רשימות שיעורים על קידושין י׳

1 גמ'. אמר רבי זירא מודה רבי לענין קנס דכולהו משלמי.

2 מבואר בגמ' דלפי רבי, אשה שנבעלה שלא כדרכה נחשבת כבתולה לענין קנס אבל כבעולה לענין חיוב מיתה. ונראה לבאר דביאה שלא כדרכה נחשבת למעשה ביאה, אבל מ"מ לא חל שם בעולה בגברא כיון דעדיין יש לה בתולים. ולפי"ז י"ל דחיוב סקילה תלוי באם נעשית בה מעשה ביאה ולכן גם ביאה שלא כדרכה פוטרת אותה מחיוב סקילה. ומאידך חיוב הקנס תלוי בחלות שם בתולה בגברא והיא עדיין נחשבת כבתולה ע"פ דין עד נבעלת כדרכה.

3 תוד"ה עד שיהיו שניהם וכו'. דאי ס"ד מסקילה ממעט לה אבל חנק חייב והא בעינן שניהם שוין כלומר באותה מיתה שאם היתה גדולה בסקילה.

4 נחלקו רש"י והתוס' בגדר הדרשא דעד שיהיו שניהם שוין כאחד. דרש"י נקט דהגזה"כ בא למעט היכא דגדול בא על ערוה קטנה, דהבועל פטור ממיתה מכיון דהיא לאו בת עונשין. אבל ר"ת נקט דהמיעוט מעונש מיתה הוא רק בהיכי תמצי דלולי הקטנה היתה בת עונשין היתה לה מיתה אחרת מהבועל. אבל אם היא היתה חייבת באותה מיתה כמו הבועל אם היא היתה גדולה, אזי הבא עליה חייב מיתה אע"פ דבפועל היא קטנה ולא בת עונשין.

5 וע"פ זה ר"ת הבין את הסוגיא בסנהדרין סו:. דאיתא התם דר"מ סבור דחיוב סקילה דנערה המאורסה חל רק כשהיא נערה ולא קטנה. והגמ' נסתפקה בדין איש שבא על קטנה מאורסה בדעת ר"מ, וז"ל בעא מיניה רבי יעקב בר אדא מרב בא על הקטנה מאורסה לרבי מאיר מהו, לגמרי ממעיט ליה או מסקילה ממעיט ליה עכ"ל. כלומר, האם לפי ר"מ הוא פטור מסקילה אבל חייב בחנק כמו מי שבא על אשת איש דעלמא, או"ד הוא פטור ממיתה לגמרי. והגמ' הביאה את הדרשא ד"ומתו גם שניהם עד שיהו שניהן שוין" להוכיח דהוא פטור לגמרי. ור"ת ביאר דכוונת הגמ' דאנו משווים באין העונש שלו עכשיו לבין העונש שלה לולי היתה נערה, דהם צריכים להיות אותה מיתה ולכן א"א לומר דהוא חייב חנק עכשיו אם היא היתה חייבת סקילה אם היא היתה נערה. ולכן צ"ל דהוא פטור ממיתה כשבא על קטנה מאורסה.

6 ולכאורה פירוש דר"ת בדרשא דעד שיהיו שניהם כאחד צ"ב. דהרי לפי הבנתו, הדרשא משווה בין עונש הבועל עכשיו כשהיא קטנה לבין העונש שלה אם היא היתה נערה, אע"פ דאם היא באמת היתה נערה אזי גם עונשו ישתנה לסקילה ויהיו שניהם כאחד. וזה קשה טובא, דמהי הסברא להשוות בין העונש שלו עכשיו לבין העונש שלה כשתגדל.

7 ונראה לתרץ ע"פ יסוד הגר"ח זצ"ל בענין מעשה עבירה דקטן. דהרי מסברא אפשר להיות ג' שיטות בענין מעשה עבירה דקטן. דיש לומר דאין לו מעשה עבירה בכלל. אמנם הגר"ח זצ"ל הוכיח מכמה וכמה מקומות דיש חלות מעשה עבירה לקטן, אלא דפטור מעונשין. והגר"ח זצ"ל הביא כמה ראיות ליסוד זה:

8 א הש"ך יו"ד סימן א סקכ"ז ביאר דא"א לומר דקטן פסול לשחיטה מטעם דאינו בר זביחה, וז"ל שהרי אסור לו לאכול בלא שחיטה עכ"ל. והגר"ח זצ"ל ביאר דכוונת הש"ך הוא דיש לקטן מעשה עבירה כשהוא אוכל נבילה.

9 ב הרמב"ם פסק דקטן מביא אשם שפחה חרופה על ביאתו, וז"ל בן תשע שנים ויום אחד שבא על שפחה חרופה היא לוקה והוא מביא קרבן, והוא שתהיה גדולה ובעולה וברצונה כמו שביארנו, שאין האיש חייב קרבן עד שתתחייב היא מלקות שנאמר בקורת תהיה והביא את אשמו עכ"ל. הראב"ד השיג דלא מצינו עונשין לקטנים בכלל, וז"ל זה שבוש שלא מצינו קטן בר עונשין וקרבן זה מן העונשין הוא והיא כמו כן פטורה דהא מקשו אהדדי והכי איתא בכריתות עכ"ל. משיטת הרמב"ם מבואר דיש לקטן מעשה עבירה ולכן הוא יכול להתחייב בקרבן. וע"ע בזה לקמן בשיעורים י. תוד"ה ומקבל את גיטה בא"ד רבי אליעזר.

10 ג הגר"ח זצ"ל אמר דמסתבר כשיטת הרמ"ה דבעיר הנידחת הורגים רק את הקטנים שעבדו ע"ז, ומבואר מהשיטת הזאת דיש לקטן מעשה עבירה.

11 אמנם אפי' לפי הגר"ח זצ"ל עדיין יש לחקור שוב בענין הפטור של קטן מעונשין, האם באמת יש לקטן מעשה עבירה גמורה דגורם חלות חיוב עונש אלא דחל דין פטור מיוחד הקובע דאין מענישין אותו בפועל, או"ד דעצם מעשה העבירה שלו שונה ממעשה העבירה דגדול ואין לו אפי' חלות חיוב עונש.

12 ובתוס' בסוגיין צ"ל דיש לקטן מעשה עבירה אבל המעשה עבירה לקויה ואין לו אפי' חלות חיוב עונש. דאם אין מעשה עבירה בכלל לקטן, אזי צ"ע בכל הדיון בתוס' לגבי השוואת המיתה דגדול למיתה דקטנה, דהרי אין לה אפי' מעשה עבירה בכלל, והאיך אפשר לומר דשניהם צריכים להיות באותה מיתה. ובקצה השני, אם יש לקטנה הזאת מעשה עבירה וגם חלות חיוב עונש, אזי קשה להבין למה התוס' השוו בין עונש של הבועל כשהיא קטנה לבין עונשה כשהיא נתגדלה, דהרי גם עכשיו בקטנותה לפי רבי מאיר יש לה חלות חיוב מיתה דחנק כי היא אינה נערה דהויא אותה מיתה של הבועל. אלא עכצ"ל דהתוס' נקטו דיש לקטנה מעשה עבירה, ולכן שפיר ניתן להשוות בין הבועל לבינה, אלא דאין לה חלות חיוב עונש בכלל. ולכן לגבי הדרשא דשניהם שוין באותה מיתה בעינן לדון לגבי העונש שלה בשלב הבא כשהיא נערה דמיתתה בסקילה. אמנם לגבי הבועל דהוא כבר גדול עכשיו, אפשר לדונו בעונש דיש לו עכשיו כשהיא קטנה, דהיינו חנק. ולכן אם הוא היה חייב חנק יש בזה החסרון דעד שיהו שניהם שוין באותה מיתה ומובנת הוכחת הגמ' דלפי רבי מאיר הוא פטור לגמרי אם בא על קטנה מאורסה, ודו"ק.

13 תוד"ה כל הבועל. בא"ד. ואומר רשב"א דכי אמרינן העראה קונה היינו בשלא עשה כי אם העראה ופירש מיד דמוכח שלא היה בדעתו לקנות בגמר ביאה אבל הכא מיירי שגמר ביאתו דאז לא קני בהעראה כיון שדעתו על גמר ביאה והלשון מוכיח דקאמר כל הבועל ולא קאמר כל המערה והריב"ם תירץ הא דנקנית בהעראה היינו במפרש שרוצה לקנות בהעראה אבל בסתם דעתו על גמר ביאה.

14 לכאורה תירוצם של הרשב"א והריב"ם בנויים על אותו יסוד, דהיינו דהגמ' ביבמות דהעראה קונה איירי בהלכה מעיקר הדין, לעומת הגמ' דידן דמבארת ההלכה למעשה דתלוי בדעתו של המקדש. אלא דנחלקו הרשב"א והריב"ם באיזה היכי תמצי אמדינן דעתו דהוא רוצה לקנות בהעראה בלבד, דלפי הרשב"א יש אומדנא דהוא רצה לקנות בהערה לבדה אם זה כל מה שהוא עשה, ולפי הריב"ם יש לו דעת לקנות בהערה אם פירש את דעתו. ולפי"ז הריב"ם והרשב"א אינם חלוקים ביסוד דינם.

15 אולם עוד נראה לבאר דהרשב"א חולק על הדין דריב"ם ונקט אם הוא עשה מעשה ביאה גמורה אזי אין העראה קונה אפי' אם פירש בהדיא דהוא רוצה לקנות בהעראה, אלא דהקידושין חלין בגמר ביאה. וא"כ י"ל דפליגי בדין דלפי הרשב"א אין הכל תלוי בדעתו דמקדש דהרי במקרה הזה ברור דדעתו לקנות בהעראה בלבדה ואעפ"כ הקנין חל רק בגמר ביאה. ולפי"ז שיטת הרשב"א צ"ב, דהרי מהו ההסבר בשיטתו, דאם העראה קונה מעיקר הדין היכא דרק העראה בה, למה העראה אינו יכול לקנות כשגמר ביאתו אם פירש את דעתו לקנות בהעראה, וצ"ע.

16 תוד"ה כל הבועל. בא"ד. ור"ת תירץ דאחרי שנתרבתה העראה כגמר ביאה אם כן כל מקום שמזכיר ביאה בהעראה קאמר.

17 ר"ת פירש דהאיבעיא בגמ' דידן קאי לפי המ"ד דהעראה פירושו הכנסת העטרה, והגמ' נסתפקה אם ביאה קונה בנשיקת האבר תחילת העראה או הכנסת העטרה סוף העראה. ולכאורה צ"ע דלפי המ"ד דהעראה הויא הכנסת העטרה, אזי נשיקת האבר לכאורה לא הוי כלום ואיך הגמ' העלה צד דנשיקת האבר, דהוא השלב לפני ההעראה, קונה לקידושין. ונראה דיש לעיין לפי המ"ד דבעינן הכנסת העטרה, דמה הפשט בזה דנשיקת האבר לא מהני. דיש לומר דנשיקת האבר לא הוי מעשה ביאה בכלל, או"ד יתכן דגם נשיקת האבר הוי חלק דהמעשה ביאה אלא דחסר השיעור דדרוש למעשה ביאה ולכן בעינן הכנסת העטרה.

18 וצ"ל דלפי ר"ת זו הוי נקודת הספק דהגמ'. דלפי הצד הא' דנשיקת האבר לא הוי מעשה ביאה בכלל, אזי פשיטא דרק הכנסת העטרה קונה כי אין חלות כלל לנשיקת האבר. אבל לפי הצד הב' דהחסרון בנשיקת האבר הוא בשיעורים בלבד, יש לומר דהמ"ד דהעראה הויא הכנסת העטרה נקט דנשיקת האבר לא סגי כשהוא עושה רק מעשה דנשיקת האבר. אבל הכא איירי דגמר ביאתו, והגמ' נסתפקה דאולי כשגומר ביאתו ויש לו שיעור מעשה ביאה, אזי למפרע ניתן לראות נשיקת האבר כתחילת מעשה הביאה דקונה לקידושין.

19 תוד"ה כל הבועל. בא"ד. ורבינו נסים גאון תירץ דההיא דיבמות איירי אחר קדושין דע"י אותה העראה הוי כנשואה כמו חופה דלאחר קדושין.

20 עיין לעיל ה. בסוגיא דחופה קונה אות ג' בענין דדעת בנישואין דהבאנו מהגר"ח זצ"ל לבאר את החילוק שבין קידושין לנישואין.

21 גמ'. איבעיא להו ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה.

22 נראה דהגמ' נוקטת דמעשה ביאה בפנויה עושה אירוסין ומעשה ביאה בארוסה עושה נישואין, ועכשיו הגמ' נסתפקה האם מעשה ביאה אחת יכול לגרום שתי החלויות בבת אחת. ונראה לבאר את נקודת הספק בב' אופנים: א האם מעשה אחד יכול לגרום שתי חלויות ביחד. כלומר, האם מעשה ביאה צ"ל מוגדרת כמעשה ביאה לשם אירוסין או כמעשה ביאה לשם נישואין כדי לקנות, או"ד דמעשה ביאה אחת סגי לשניהם בבת אחת. ב הספק אינו רק משום דהוא רוצה ליצור שתי החלויות במעשה אחד, אלא משום דהוא רוצה ליצור חלות האירוסין וחלות הנישואין בבת אחת. דאולי אירוסין ונישואין צריכים לחול בזה אחר זה.

23 והנ"מ בין הביאורים האלו הוא היכא דהמקדש רוצה ליצור חלות אירוסין וחלות נישואין בבת אחת אבל בב' מעשים, כגון אם הוא מקדשה בכסף תחת החופה ורוצה שהקידושין והנישואין יחולו בבת אחת. דלפי הצד הראשון הציור הזה אינו קשור לספיקת הגמ', דגמ' דידן איירי רק היכא דהוא רוצה ליצור שתי החלויות במעשה אחד. אבל לפי הביאור השני, ספיקת הגמ' כולל כל היכא דהוא רוצה ליצור חלות האירוסין וחלות הנישואין בבת אחת.

24 גמ'. איבעיא להו ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה.

25 ויש להקשות דהגמ' לקמן יח: מעלה אותו ספק לגבי יעוד, וז"ל בעי רבה בר אבוה יעוד נישואין עושה או אירוסין עושה, נפקא מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה מאי עכ"ל. ושם הגמ' הסיקה דיעוד אירוסין עושה. ולכאורה הספק שם גם תלוי על הצדדים דהעלנו לעיל – אם מעשה ביאה אחד יכול ליצור ב' חלויות, והאם אפשר ליצור חלות אירוסין וחלות נישואין בבת אחת. וא"כ קשה למה הגמ' אינה מקשרת בין שני הספיקות כדי לפשוט הספק לגבי ביאה מהמסקנא לקמן דיעוד אירוסין עושה.

26 ונראה לבאר דהספק לגבי יעוד הוא ספק אחר לגמרי מהספק בסוגיין. דכבר הבאנו דהרמב"ם פרק ד מהלכות מלכים הל"ד השווה יצירת אישות ע"י יעוד ליצירת האישות דמלך עם פילגש. וביארנו פתיחה למסכת אות ה' דשניהם הם דין מחודש של יצירת חלות אישות בלי מעשה קידושין. ומאחר דיעוד מהוה דין מחודש של יצירת אישות הגמ' מסתפקת אם יש בו השלבים הרגילים של אירוסין ונישואין, דהרי יתכן דביעוד אין ב' שלבים ביצירת האישות אלא רק חלות נישואין ע"י היעוד לבדו. ומצינו דבר כזה לגבי יבום דגם כן מהווה דרך מחודשת דיצירת אישות, ופשיטא לגמ' דביאת יבום נישואין עושה בלי השלב הראשון של קידושין בכלל, דאפי' אם היבמה היתה רק מקודשת לאח המת ולא נשואה מ"מ היבום נישואין עושה. ולגבי הספק הזה דמיוחד לחלות יעוד הגמ' פושטת דאע"פ דיעוד מהווה דרך מחודשת דיצירת אישות עדיין יעוד שונה מיבום, כי השלבים דאירוסין ונישואין אכן שייכים וחלין ביעוד. אבל אין לזה שום קשר לספק בגמ' דידן לגבי ביאה האם נישואין עושה או אירוסין עושה דמיירי במעשה קנין דקידושי ביאה דעלמא.

27 גמ'. איבעיא להו ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה נפקא מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה.

28 והנה אפשר ליצור חלות נישואין בארוסה ע"י כניסה לחופה או ע"י מעשה ביאה. ומסתבר לכאורה דלפי הצד דביאה אירוסין עושה הדרך היחידי ליצור חלות נישואין הוא ע"י מעשה ביאה שניה. דהרי כניסה לחופה ע"י יחוד היא בגדר ממלא מקום של ביאה, וקשה לומר דיש משמעות ליחוד אחרי דכבר היתה מעשה ביאה ראשונה דהחילה את חלות האירוסין.

29 ובכן יש לעיין בפסק הרמב"ם פרק י מהלכות אישות הל"א וז"ל הארוסה אסורה לבעלה מדברי סופרים כל זמן שהיא בבית אביה, והבא על ארוסתו בבית חמיו מכין אותו מכת מרדות, ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה ביאה שנייה בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה והוא הנקרא נישואין בכל מקום, והבא על ארוסתו לשם נישואין אחר שקידשה משיערה בה קנאה ונעשית נשואה והרי היא אשתו לכל דבר עכ"ל. הרמב"ם פסק דגם לאחר ביאה ראשונה לשם קידושין עדיין יש איסור ביאה עד החופה. ועיין במגיד משנה דביאר שיטת הרמב"ם בשני אופנים, וז"ל ואפילו אם קידשה בביאה וכו', פ"ק דקידושין י. איבעיא להו בגמרא ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה ואמרו נפקא מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה ולא אמרו אם מותר לבא עליה ומשמע דאפילו ת"ל נשואין עושה אסור לבא עליה דהא מיחסרה כניסה לחופה. ועוד דאע"ג דבעיא לא אפשיטא בהדיא משמע דאביי ורבא סבירא להו דאירוסין עושה וכפשט המשניות וכן דעת רבינו עכ"ל. הצד הראשון דהמגיד משנה הוא דהרמב"ם פסק דביאה נישואין עושה, אבל עדיין יש איסור ביאה עד כניסה לחופה. והצד השני במגיד משנה הוא דהרמב"ם פסק דביאה רק אירוסין בלבד עושה.

30 ולפי הצד השני יש לדייק דהרמב"ם כתב להדיא דלא כמש"כ דאין חופה חלה אחרי ביאה לשם אירוסין אלא רק ביאה שניה עושה נישואין. דהרי כתב הרמב"ם שם וז"ל ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה ביאה שנייה בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה עכ"ל. ומבואר בזה דאע"פ דביאה אירוסין עושה, עדיין כניסה לחופה מועיל בלי מעשה ביאה שניה, ושלא כהו"א שלנו, וצ"ע.

31 תוד"ה ומקבל את גיטה. בא"ד. יש להסתפק אם יכול האב לקבל גט לבתו קטנה משנשאת.

32 תוס' נסתפקו האם האב מקבל גט לבתו הקטנה לאחר הנישואין. ועיין בגליון הש"ס דציין לרש"י יבמות קט. ד"ה קטנה שהשיאה דנקט בהדיא דהאב מקבל את גיטה. ולכאורה השיטה הזאת צ"ב, דהרי כו"ע לא פליגי דלאחר נישואין אין האב יכול לקדשה פעם שנית כדמבואר ברש"י שם, וא"כ היאך אפשר לומר דלאחר נישואין אין האב יכול לקדשה פעם שנית כי כבר יצאה מרשות האב, אבל הוא עדיין יכול לקבל את גיטה לאחר הנישואין, דמאי שנא קבלת הגט מקידושין חדשים.

33 ונראה לבאר ע"פ גדר הדין דהאב מקבל גט לבתו קטנה. דהרי נחלקו התנאים במשנה גיטין סד: בדין מי מקבל גט לנערה, וז"ל נערה המאורסה, היא ואביה מקבלין את גיטה, אמר רבי יהודה אין שתי ידים זוכות כאחת אלא אביה מקבל את גיטה בלבד עכ"ל. ובביאור שיטת החכמים כתב רש"י ד"ה היא ואביה וז"ל או היא או אביה היא יש לה יד דהא גדולה היא עכ"ל. ומבואר דרש"י סבר דהבת מקבלת הגט בעצמה רק אם היא נערה אבל בקטנה כו"ע לא פליגי דרק אביה מקבל גיטה. ועיי"ש בתוס' קידושין מג: ד"ה תנן התם דחולקין על רש"י וסבורים דגם קטנה בחיי אביה יכולה לקבל גיטה. ולכאורה שיטת רש"י קשה, דהרי מבואר בגמ' שם דכשהאב מת לאחר הקידושין היא יכולה לקבל גיטה ולהתגרש מדאורייתא. ומכיון דיש יד לקטנה לקבל גיטה כשאין אב, א"כ צ"ע למה לפי רש"י היא אינה יכולה לקבל גיטה כשהאב קיים. דהרי מכיון דמבואר דיש לה יד לקבל גיטה, למה דינה שונה מנערה דבחיי אביה היא יכולה לקבל את גיטה.

34 ונראה לבאר דרש"י נקט דחלוק כח האב לקבל גיטה כשהיא קטנה מכחו כשהיא נערה. די"ל דיש ב' טעמים דהאב מקבל גט בעד בתו: א קבלת הגט הויא אחת מזכויות האב בבתו בדומה לזכות האב בהפרת נדרים ומעשיה ידיה, ב מכיון דהאב קידש את בתו, אזי חלות הקידושין מוגדרת כחלות קידושי האב ולכן יש לו הכח לבטל את החלות ע"י קבלת הגט. ויש לחלק בין הטעמים. דהרי ריש לקיש נקט לקמן מג: דכמו דלפי החכמים נערה מקבלת גט בעצמה, היא גם כן יכולה להתקדש בעצמה. ובמקרה כזה אין הטעם הב' קיים דהרי היא קידשה את עצמה ואין הקידושין נקראין על שם האב. וא"כ זה דהאב מקבל את הגט כשהבת קידשה את עצמה הוי רק בגלל הטעם הא', דהיינו דקבלת הגט הויא מזכויות האב בבתו.

35 ונראה, דשיטת רש"י דקטנה אינה מקבלת את גיטה בחיי האב תלויה בטעם הב', דהיינו דחלות הקידושין נקראין על שמו. דאילו לפי הטעם הא' דקבלת הגט הוי מזכותי האב בבתו, אזי מסתבר דגם הקטנה עצמה יכולה לקבל את גיטה דהרי יש לה יד. אבל כשהאב קידש את בתו קטנה אזי הקידושין נקראין על שמו והוא הוי בעל החלות. ורש"י נקט דכשבעל החלות קיים, רק לו לבדו יש הכח לסלק את החלות ע"י קבלת הגט ולכן רק הוא מקבל את גיטה ולא היא, ואע"פ דיש לה יד. וכל זה שייך כל זמן דהיא קטנה. אבל כשהיא נתגדלה והויא נערה ויש לה היכולת לקדש את עצמה, אזי חלות שם הקידושין משתנה מחלות שם קידושין דהאב להיות חלות שם קידושין שלה. וא"כ רק נשאר כח להאב לקבל את הגט מטעם זכויותיו בבתו ולא מצד בעלות על החלות, ואזי היא ג"כ יכולה לקבל את הגט.

36 ונראה דגם הרמב"ם הסכים עם רש"י, הן בפסק דקטנה אינה יכולה לקבל גט בעצמה והן בסברתו דחלות הקידושין שייכת להאב ולא להבת. דהרי כתב הרמב"ם פרק ב מהלכות גירושין הלי"ח וז"ל המקדש קטנה על ידי אביה וגירשה כשהיא קטנה אביה מקבל גיטה ומשיגיע הגט ליד האב נתגרשה, גירשה כשהיא נערה אם הגיע הגט לידה או ליד אביה נתגרשה עכ"ל. ומבואר בדברי הרמב"ם דהוא חילק בין קטנה ונערה, ורק נערה מקבלת הגט בעצמה, כמו שיטת רש"י. וגם הלשון "המקדש קטנה על ידי אביה" משמע דחלות הקידושין דקטנה שונה מחלות קידושין בעלמא בזה דהאב הוי הבעלים על החלות, וזהו הטעם דהיא אינה מקבלת את הגט בעצמה ואע"פ דיש לה יד.

37 ועל פי הנ"ל אפשר לבאר את שיטת רש"י דהאב מקבל גט בתו קטנה אפי' אחרי נישואין. דהקשינו, דאם האב אינו יכול שוב לקדשה, למה יש לו הכח לקבל את גיטה. ולפי היסוד הנ"ל דיש ב' דינים בזה דהאב מקבל את גיטה, י"ל דהנישואין מפקיע רק הדין הא' דזכות האב בבתו, כלומר דאחרי הנישואין היא יצאה מרשות אביה ואין לו בה עוד שום זכות. ולכן פשיטא דלאחר הנישואין האב אינו יכול לקדש את בתו פעם שנית מכיון דהיא יצאה מרשותו. אבל האב עדיין יכול לקבל גט בעד בתו הנשואה בגלל הדין השני, דהיינו דמכיון דהוא קידשה הרי הוא בעל החלות ולכן יש לו הכח להפקיע את חלות האישות ע"י קבלת הגט. ונמצא דהדין דבתו קטנה נשואה הוי בדיוק ההיפך מנערה דנתקדשה בעצמה לפי ריש לקיש, דשם האב מקבל גיטה רק כאחת מזכויותיו ולא בתורת בעל החלות, ודו"ק.

38 ובנוגע להתוס' דנתספקו האם האב מקבל גט לבתו קטנה נשואה, י"ל דהצד דהאב עדיין מקבל גיטה הוי כמו דביארנו ברש"י. אך לכאורה קשה קצת לפרש התוס' באופן הזה דהרי התוס' חולקים על השיטה האחרת דרש"י וסבורים דקטנה ארוסה מקבלת גט בעצמה. וא"כ יתכן דהם גם כן חולקים על רש"י לגבי הגדר דחלות קידושין דקטנה וסבורין דהקטנה עצמה הוי הבעלים על חלות הקידושין ולא האב, וכל היכולת של האב לקבל גיטה הוא רק מצד הזכויות שלו בבתו ולא מצד חלות שם הקידושין. ואם התוס' אינם סבורים דהאב הוי הבעלים על חלות הקידושין דבתו, אזי הדרא הקושיא לדוכתא – איך אפשר לומר דהוא מקבל גיטה לאחר נישואין אם הנישואין מפקיעין את כל הזכויות שלו בבתו.

39 תוד"ה ומקבל את גיטה. בא"ד. רבי אליעזר מחייב קרן וחומש רבי יהושע פוטר וכו' והשתא מדדחיק לאוקמי כמשנה אחרונה וכגון שאמרה התקבל וכו' ולא מוקי לה בשנשאת כשהיא קטנה ואביה מקבל את גיטה.

40 מבואר בתוס' דקטנה האוכלת תרומה חייבת לשלם קרן וחומש. ולכאורה צ"ע היאך היא יכולה להיות חייבת לשלם על אכילת התרומה, והרי איננה בת עונשין. ועיין בפני יהושע בא"ד ומיהו מדדחיק דתירץ דהתוס' רצו לאוקים הירושלמי דהיא היתה קטנה כשאביה קיבלה את גיטה אבל אכלה התרומה רק אח"כ כשהיא כבר היתה גדולה. וזה קצת דחוק.

41 וכדי להבין את התוס' יש להקדים כמה יסודות בדין מעשה עבירה דקטן. דכבר הבאנו לעיל י. בתוד"ה עד שיהיו שניהם יסוד הגר"ח זצ"ל, דאע"פ דקטן לאו בר עונשין עדיין יש לו מעשה עבירה לכמה נ"מ. והגר"ח זצ"ל הוכיח יסוד זה מדברי הרמב"ם פרק ט מהלכות שגגות הל"ג בענין קרבן אשם שפחה חרופה, וז"ל בן תשע שנים ויום אחד שבא על שפחה חרופה, היא לוקה והוא מביא קרבן, ויראה לי שאינו מביא עד שיגדיל ויהיה בן דעת עכ"ל. ועיין בראב"ד פרק ג מהלכות איסו"ב הלי"ז דהשיג וז"ל זה שבוש שלא מצינו קטן בר עונשין וקרבן זה מן העונשין הוא והיא כמו כן פטורה דהא מקשו אהדדי והכי איתא בכריתות עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סבר דיש חלות מעשה עבירה לקטן ולכן כשהוא נעשה גדול הוא חייב להביא קרבן.

42 ולכאורה צ"ע בדברי הגר"ח זצ"ל דמאי שנא אשם שפחה חרופה מכל קרבן אחר. דאם יש מעשה עבירה לקטן לחייבו בקרבן, למה הוא חייב להביא רק קרבן אשם שפחה חרופה כשהוא גדול אבל לא שמענו על חיוב קטן להביא קרבן חטאת או אשם אחרי דנתגדל על חטא דעבר בקטנותו. ונראה לבאר דבסתם קרבן חטאת צריך לעבור העבירה בשוגג, ולגבי קטן אע"פ דיש לו חלות מעשה עבירה, מכיון דלאו בר דעת הוא אי אפשר שהעבירה שלו תהיה על פי דין מעשה עבירה בשוגג. דהרי מי שאינו בר דעת אי אפשר לומר עליו דהוא עשה עבירה במזיד ואם אין לו מעשה עבירה במזיד גם אין למעשיו חלות שם שוגג. אבל אשם שפחה חרופה חייב על המזיד כשוגג ולכן גם קטן יכול להתחייב.

43 אבל הביאור הזה קשה משאר הקרבנות דדומות לאשם שפחה חרופה דמובאין על המזיד כשוגג. דהרי מצינו בקרבן עולה ויורד דשבועת העדות דחייבין עליה על המזיד כשוגג שבועות לד:, ולא מצינו דמי שנשבע לשקר בקטנותו חייב להביא הקרבן כשיגדל. ויש לומר דהחיוב דשבועת העדות חל רק על מי דכשר לעדות שבועות ל., ולכן קטן דפסול לעדות מופקע מהמחייב של הקרבן.

44 אבל עדיין קשה מאשם גזילות דמובא על הזדון כשגגה כריתות ט., דמדוע קטן דנשבע לשקר על ממון דהוא חייב לאחר אינו חייב להביא קרבן כשיגדל. ויש לומר דאע"פ דיש לקטן מעשה עבירה כשנשבע שבועת הפקדון לשקר עדיין אי אפשר לחייבו בקרבן, דהרי חיוב הקרבן תלוי באם ע"י השבועה הנשבע לשקר נעשה גזלן על הממון. דהרי יש דיון בגמ' שבועות לז. אם מי שנשבע לשקר על קרקע חייב להביא אשם גזלות, והגמ' תולה את הדין הזה במחלוקת האם קרקע נגזלת או לא. ולכאורה צ"ע, דהרי כו"ע מודו דיש עבירה בגזילת קרקע והמחלוקת אם קרקע נגזלת היא רק לגבי חיובי גזילה כמו אונסין וכדומה, וא"כ מהי השייכות של המחלוקת האם קרקע נגזלת או לא לחיוב קרבן שבועת הפקדון. וצ"ל דבנוסף למעשה עבירה דשבועת שקר, כדי לחייב קרבן שבועת הפקדון בעינן גם חלות שם גזלן דחל על הממון הגזול וזה תלוי במחלוקת האם קרקע נגזלת. ולפי זה מובן למה קטן פטור מקרבן שבועת הפקדון, דאע"פ דיש לו מעשה עבירה דגזילה והקרבן מובא על הזדון כשוגג, עכ"ז אין לו חלות דין גזלן בגברא בנוגע לממון שהוא גזל ואין לו חיובי וקניני גזילה. ולכן חסר לו המחייב של הקרבן.

45 ויוצא מכל זה דהיכא דיש חילוק בין שוגג למזיד אין לחייב קטן על מעשה עבירה שלו. ולפי"ז נתחזקה הקושיא על שיטת התוס' בסוגיין דקטן שאכל תרומה בשוגג חייב חומש, דהרי מבואר במשנה תרומות פרק ו משנה א דחייבין חומש רק אם אכילת התרומה היתה בשוגג. ובכן יש להקשות דאע"פ דיש לקטן מעשה עבירה, מ"מ האיך הוא יכול להתחייב בתשלומי חומש אם אין למעשיו חלות שם שוגג, וצ"ע בזה.

46 ולגבי חיוב הקרן, אע"פ דחייבין עליו על זדון כשגגה ואין לפטרו מהטעם דאמרנו לגבי חיוב חומש, עדיין יש להקשות ממשנה מפורשת בב"ק פז. דחשו"ק פגיעתן רעה ואין חייבין על מה שהזיקו. ולכאורה החיוב קרן דזר שאכל תרומה דומה לכל חיוב קרן אחר של מזיק, וא"כ ראוי לפטור הקטן גם מהקרן. ולפי זה שיטת התוס' קשה, דלמה הקטן חייב על הקרן.

47 וי"ל דחלוק הדין דתשלומי קרן דתרומה מהדין דנזק בעלמא. דאיתא במשניות תרומות פרק ו משנה א דזר שאוכל תרומה בשוגג חייב לשלם מחולין מתוקנים דראוי להיות קודש ויש לתשלומין האלו דיני תרומה, וז"ל האוכל תרומה שוגג משלם קרן וחומש וכו' אינו משלם תרומה אלא חולין מתוקנים והם נעשין תרומה והתשלומין תרומה אם רצה הכהן למחול אינו מוחל עכ"ל. ואע"פ דבמשנה עצמה הדין הזה מוזכר רק בפרק ו' דאיירי בדיני האוכל תרומה בשוגג דחייב קרן וחומש, ואינו מוזכר בפרק ז' דעוסק בזר שאכל תרומה במזיד, עדיין הרמב"ם פסק פרק י מהלכות תרומות הלי"ח דגם האוכל תרומה במזיד צריך לשלם חולין מתוקנים דראויים להיות קודש, וז"ל כל האוכל תרומה בין בשוגג בין במזיד אינו משלם אלא מן החולין המתוקנים שהוציאו מהן תרומות ומעשרות עכ"ל. והמשנה למלך שם תמה על הרמב"ם מנין לו דהדין הזה דראוי להיות קודש שייך גם לזר שאכל במזיד. ומדברי הרמב"ם עולה דתשלומי קרן על אכילת תרומה בין בשוגג בין במזיד הוי דין אחר מסתם תשלומי נזיקין. דבתשלומי נזיקין פסקינן דשוה כסף ככסף ואין חילוק בין תבואה הראוי להיות קודש לדין שאר שוה כסף, ואילו לפי הרמב"ם בכל תשלומי תרומה בעינן דבר הראוי להיות קודש. ומסתבר דהגדר החדש דתשלומי תרומה הוא דהוי חלות כפרה עבור מעשה העבירה דאכילת תרומה ע"י זר, ולכן יש לו דין מיוחד לשלם מדבר הראוי להיות קודש. ומכיון דלגבי הכפרה הזאת דתשלומי קרן עבור אכילת תרומה אין חילוק בין שוגג למזיד, דין תשלומי תרומה כדין אשם שפחה חרופה דמי דגם קטן חייב מכיון דיש לו חלות מעשה עבירה. אך כל זה רק מבאר למה הקטן דאכל תרומה חייב בקרן, לעומת החיוב דחומש דעדיין צ"ב היאך הקטן חייב בו אם אין למעשיו חלות שם שוגג, וצ"ע.

48 תוד"ה וחייבין עליה משום אשת איש. וז"ל, פ"ה אם קיבל בה אביה קדושין ויש לתמוה אמאי איצטריך וחייבין עליה משום אשת איש וכו'.

49 התוס' הקשו על רש"י דכבר ידעינן על חיוב מיתה למי שבא על קטנה אשת איש מהסיפא דהברייתא ד"אם בא עליה אחד מכל עריות שבתורה מומתין על ידה", וא"כ צ"ע מהו החידוש דחייבין עליה משום אשת איש. ונראה לבאר דרש"י ותוס' אזלי לשיטתם בסוגיא לקמן יט.. דהגמ' שם יט. נסתפקה האם אדון יכול ליעד האמה לבנו קטן, ורב זירא הביא ראיה מברייתא בענין אישות דקטן, וז"ל אמר רבי זירא תא שמע איש פרט לקטן, אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, ואי אמרת מייעד אם כן מצינו אישות לקטן, ואלא מאי אינו מייעד אמאי קא ממעט ליה קרא תיפשוט מינה דמייעד, אמר רב אשי הכא ביבם בן תשע שנים ויום אחד הבא על יבמתו עסקינן דמדאורייתא חזיא ליה, מהו דתימא כיון דמדאורייתא חזיא ליה וביאתו ביאה הבא עליה מתחייב באשת איש קמ"ל עכ"ל. רב אשי הסיק דהדין דאשת איש פרט לאשת קטן בא למעט ציור דיבם קטן. ונחלקו רש"י והתוס' בגדר המיעוט. דרש"י כתב ד"ה דמדאורייתא חזיא ליה דהמיעוט הוי רק מחיוב מיתה, וז"ל כלומר זקוקה לו באותה ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה כדתנן נדה מה בן תשע שבא על יבמתו קנאה עכ"ל. ומבואר ברש"י דיבם קטן יכול ליצור חלות אישות דאורייתא בביאתו עם רוב דיני אישות, אלא דאין חיוב מיתה על מעשה ניאוף. אבל התוס' ד"ה ומדאורייתא חזיא ליה הקשו על זה דהרי מבואר בגמ' דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דהיינו דקונה רק מדרבנן. ולכן התוס' הסיקו דהמיעוט דאשת איש פרט לאשת קטן מלמד דאין יבם קטן יכול ליצור חלות אישות מדאורייתא כלל, וז"ל כלומר אי לאו האי קרא דמעטיה ה"א מדאורייתא חשובה כאשתו קמ"ל שאינו קונה אותה אלא מדרבנן כדאמרינן בעלמא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול עכ"ל.

50 ואליבא דרש"י דיש חלות אישות ביבם קטן אלא אשתו דזינתה אינה חייבת מיתה, יל"ע האם זה דין פטור בעלמא או"ד דהמיעוט ממיתה מורה דחלות האישות לקטן הויא חלות אישות קלושה ולקויה, ובהתאם לכך כשאשתו מזנה היא אינה חייבת מיתה. ונראה להוכיח מדברי הרב אב ב"ד דחלות האישות לקטן הויא חלות אישות לקויה. דעיין ברשב"א יבמות נא. ד"ה והא דאמר ר"ש כו' וז"ל והרב אב ב"ד ז"ל תירץ משום דכיון דקטן הוא ואין לו אישות גמור לא מיתסרא עליה בזנות כדגרסינן בפ"ק דקדושין אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ואוקמה אביי ביבם בן תשע עכ"ל. כלומר, דהרב אב ב"ד חידש שאשת קטן שזינתה לא מיתסרא על בעלה הקטן, אע"פ שקנאה להיות אשתו מדאורייתא. ומוכח דס"ל להרב אב ב"ד שגזיה"כ שאשת קטן שזינתה פטור ממיתה אינו פטור מיתה בעלמא, אלא דיש חסרון בעצם חלות האישות, דהאישות של הקטן אינה גמורה, ומפני כך אינה נאסרת בזנות.

51 ועוד נראה להוסיף, דמבואר בגמ' יבמות נא: דביבום דקטן בן ט' יש צורך בגט ובחליצה להתירה. ועל פי פשטות מדאורייתא בעינן רק גט או חליצה והא דבעינן שניהם הוא מדרבנן. אבל לפי רש"י והרב אב ב"ד דביאת קטן מחילה חלות אישות מדאורייתא אבל אינו קונה אותה קנין גמור, יוצא איפוא דאשת קטן צריכה שניהם מדאורייתא. דהרי מחמת חלות האישות מדאורייתא היא צריכה גט, אבל עדיין צריכה חליצה להתירה מכיון דחלות האישות אינה גמורה ונשאר בה חלות הזיקה.

52 ועל פי זה יש לבאר שיטת רש"י בסוגיא דידן. דהתוס' הקשו על רש"י דהא ידעינן דמי שבא על קטנה דערוה עליו חייב מיתה, וא"כ למה הברייתא גם צריך ללמדנו דהבא על קטנה אשת איש דחייב מיתה. ולפי שיטת רש"י בנוגע ליבם קטן הכל עולה כפתור ופרח. דכמו דמצינו דיש חלות אישות לקטן מדאורייתא ע"י יבום אלא דהוי חלות אישות קלושה ולכן אין חיוב מיתה, יש הו"א דהוא הדין לגבי אישות דקטנה. דהרי פשיטא דיש חלות אישות לקטנה מדאורייתא היכא דהאב קידש אותה, כדמבואר בקרא "את בתי נתתי לאיש הזה". אלא דמסברא ניתן לומר דאין לקטנה חלות אישות גמורה ולכן מי שמזנה עמה אינו חייב מיתה. ולכן הברייתא בא ללמד דיש לחלק בין קטנה לקטן, דהיינו דאע"פ דאין חיוב מיתה על חלות האישות דקטן, עדיין יש חיוב מיתה על חלות האישות דקטנה. דזה הוי חלק מהגזה"כ ד"את בתי נתתי לאיש הזה" דיש חלות אישות גמורה לקטנה ע"י אביה.

53 והתוס' דפירשו דהדין דברייתא "דחייבין עליה משום אשת איש" קאי אגדול דייבם קטנה, גם הולכים לשיטתם. דלכאורה קשה, דאם פשיטא דיש חלות אישות מדאורייתא לקטנה מהפסוק ד"ואת בתי נתתי לאיש הזה" א"כ מהו ההו"א לומר דאין חלות אישות לקטנה ע"י יבום. אלא דלפי התוס' לקמן, ההו"א שפיר מובן. דשיטת התוס' דאין קטן יכול ליצור חלות אישות מדאורייתא ע"י יבום היא שיטה מחודשת. דהרי מסברא י"ל דקטן אינו יכול לקדש אשה מדאורייתא מכיון דאין בו דעת. אבל יבום דלא בעי דעת קונה מסתבר דחל מדאורייתא גם ביבם קטן. ומזה דהתוס' לא חילקו בנוגע לקטן בין חלות אישות ע"י מעשה קידושין לבין חלות אישות ע"י מעשה יבום, מוכרח דהחסרון באישות דקטן אינו משום חסרון בדעת אלא דיש דין חדש דקטן אינו יכול ליצור חלות אישות מדאורייתא. וא"כ שפיר מובן ההו"א בסוגיא דידן דאין חלות אישות ביבמה קטנה אע"פ דהיא יכולה להתקדש ע"י אביה. די"ל דכמו דמצינו אצל קטן דאינו בר יצירת חלות אישות בעצמו, כמו"כ קטנה אינה בת יצירת אישות בעצמה ולכן יתכן דהיא מופקעת מחלות אישות דאורייתא היכא דנתיבמה. ואז באה הברייתא ללמדנו דאכן יש לה חלות אישות מדאורייתא אע"פ דאין לקטן יבם חלות אישות מדאורייתא.

54 ויש לבאר את החילוק בין יבם קטן לבין יבמה קטנה בשני אופנים: א באמת אין הבדל בין קטן לקטנה, וגם קטנה אינה יכולה ליצור אישות בעצמה. אלא דבקטנה יש גזה"כ דהאב יכול לקדש בתו, והיבום דקטנה נתפסת כהמשך של אישות המת דנוצרה ע"י האב. ב קטנה חלוק מקטן ע"פ דין, דהיינו דאע"פ דקטן אינו בר אישות כלל עכ"ז קטנה בת אשת איש היא מדאורייתא היכא דהחלות חלה בלי דעתה כמו דחלה ע"י אביה או ע"י יבום.

55 ויש נ"מ בין צדדי החקירה לפי שיטת רש"י והרמב"ם דרק האב מקבל גט בעד בתו הקטנה אבל היא אינה יכולה לקבל גיטה עיין לעיל בשיעורים י. בתוד"ה ומקבל את גיטה. דביארנו דזה אינו סתם דין מפני זכות האב בבתו, אלא גדר הדברים הוא דאם האב קידש את בתו אזי הוא הוי הבעלים על חלות האישות ולכן יש לו הכח לסלק את החלות ע"י קבלת הגט. וא"כ יש להתספק אם אב קידש את בתו ואז בעלה הראשון מת ואח המת ייבם אותה, ועכשיו הוא רוצה לגרשה, מי מקבל את גיטה. דלפי הצד הראשון דכל הטעם דיש כאן חלות אישות דאורייתא עם היבם הוא מפני הקידושין הראשונים של האב, אזי עדיין האב הוי הבעלים על חלות האישות דבתו ולכן רק הוא מקבל את גיטה. אבל לפי הצד השני דיש כאן אישות חדשה עם היבם, אזי אין האב עוד הבעלים על חלות האישות עם היבם, ולכן מסתבר דאפי' לרש"י והרמב"ם היא יכולה לקבל גיטה.

56 גמ'. ומה שפחה כנענית שאין ביאתה מאכילתה בתרומה כספה מאכילתה בתרומה, זו שביאתה מאכילתה בתרומה אינו דין שכספה מאכילתה בתרומה.

57 רהיטת הברייתא משמע דנחלקו יוחנן בן בג בג ורבי יהודה בן בתירא אם בת ישראל מאורסת לכהן אוכלת בתרומה מדאורייתא או לא. וזה גם הנחת הגמ' עד דברי רבינא לקמן דביאר את הברייאת באופן אחר דגם יוחנן בן בג בג מודה דארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה מדאורייתא ורק נחלקו התנאים בדין דרבנן. וא"כ לפי השיטות דחולקות על רבינא, יש צורך לברר יסוד מחלוקת התנאים האם בת ישראל לכהן אוכלת בתרומה מדאורייתא מאירוסין או מנישואין.

58 ונראה לבאר, דהנה עבד כהן אוכל בתרומה משום דהוי קנין כספו של הכהן. ויש להסתפק באשת כהן אם היא כמו שפחה ואוכלת בתרומה מכיון דיש לבעלה הכהן קנין בה, או"ד היא אוכלת מפאת דין חדש של אשת כהן דתלוי דינה באישות שלה לכהן. והדין החדש הזה נלמד מהפסוק "כל טהור בביתך יאכלנו" כדמבואר ברש"י ד"ה זו שביאתה, ולפי"ז מסתבר דבעינן חלות בית הבעל וחלות שם שאר, דהיינו חלות נישואין כדי שתאכל בתרומה. וי"ל דבזה נחלקו התנאים. דאם הכהן מאכיל את אשתו בתרומה בגלל הקנין שיש לו בה, אזי מסתבר דהיא כבר אוכלת בחלות אירוסין המהווה חלות קנין בדומה לדין שפחה. ומאידך אם היא אוכלת מדין חדש של אישות, אזי ניתן לומר דבעינן חלות אישות גמורה של נישואין.

59 ובזה אפשר להבין ע"פ פשטות לשון הקו"ח. "דמה שפחה כנענית שאין ביאתה מאכילתה בתרומה" פירושו דהיא אינה אוכלת בתרומה משום אישות, "כספה מאכילתה בתרומה" פירושו, דהיא אוכלת משום דהויא קנין כספו, אז קו"ח דאשת כהן ד"ביאתה מאכילתה בתרומה", דהיינו דהיא אוכלת משום אישות, "אינו דין שכספה מאכילתה בתרומה", כלומר, דגם היא תאכל מחמת הקנין. ונבאר הקו"ח ביותר פרטיות בהמשך. ונמצא דלפי רבי יהודה בן בתירא דדורש הקו"ח, אשת כהן נשואה אוכלת בתרומה מב' טעמים, א משום דהויא קנין כספו דבעל כמו שפחה, וב מדין חדש של אישות עם כהן. אבל יוחנן בן בג בג דוחה את הקו"ח כי הוא סובר דאשת כהן אינו אוכל בתרומה מדין קנין כספו אלא מדין חדש של אישות הכהן ולכן אין ללמוד משפחה דגם ארוסת כהן אוכלת בתרומה.

60 גמ'. היכי דמי אי בביאה שעל ידי חופה, וכסף שעל ידי חופה, בתרוייהו מיכל אכלה.

61 רש"י פירש ד"ה היכי דמי וז"ל דיליף כסף מביאה אי נימא ביאה שלאחר חופה ויליף מיניה כסף שהכניסה אחר כך לחופה עכ"ל. לפי רש"י "ביאה שעל ידי חופה" הויא חופה בתחילה ואח"כ ביאה. ומשמע מזה דרש"י נקט דאפשר לעשות חופה לפני קידושין כצד אחד של ספיקת המשנה למלך פרק י מהלכות אישות הל"ב. ונראה דספיקת המשנה למלך תלוי בגדר הדין דחופה. דאם ננקוט כמו שיטת הגר"ח זצ"ל דחופה אינו קנין אלא מעשה אישות דגורם לחלות הנישואין לחול מאליו, אזי מסתבר דאי אפשר לעשות מעשה כזה לפנויה. אלא, דבתחילה צריך לעשות מעשה קנין דאירוסין ואז יש משמעות למעשה אישות של חופה. אבל אם חופה הויא מעשה קנין בדומה לאירוסין שלא כהגר"ח זצ"ל, אזי יתכן דאפשר לעשות מעשה קנין דחופה לפני המעשה קנין דקידושין.

62 גמ'. ואלא בביאה שעל ידי חופה, וכסף שלא על ידי חופה, הכא תרתי והכא חדא, אלא לאו בביאה שלא על ידי חופה וכסף שלא על ידי חופה, אי אמרת בשלמא נשואין עושה משום הכי פשיטא ליה דאלימא לה ביאה מכסף, אלא אי אמרת קדושין עושה מאי שנא הכא דפשיטא ליה ומאי שנא הכא דמספקא ליה.

63 כל השו"ט דראיית הגמ' קשה טובא. דהרי הגמ' סבורה דאם איירי בביאה שעל ידי חופה וכסף שלא ע"י חופה אזי אין קו"ח. דהרי א"א להוכיח מזה דאחרי ביאה וחופה דאשת כהן אוכלת בתרומה, דהיא גם אוכלת בכסף בלבד. והביאור בזה הוא דאחר חופה וביאה ביחד היא כבר נשואה, ואין ללמוד מזה דהיא גם אוכלת בכסף בלבד היכא דהויא רק ארוסה. ואם הגמ' נקטה דאין ללמוד מנשואה ע"י חופה לארוסה, אזי לא מובן איך הקו"ח קיים לפי המ"ד דביאה נישואין עושה. דהרי אע"פ דאיירי בביאה לבדה בלי חופה, עדיין יש להקשות היאך אפשר ללמוד מזה דביאה נישואין עושה מאכילה בתרומה, דגם כסף דרק אירוסין עושה מאכילה בתרומה. ואם אפשר ללמוד מביאה דעושה נישואין לכסף דאירוסין, אזי מדוע אי אפשר ללמוד מזה דהיא אוכלת בחופה וביאה ביחד, דהיא גם אוכלת ע"י כסף דאירוסין עושה. ובאמת, זה הוי שיטת רב נחמן בר יצחק בהמשך הסוגיא דאפשר ללמוד מזה דנשואה אוכלת בתרומה ע"י חופה וביאה, דגם ארוסה אוכלת בתרומה ע"י כסף לבדו. אבל בשלב הזה של הגמ' צ"ע מאי שנא ביאה לבדה לפי הצד דנישואין עושה, מחופה וביאה ביחד, דהרי שניהם ביחד גורמים לחלות נישואין, וצ"ב.

64 ונראה לבאר דהשו"ט כאן מכריח הבנה חדשה בכל ספיקת הגמ' האם ביאה אירוסין עושה או נישואין עושה. דהרי בהלכות קנינים פשיטא דמעשה קנין אחד יכול לקנות שני חפצים. וא"כ גם כאן אם אירוסין ונישואין מהווים חלות קניינים, אזי מעשה ביאה אחת יכול לפעול שני הקניינים ביחד, דהיינו דביאה נישואין עושה. והצד לומר דביאה אירוסין עושה הוא דאין בנישואין מעשה קנין אלא דהוי מעשה אישות דמשלים את חלות האישות. וא"כ מובן דכדי לעשות מעשה אישות בעינן לפני כן שתהא קנויה לו, ולכן בעינן שהקידושין יחולו לפני הנישואין. וזה בדיוק כמו שביארנו לעיל י: ד"ה היכי דמי, דספיקת המשנה למלך האם אפשר להקדים נישואין לאירוסין תלוי במחלקות בין הגר"ח זצ"ל לבין שאר השיטות האם נישואין הוי מעשה קנין או לא. כלומר, דאם נישואין הוי חלות דהשלמת האישות ולא מעשה קנין, אזי נישואין צריך להיות בדוקא לאחר דהיא כבר קנויה לו ע"י קנין האירוסין.

65 ויוצא מכל זה דעצם ספיקת הגמ' האם ביאה אירוסין עושה או נישאוין עושה תלוי באם נישואין הוי מעשה קנין או מעשה של השלמת האישות. ועל פי זה שפיר מובן השו"ט דגמ' דידן. דהגמ' קובעת דאם ביאה אירוסין עושה אזי א"א ללמוד מהדין דביאה וחופה ביחד מאכילים אותה בתרומה דגם ארוסה אוכלת בתרומה. וההסבר הוא דלפי הצד דביאה אירוסין עושה, חלות הנישואין אינה שייכת לקנינים כלל וצ"ל דהטעם דנשואה אוכלת בתרומה הוא מפני החלות אישות גמורה דיש לה עם הכהן. וא"כ א"א ללמוד מזה דחלות אישות גמורה מאכלת בתרומה, דגם ארוסה דרק קנויה לו בלי חלות אישות גמורה אוכלת בתרומה.

66 אבל לפי הצד דביאה נישואין עושה אזי שפיר אפשר ללמוד מנישואין לאירוסין. דהרי גדר הדבר דביאה מאכילה בתרומה הוא דלאחר חלות הנישואין היא קנויה לכהן לגמרי והיא אוכלת בתרומה מצד הקנין. ומכיון דידיעינן דאשת כהן אוכלת בתרומה מצד הקנין שיש לכהן בה, אזי אפשר ללמוד משפחה דגם אוכלת מדין קנין כספו דלא בעינן הקנין הגמור דנשואה אלא סגי בקנין דאירוסין דדומה לקנין דשפחה. ויוצא, דהיכולת ללמוד מנשואה לארוסה תלויה בגדר דין נישואין האם מהווה חלות קנין אישות או חלות אישות דממילא דבעצם הוי ספיקת הגמ' האם ביאה אירוסין עושה או נישואין עושה.

67 ועל פי זה אפשר לחזור ולהבין את הקו"ח של רב הונא ה. דחופה קונה, וז"ל אמר רב הונא חופה קונה מקל וחומר, ומה כסף שאינו מאכיל בתרומה קונה, חופה שמאכלת בתרומה אינו דין שתקנה עכ"ל. רב הונא למד מזה דחופה מאכיל בתרומה, דחופה גם קונה לקידושין. והלימוד הזה מובן רק אם נישואין הוא מעשה קנין והטעם דנשואה אוכלת בתרומה הוי מדין הקנין דיש לכהן באשתו. ואזי שפיר אפשר ללמוד דכמו דחופה קונה להאכיל בתרומה, חופה אף יכולה לקנות קנין אירוסין. אבל לפי הגר"ח זצ"ל דחופה אינה מעשה קנין, אזי אין ביאור בקו"ח, כי מזה דחופה מאכילה בתרומה מדין חלות אישות דממילא בודאי א"א להוכיח דהיא קונה לאירוסין.

68 גמ'. אמר רב נחמן בר יצחק, לעולם אימא לך בביאה שעל ידי חופה, וכסף שלא ע"י חופה.

69 רב נחמן בר יצחק דוחה הראיה דביאה נישואין עושה. והביאור בדבריו הוא דאפי' אם ביאה אירוסין עושה עדיין אפשר לומר דנישואין הויא חלות קנין, אלא דאי אפשר לעשות הקנין דאירוסין והקנין דנישואין ביחד. ומכיון דנשואה לאחר ביאה וחופה אוכלת בתרומה מדין קנין, אזי שפיר ניתן ללמוד דגם ארוסה ע"י כסף לבדו אוכלת בתרומה, דהרי לומדים משפחה כנענית דבעינן רק הקנין דדומה לאירוסין כדי לאכול תרומה, וכנ"ל.

70 גמ'. ובן בג בג, גבי שפחה כנענית לא שייר בקנינה הכא שייר בקנינה.

71 רב נחמן בר יצחק מסביר דבן בג בג דוחה הקו"ח כי אי אפשר ללמוד משפחה כנענית לארוסה מכיון דבארוסה הקנין אינו נשלם. ונראה דהביאור בזה הוא, דאפי' אם נאמר דנשואה אוכלת בתרומה מדין קנין, ואזי לכאורה אפשר ללמוד בקו"ח משפחה כנענית דרק בעינן קנין דאירוסין להאכיל בתרומה, עדיין יש לדחות דאין להשוות הקנין דשפחה לקנין אירוסין. כי יתכן דגדר הקנין דמאכילה בתרומה הוי גמר הקנין. ולגבי שפחה, הקנין דיש לכהן בה סגי שהיא תהא מוגדרת כקנין כספו מכיון דהוי גמר הקנין. אבל באשה, אע"פ דמדריגת הקנין דיש לכהן בארוסה דומה למדריגת קנינו בשפחה, מכיון דהקנין באשתו אינו נשלם עד הנישואין ועדיין אינו קנין גמור, היא אינה אוכלת בתרומה.

72 גמ'. רבינא אמר מדאורייתא מיפשט פשיטא ליה דאכלה ומדרבנן הוא דשלח ליה.

73 לפי רבינא כו"ע מודו דמדאורייתא ארוסה לכהן אוכלת בתרומה. וזה כמו שיטת עולא לעיל ה. דדבר תורה ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה. וכן פסק הרמב"ם פרק ו מהלכות תרומות הל"א וז"ל תרומה ותרומת מעשר נאכלת לכהנים בין גדולים בין קטנים בין זכרים בין נקבות הם ועבדיהם הכנענים ובהמתן, שנאמר וכהן כי יקנה נפש קנין כספו וגו' עכ"ל. והרי הרמב"ם השמיט הפסוק דכל טהור בביתך וכלל עבד ואשה תחת הגדר דקנין כספו כמו שיטת עולא ורבינא.

74 גמ'. והכי שלח ליה שמעתי עליך שאתה אומר ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה ולא חיישת לסימפון וכו' אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים ארוסה בת ישראל אינה אוכלת בתרומה עד שתכנס לחופה, משום דעולא.

75 מבואר בגמ' דיש ב' טעמים שהחכמים גזרו דארוסה בת ישראל אסורה לאכול בתרומה, משום סימפון ומשום שמא ימזגנו לה כוס בבית אביה ותשקנו לאחיה. ונראה דגדר הדין דרבנן שונה לפי שני הטעמים. דאם טעם הגזירה הוא דחיישינן לסימפון אזי י"ל דאפי' מדרבנן הקנין דאירוסין הויא המתיר של אכילת תרומה אלא דחיישינן שמא הקנין יהיה מקח טעות ולכן המתיר תלוי ועומד. ומהרגע דאין עוד חשש למקח טעות אזי הקנין דאירוסין מתירה לאכול בתרומה. אבל אם הגזירה משום שמא תמזוג ותשקה, זה שייך כל זמן דהיא בבית אביה, כלומר כל עוד דהיא ארוסה. וא"כ חלות המתיר מדרבנן היא ההעברה מבית אביה לבית בעלה, דהיינו נישואין.