחות דאין בחצר חלות דין שליחות ממש דהרי החצר אינו בר דעת כדי להיות מנוי כשליח. אלא דהמ"ד חצר משום יד איתרבאי נקט דקנין חצר הוי כאילו האדם עצמו עשה את עצם מעשה הקנין. ולמ"ד חצר משום שליחות איתרבאי סובר דהקנין חל ממילא ע"י החצר ודומה לקנין דחל על ידי שליח. וא"כ היאך הגמ' הקשה מהכלל דאשלד"ע דחל בשליחות דעלמא לקנין חצר המהווה חלות אחרת לגמרי.

208 אמנם לפי"ד הגר"ח זצ"ל הגמ' מבוארת. דהגמ' נקטה את הדין דאשלד"ע כדין בעלמא דאין אדם אחד יכול להתחייב על מעשה עבירה דאדם אחר. ולכן הגמ' הקשה דכמו דבשליחות דעלמא אע"פ דהשליחות חלה מ"מ המשלח פטור על העבירה משום דהמשלח עצמו לא עשה את עצם המעשה, דה"ה צ"ל בחצר דהוי חלות קנין ממילא דחל ע"י דבר אחר אזי גם ראוי שם דהגנב יהא פטור מחיובי גניבה משום דהוא לא עשה את מעשה העבירה.

209 ולפי"ז גם אפשר להבין את תירוצי הגמ'. דרבינא נקט דאמרינן אשלד"ע רק היכא דהשליח הוי בר חיובא. והביאור בזה הוא דגדר הדין דאשלד"ע הוי דאין אדם מתחייב על עבירה דאחר. והוא מחמת דהחטא כבר מתייחס לשליח דעשה את העבירה. ומכיון דהחטא כבר חל כלפי השליח דבפועל עשה את מעשה העבירה, הריהי אינה מחייבת את המשלח ואע"פ דהשליחות עצמה חלה. וא"כ מובן דהפטור דאשלד"ע חל רק היכא דהמעשה הוי חטא גם כלפי השליח, אבל אם השליח הוי בר ישראל דמקדש גרושה, או דהקנין גניבה חל ע"י חצר דאינו בר חיובא, אזי החטא אינו חל לשליח או לחצר אלא חל למשלח.

210 וגם ניתן לבאר בדרך זו את החילוק השני שבגמ' המחלקת בין שליח דהוי בעל בחירה לבין חצר. דהיינו, דהחטא מתייחס לשליח ולא למשלח היכא דהשליח בחר בקו"ע לעשות את מעשה העבירה. אבל בחצר דלא פעלה מדעת ובקו"ע, אין מעשה העבירה חלה לגביו אלא לגבי האדם דקנה וגזל ע"י החצר.

211 ה מכירה וטביחה ע"י אחר

212 לכאורה יש להביא עוד ראיה ליסוד הגר"ח זצ"ל דהא דאין שליח לדבר עבירה הוי דין כללי בזה חוטא וזה מתחייב, מדברי רש"י בנוגע לשליחות בטביחה ומכירה. דאיתא בגמ' וז"ל טביחה ומכירה מאי היא, אמר קרא וטבחו או מכרו, מה מכירה ע"י אחר אף טביחה על ידי אחר עכ"ל. ורש"י ד"ה מה מכירה ביאר וז"למה מכירה - אינה מתקיימת אלא ע"י אחר הגנב מוכר והלוקח לוקח עכ"ל.

213 ולכאורה צ"ע בפירוש רש"י, דהרי מהו הדמיון בין מעשה הלוקח במכירה לבין מעשה השליח בטביחה. הרי הלוקח אינו שליח של המוכר כלל ואין לדמותו לשליח שטבח. ועוד הרי במקח וממכר המוכר עצמו השתתף במכירה כי הוא הקנה את הגניבה ללוקח ולפיכך בדין הוא שיתחייב, משא"כ בגנב שמינה שליח לטבוח דאז הגנב עצמו לא השתתף כלל במעשה הטביחה וא"כ בדין הוא שלא יתחייב, כי אין שליח לדבר עבירה. ורש"י לכאורה רמז לקושיות האלו דהרי כתב דיש חידוש יותר גדול בטביחה ע"י אחר ממכירה ע"י אחר וז"ל אפילו טבחה שליח נתחייב הגנב בתשלומי ד' וה' עכ"ל. הרי רש"י הבין את דברי הגמ' ד"אף טביחה" במובן ש"אפילו" בטביחה, ולכאורה החידוש הנוסף בטביחה על מכירה הוא מפני שמכירה ע"י אחר הוי מעשה מכירה בעלמא ולא שליחות ממש כמו טביחה. אמנם אם באמת רש"י רמז דמכירה ע"י אחר הוי דין שונה לגמרי מטביחה ע"י אחר אזי קשה להבין את דרשת הגמ'. היאך אפשר ללמוד ממכירה ע"י אחר לוקח לטביחה ע"י אחר שליח.

214 ונראה לבאר ע"פ היסוד של הגר"ח זצ"ל שהחסרון בשליחות לדבר עבירה אינו חסרון בחלות השליחות עבור המעשה אלא דהוא דין כללי דאדם אחד אינו יכול להתחייב על עבירת חבירו. ומשום כך הגמרא דימתה מכירה לטביחה, שכמו שהמוכר אחראי ונענש בעד מעשה הלוקח, ה"ה המשלח אחראי ונענש בעד טביחת שלוחו. ברם לכאורה עדיין יש להקשות על הלימוד ממכירה לטביחה, שהרי יש לדחות שבמכירה הגנב חייב בדו"ה כי השתתף בעצמו בעצם המכירה בתורת מקנה משא"כ בשליחות לטביחה שהגנב לא השתתף בעצמו במעשה הטביחה, וא"כ צ"ע היאך למדים טביחה ממכירה.

215 ונראה שרש"י סובר שהמחייב דדו"ה במכירה הוא מעשה המכירה עצמו, דהיינו מעשה הקנין שעשה הלוקח ולא הקנאת הגנב שמכר את הגניבה. והחידוש במכירה הוא שמעשה הקנין של הלוקח מחייב את הגנב. ורש"י מפרש את הסברא "מפני ששנה בחטא" ב"ק סח. דר"ל שהמחייב של דו"ה הוא העבירה של הגניבה השניה. והעבירה הזאת נעשית ע"י מעשה הקנין שעשה הלוקח. ויוצא שמעשה המכירה של הלוקח מצטרף לגנב ומחייב אותו, וא"כ ה"ה בשליח לטביחה י"ל שהגנב חייב בעונש של דו"ה בשביל מעשה העבירה שעשה השליח, ואין הגנב פטור מטעם אשלד"ע שהרי בדו"ה אמרינן שהגנב חייב מחמת החטא של אדם אחר.

216 ויש להעיר דתוס' ר"י הזקן חולק על רש"י בביאור הגמ' ופירש וז"ל טביחה ומכירה – שאם הגנב צוה לשוחטו או למכרו נתחייב בארבעה וחמשה עכ"ל. ומבואר מדבריו שגם מכירה ע"י אחר ר"ל בשליחות. וכן משמע מדברי הרמב"ם פרק ב מהלכות גניבה הל"י וז"ל גנב ונתן לאחר במתנה או שנתן לאחר לטבוח וטבח או שנתן לאחר למכור לו ומכר האחר, גנב והקיף, גנב והחליף, גנב ופרע בהקיפו, או ששלחו סבלונות לבית חמיו, משלם תשלומי ארבעה וחמשה עכ"ל.

217 ו אשלד"ע בשוגג

218 נחלקו הראשונים האם אמרינן אשלד"ע היכא דשגג השליח. דהתוס' נקטו מב: ד"ה אמאי מעל דיש שליח לדבר עבירה אם השליח עשה את העבירה בשוגג מכיון דלא שייך הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד. ואילו הריטב"א מב: ד"ה שאני התם חולק על התוס' וסבור דאפי' היכא דלא שייך הסברא דדברי הרב עדיין יש דין דאורייתא דאין שליח לדבר עבירה, וז"ל שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, פירוש טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן ואפילו היכא דליתיה להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה עכ"ל.

219 והתוס' הביאו ראיה לשיטתם מהמשנה בב"ק עט. וז"ל גנב ברשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם וכו' משלם תשלומי ארבעה וחמשה, וכו' נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם, לשואל, לנושא שכר ולשוכר, והיה מושכו ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב עכ"ל. התוס' הבינו דהמשנה איירי בגנב דשלח כהן לגנוב בהמה לפדיון הבן, והדין הוא דאם הכהן הוציא הבהמה מרשות הבעלים דהגנב חייב. והתוס' בב"ק ד"ה נתנו הקשו דהיאך המשלח יכול להיות חייב אם פסקינן דאין שליח לדבר עבירה. ותירצו דיש לחלק בין היכא דהשליח היה שוגג לבין היכא דהוא ידע מהעבירה, וז"ל וי"ל דהנהו לא ידעי דאתי לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו ובין ללישנא דמפרש בפ"ק דבבא מציעא דף י: ושם טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שייך לכאן דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו עכ"ל. והתוס' גם הביאו ראיה מזה דיש שליח לדבר עבירה בשוגג לגבי גניבה, דכמו"כ יש שליח לדבר עבירה בשוגג בכל מקום אחר.

220 ולכאורה לפי מה דביארנו לעיל בסוגיא דב"מ יש לחלק בין גניבה בשוגג לבין מעילה ועבירות אחרות בשוגג. דביארנו דיסוד החילוקים בסוגיא בב"מ בין בר חיובא לבין אינו בר חיובא ובין שליח דיש לו בחירה לבין חצר, הוא האם חלות העבירה מתייחסת לשליח ולכן אינה מחייבת את המשלח. וא"כ יתכן לחלק לגבי עבירה בשוגג בין גניבה לבין עבירות אחרות, כלומר די"ל דדיוק התוס' מהמשנה בב"ק דיש שליח לדבר עבירה בשוגג הוא דין מיוחד דחל בגניבה. די"ל דבגנינה בשוגג החטא מתייחס למשלח כי יש דין מיוחד בגניבה דאין חלות מעשה עבירה בשוגג. דהרי כל יסוד דאיסור גניבה הוא כוונה לקחת ממון של אחר ואם השליח אינו יודע דהוא גונב אזי אין למעשיו חלות שם מעשה עבירה של גניבה. וא"כ האיסור וחיובי הגניבה אינם מתייחסים לשליח ושפיר משתייכים למשלח דידע דהוא מינה את השליח לגנוב.

221 ויש להעיר דמה שנתבאר דאין מעשה עבירה בגניבה בשוגג הוא רק בנוגע לאיסור הגניבה. אבל לכאורה ניתן לחלק בין מעשה העבירה דגניבה לבין קנייני וחיובי הגניבה ולומר דאע"פ דבשוגג אין מעשה עבירה דגניבה אבל עדיין חל על הגנב בשוגג חיובי וקנייני גניבה. דיתכן דרק האיסור דגניבה תלוי בכוונת הגברא לקחת ממון שאינו שלו, אבל החיובים והקניינים דגניבה אינם תלויים בכוונת הגנב אלא רק במציאות דגניבה ובזה דהגנב עשה מעשה קנין בממון שאינו שלו. ויש להביא ראייה דיש לחלק בין האיסור דגניבה לבין שאר דיני גניבה משואל שלא מדעת, דפשיטא דעבר על איסור גזילה ואעפ"כ יש מחלוקת בגמ' האם חלין בו חיובי וקנייני גזילה. וכמו"כ יש לחלק להיפך לגבי גניבה בשוגג דנהי דלא עבר על איסור גניבה אך מ"מ חלין עליו חיובי וקנייני גניבה.

222 מאידך במעילה ובעבירות אחרות אכן יש חלות שם מעשה עבירה בשוגג. דהרי לגבי מעילה יש חיוב קרבן מעילה בשוגג, ומוכח דיש חלות שם מעשה עבירה דצריך כפרה. וא"כ י"ל דהעבירה בשוגג מתייחסת לשליח ואינה משתייכת למשלח. ולפי"ז שפיר ניתן לפרש את הסוגיא בב"ק לגבי גניבה כהתוס' אבל אין להביא ראיה מזה לנידון בסוגייתנו לגבי מעילה ולשאר עבירות בשוגג.

223 אמנם לכאורה קצת קשה לומר שיש חלות שם מעשה עבירה במעילה בשוגג ולא בגניבה בשוגג, דהרי כבר הבאנו לעיל דמעילה הוי דין גזל מהקדש, וא"כ היאך אפשר לחלק ביניהם בשוגג. וי"ל דבגניבה דעלמא הגדרת מעשה העבירה היא הוצאת ממון מרשות הבעלים ועוברים על האיסור רק אם יש כוונה להוציא מרשותם. אבל במעילה, אפי' אם הוי חלות דין גזל, א"א לומר דהגדרת האיסור הוי הוצאת ממון מרשות הבעלים דהרי הבעלים דהקדש הוי הקב"ה וכל היכא דאיתא בבי גזא דרחמנא איתא. אלא צ"ל דיסוד דמעילה אינה התוצאה, דהממון עכשיו אינו ברשות הבעלים, אלא רק מעשה המעילה עצמה. והיכא דיסוד האיסור הוי עצם המעשה מסתבר דיש חלות מעשה עבירה בשוגג בלי כוונה, דהרי סוף כל סוף הוא עשה את המעשה.

224 ז שיטת התוס' באשלד"ע

225 אמנם מהתוס' עצמם דהביאו ראיה משליחות בגניבה בשוגג לשליחות במעילה בשוגג, מוכרח דלא סבורים כנ"ל. אלא דתוס' סבורים דמעשה עבירה שפיר נתפסת בשליחות ומעיקר הדין המשלח לעולם ראוי להתחייב. וזה שייך בין במזיד ובין בשוגג דהרי גם בשוגג יש מעשה עבירה, אלא דהכלל דדברי הרב ודברי התלמיד וכו' חל ופוטר את המשלח. אבל כל היכא דהסברא הזאת אינה קיימת וכגון היכא דהשליח היה שוגג, אזי הפטור הזה אינו חל ושפיר חייב המשלח. וזה לא כפי הביאור הנ"ל בסוגיא דב"מ, דהרי ביארנו דאין שליח לדבר עבירה הוא מדין דאין עבירה נתפסת בשליחות היכא דהיא חלה על השליח. ולפי זה הכלל דדברי הרב ודברי התלמיד אינה באמת הסברא לאשלד"ע וכדברי הריטב"א הנ"ל אות ג'. ואילו לפי התוס' באמת כל הדין דאשלד"ע מבוסס על הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד.

226 וליתר ביאור, הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד הוא דהמשלח יכול לומר דהוא לא חשב שהשליח באמת יעשה את מעשה העבירה כלשון התוס' בב"ק עט. ד"ה נתנו וז"ל אין יודע שהשליח יעבור עכ"ל. ונמצא דחסר במינוי השליחות. ויתכן דזה גם כוונת רש"י בסוגיא דידן מב: ד"ה אין שליח וז"ל אין שליח - חשוב שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו אלא הרי הוא כעושה מאיליו עכ"ל. הרי רש"י ביאר דהגדר דאין שליח לדבר עבירה הוא דאין צירוף בין מעשה השליח לבין המשלח, ואולי הביאור הוא כמו התוס' דיש חסרון במינוי השליחות.

227 ולפי"ז אפשר לבאר דברי התוס' בב"מ. דהבאנו לעיל דכשהגמ' רצתה למצוא היכי תמצא של שליח דאינו בר חיובא היא העלה היכי תמצי כגון כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה. והתוס' ד"ה דאמר הקשו, וז"ל וא"ת ואפי' אמר לכהן נמי וי"ל דכהן מקרי בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב אבל ישראל אע"ג דעובר משום לפני עור לא תתן מכשול כשמקדשה לכהן כיון דאי מקדשה לעצמו לא מיחייב לא מקרי בר חיובא עכ"ל. ולכאורה קשה להבין את תירוצם, דלמה כהן אחר מקרי בר חיובא, הרי האיסור של כהן לגרושה הוי החלות קידושין דאינו שייך לכהן השליח דמקדשה לכהן אחר. וא"כ היאך כהן השליח מקרי בר חיובא אם הוא אינו עובר על האיסור כלל. ובאמת, מטעם זה הרמב"ן ד"ה איכא בינייהו חולק על התוס' ונקט דאפי' אם השליח הוי כהן עדיין הוא נקרא אינו בר חיובא, וז"ל וה"ה דהוה לן למימר כהן דאמר ליה לכהן אחר דהא ליכא עליה אזהרה בקדושין דאחרים דלא יקח כתיב עכ"ל.

228 אבל נראה דהתוס' אזלי לשיטתם. דלפי הרמב"ן הסברא דאין שליח לדבר עבירה הוי דהעבירה אינה שייכת למשלח כי היא כבר התייחסה לשליח ולכן לפי דעתו הגדר דבר חיובא תלוי באם השליח עובר על האיסור בעצמו. אבל לפי התוס' עצם העבירה ראויה להתייחס למשלח ע"י השליחות אלא דיש פוטר בפנ"ע מהסברא דדברי הרב ודברי התלמיד. וא"כ י"ל דלפי התוס' הגדר דבר חיובא אינו תלוי באם השליח עובר על העבירה עכשיו אלא באם בעלמא השליח מוזהר על האיסור הזה. דאם השליח מוזהר בעלמא, אזי שפיר ראוי דהוא יקפיד על האיסור הזה אפי' כשאינו עובר על האיסור עכשיו וחל הפוטר דדברי הרב ודברי התלמיד.

229 ועוד נראה לבאר ע"פ זה את שיטת התוס' בב"מ י: ד"ה אשה ועבד. דהבאנו לעיל דהתוס' נקטו דכדי לומר יש שליח לדבר עבירה היכא דהשליח אינו בר חיובא, בעינן גברא דהוי בר שליחות. ואילו אם השליח חשו"ק, אזי אפי' היכא דיש שליח לדבר עבירה, לא חלה השליחות. והבאנו לעיל דהריטב"א על אתר חולק על התוס'. ונראה דהתוס' אזלי לשיטתייהו. דביארנו דלפי התוס' שליחות חלה אפי' בדבר עבירה אלא דהמשלח פטור מסברא בפנ"ע דדברי הרב ודברי התלמיד. ולכן היכא דהסברא אינה קיימת כמו בשליח דאינו בר חיובא, אזי חלין דיני שליחות דעלמא ובעינן בר שליחות.

230 ח שיטת הרמב"ם במשנה בב"ק עט.

231 הבאנו לעיל דהתוס' הביאו את המשנה בב"ק עט. כראיה דיש שליח לדבר עבירה בשוגג. והכריחו זה ממה דאיתא במשנה וז"ל נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם, לשואל, לנושא שכר ולשוכר וכו' הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב עכ"ל, ר"ל דהדין דחייב קאי על המשלח. אמנם מבואר דהרמב"ם פרק ב מהלכות גניבה הלט"ז חולק על התוס' בפירוש המשנה והבין דהדין דחייב קאי על זה דמשך ולא על המשלח וז"ל נתנו שם בבית הבעלים לבכורת בנו ולבעל חובו או לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו עכ"ל. ושיטת הרמב"ם צריך ביאור שהרי הכהן לא ידע כלל דהוא לוקח דבר שאינו שלו, והיאך הוא מתחייב בגניבה.

232 ועיין במגיד משנה דאוקים את דברי הרמב"ם במקרה דהמושך יודע דהוא גונב, וז"ל נראה שדברי רבינו ז"ל ודאי הם כשידעו השומר או הבעל חוב שהוא גנבו עכ"ל. אבל לכאורה צ"ע טובא על פירוש המ"מ, דאם הכהן ידע דהוא גונב הבהמה פשיטא דהוא חייב ומה הוי החידוש דהמשנה.

233 ונראה לבאר דיש חידוש בדבר. דהרי התוס' בב"ק נו: ד"ה פשיטא הביאו מהירושלמי דהגוזל ע"מ לאבד לא מקרי גזלן אלא מזיק. ויש לעיין האם זאת אומרת דהגזלן צריך לקחת החפץ דוקא בעד עצמו או"ד דגם חל עליו שם גזלן כשהוא לוקח בעד אדם אחר. ונראה דהרמב"ם והתוס' נחלקו בביאור המשנה בב"ק עט.. דלפי הרמב"ם חידוש המשנה הוא דכשהכהן גונב את הבהמה בעד אחר, חל שם גנב על הכהן אע"פ דהוא אינו לוקח את החפץ לעצמו. וי"ל דהתוס' לא פירשו כך משום דס"ל דשם גנב חל רק כשהוא לוקח את החפץ לעצמו אבל לקיחת חפץ בעד אדם אחר דומה לגוזל ע"מ לאבד דאינו חייב. ולכן התוס' פירשו את המשנה דהמשלח חייב ולא הכהן, והוכיחו מזה דיש שליח לדבר עבירה היכא דהשליח הוי שוגג.