1גמ'. אמר רב ששת הכא במאי עסקינן כגון שברח ופגע בו יובל, מהו דתימא הואיל ואפיק ליה יובל שילוחו מעמך קרינן ביה, ולא ניקנסיה ונעניק ליה, קמ"ל.2מבואר בגמ' דאם העבד ברח ועבר השש שנים דהוא צריך להשלים את השנים דחיסר, וגם פשיטא דיש לו הענקה בסוף שש שנים דעבודה. אבל בברח ופגע בו יובל מבואר בגמ' דהוא לא מקבל הענקה, אמנם יש לעיין האם הוא חייב להשלים. ועיין בתוס' ר"י הזקן דהביא ב' דעות בנידון. והבאנו לעיל טז: ד"ה ואלא דהרמב"ם פרק ב מהלכות עבדים הל"ד פסק דאינו חייב להשלים, אבל הכס"מ הביא דהסמ"ג פסק כתלמוד ירושלמי דצריך להשלים. וצריכים לבאר את השו"ט לפי ב' הצדדים.3והנה צ"ב לפי המ"ד דהעבד חייב להשלים אחר היובל מהו החילוק בין ברח ופגע בו שש דהוא מקבל ההענקה מכיון דהשלים את השנים, לבין ברח ופגע בו יובל דאינו מקבל ההענקה אע"פ דהשלים את השנים. וצ"ל דחלוק דין ההשלמה בב' המקרים. דבברח ופגע בו שש אזי ההשלמה הוי המשך של הזמן הראשון דהיה עבד אצל האדון וחל מדין עבדות. כלומר, דהעבד צריך להיות חלות שם עבד לאדון לשש שנים והזמן דברח באמצע אינו מעלה ואינו מוריד משש שנים האלו. ומכיון דהוא ממשיך את העבדות שלו ומשלים את שש השנים, אזי הוא יוצא לחירות בהענקה כמו כל עבדים אחרים לאחר שש.4מאידך, בברח ופגע בו יובל אע"פ דהוא חייב להשלים זהו רק בתורת חיוב ממון כלפי האדון. כלומר, דהיובל מפקיע ממנו את חלות שם העבדות דאינו עוד עבד. אבל הוא שיעבד את עצמו לעבוד לאדונו לסכום השנים דהיו עד שנת היובל, ולכן עכשיו מדין חיוב ממון זה הוא צריך לעבוד לאדון כדי להשלים את השנים דהוא ברח. ולכן אחר היובל הוא אינו מותר בשפחה כנענית מכיון דאין עליו עוד חלות שם עבד. ולפי"ז מובן למה הוא אינו מקבל ההענקה, דהרי הפקעת העבדות דיובל לא היה שילוחו מעמך שהרי ברח, והשנים דהוא עובד את האדון אחר היובל הרי הם בתורת פועל בלי חלות שם עבד.5ולפי המ"ד דהעבד אינו חייב להשלים אחר היובל אזי מסקנת הגמ' דהוא לא מקבל ההענקה מובן מאד, אבל קצת צ"ב בהו"א הגמ', דמאי טעמא קס"ד דהפקעת היובל הוי בגדר דשילוחו מעמך. ונראה לבאר דבגרעון כסף ברור דאין מעניקין לו לפי הת"ק בגלל אופן היציאה שלו, כלומר דהוא יצא מעצמו בלי רצון האדון. אבל בהו"א הגמ' קס"ד דזה דאין מעניקין לבורח אינו משום אופן היציאה שלו אלא מטעם אחר, דהיינו דע"י בריחתו הוא עובר על האיסור לא תגזול ולא תעשוק דהוא גוזל מהאדון את שאר שנות העבדות שלו. וזה מדוייק בלשון הגמ' דמשמע דבורח אינו מקבל את ההענקה מדין קנס. ומכיון דהטעם דאין בורח מקבל הענקה הוא משום דגזל מהאדון בבריחתו, אזי יש הו"א דאם פגע בו יובל ועכשיו הוא אינו יוצא בגלל הגזילה שלו אלא מחמת היובל, דאולי אין טעם לקנוס אותו והוא זוכה בהענקה.6ועוד נראה לבאר ע"פ גדר הדין דלא צריך השלמה לאחר היובל. די"ל דבעבד דראוי לעבוד לשש שנים ואז לצאת לחירות אין לאדון קנין גמור על העבד להחשיבו כשורו וחמורו. ואע"פ דיש לאדון עליו קנין הגוף מ"מ עיקר הקנין הוא שהעבד יעבוד בעדו כפועל ושכיר. ולפי"ז מובן למה אם הוא ברח ולא עבד את האדון למשך זמן מסויים דהוא חייב להשלים את הזמן. אבל בעבד דראוי לצאת ביובל אזי הקנין אינו בנוגע לעבודה או שירות שהעבד צריך לעבדו לזמן מסויים, אלא דיש בו קנין של בעלות בדומה לקנין שיש לאדם על שאר נכסיו. ומכיון דאין לאדון עליו שעבוד לעבודה, אזי כשברח העבד ופגע בו היובל הוא אינו צריך להשלים את הזמן דברח אחרי היובל.7ועפ"ז יש לבאר את ההו"א דהגמ' דפגע בו יובל כשברח מקבל ההענקה. דהרי כל המיעוט הוא מהדרשא דשילוחו מעמך, והפירוש ד"עמך" הוא דהעבד חייב לעבוד לאדונו. ולכן יש צד לומר דעבד דברח ופגע בו יובל דלא היה לו חיוב עבודה לאדון כלל אלא דכל גופו קנוי לו, אזי אינו בכלל המיעוט דעמך ומעניקין לו. וקמ"ל דאין מעניקין לו כי המיעוט דעמך כולל אפי' עבד כזה.8ולפי"ז גם אפשר להבין את גדר המחלוקת בין הראשונים האם העבד חייב להשלים אחרי דפגע בו יובל. דהצד דהוא חייב להשלים חולק על היסוד הנ"ל ונקט דכל עבד עברי – בין אלו דראויים לצאת בשש ובין אלו דראויים לצאת ביובל - יש להם חיוב עבודה לאדון ולא סתם קנין. ולכן אפי' כשברח ופגע בו יובל, העבד צריך להשלים אח"כ את חיוב העבודה לאדונו.9תוד"ה חלה שלש ועבד שלש אינו חייב להשלים.10א התירוץ הראשון דהתוס' דעבד עברי גופו קנוי11התוס' חילקו בדין חלה בין עבד עברי לבין פועל דעלמא בב' אופנים: א עבד עברי גופו קנוי ופועל אין גופו קנוי, ב בעבד עברי יש גזה"כ דשלש שנים הוי שני שכיר ואין גזה"כ כזה לגבי פועל. ולכאורה החילוק הראשון של התוס' הוי כ"כ פשוט ומובן מאליו דצ"ב למה הוסיפו חילוק שני. דהרי רק היכא דיש קנין בגוף העבד שייך לומר דהוא אינו חייב להשלים אע"פ דלא עבד בעד האדון, אבל היכא דאין קנין הגוף כזה אלא דבעה"ב השכיר אותו לעבוד אזי מסתבר דהוא רק מקבל שכר בעד המלאכה דהוא עשה.12ובתחילה יש להעיר דיש קושי מסויים בחילוק הראשון של התוס' לגבי הדין דחלה יותר משלוש דחייב להשלים. דאם אמרינן דבחלה שלש העבד אינו חייב להשלים מכיון דגופו קנוי ואין אמדינן את העבדות ע"פ מה שהוא עשה בפועל, אזי לכאורה הסברא הזה שייך גם כשהוא חלה ליותר משלש. ובנקודה הזאת יש עדיפות בתירוץ השני דהתוס' דיש גזה"כ מיוחדת דשני שכיר הוי בדוקא ג' שנים ולא יותר. ולפי הדעה הראשונה בתוס' יש לבאר השיעור דשלש שנים באחד משני אופנים.13א הריטב"א ד"ה אמר רב ששת ביאר דיש אומדנא בדעת הקונה עבד עברי דהוא לא התכוון לקנות את העבד אם הוא לא מקבל שום עבודה ליותר מחצי הזמן, וז"ל אבל עבד עברי לא נשתעבד לו לעשות דבר ידוע אלא נשתעבד לו שיכופהו למלאכתו לומר שכל מלאכתו תהא לרבו ולפיכך אם חלה ולא עשה כלום נסתחפה שדהו של אדון, אלא דכי חלה יותר משלש הוי אומדן דעתא דמוכח דלאו להכי נחת למזבן וכדי שלא יפסיד הלה לגמרי ממונו חייב זה להשלים, ולפיכך פטרוהו לגמרי אפילו חלה כל שש כשלא נתבטל לגמרי והיה עושה לו מעשה מחט עכ"ל. לפי זה אין השיעור של שלוש שנים חל מדין מסויים אלא מאומדן דעת דהאדון.14ב יתכן דאע"פ דעבד עברי גופו קנוי ומשו"ה הוא אינו חייב להשלים אם חלה לפחות מג' שנים, מ"מ ע"פ דין הוא חייב לעבוד לג' שנים. דהרי יש לחלק בין קנין הגוף דעבד עברי לבין קנין הגוף דעבד כנעני. דעבד כנעני הוי ממש כשורו וחמורו דגופו קנוי בקנין ממון גמור. אבל בעבד עברי י"ל דנהי דיש לאדון קנין הגוף בעבדו מ"מ קנין הגוף הוא רק בנוגע למלאכה. ולכן אם העבד עברי לא עבד לרוב הזמן של העבדות י"ל דלא נתקיים כל תכלית הקנין דהוי קנין בגופו למעשי ידיו, ולכן העבד צריך להשלים.15ב קנין הגוף בשכיר16לכאורה צ"ב ביסוד התירוץ השני. דהרי מלשון התוס' משמע דהתירוץ השני הוי תירוץ בפני עצמו ואפי' חולק על התירוץ הראשון. ולכאורה, מה הסברא לחלוק על החילוק הראשון דהתוס' דעבד עברי גופו קנוי משא"כ בפועל.17ונראה לבאר ע"פ מחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד ביסוד חלות דין דפועל. דכתב הרמב"ם פרק ד מהלכות שלוחין הל"ב וז"ל האומנין שנשתתפו באומנות אע"פ שקנו מידם אינם שותפין, כיצד שני חייטים או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהן בשוה אין כאן שותפות כלל שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עכ"ל. וכתב ע"ז הראב"ד וז"ל ורבותי הורו שאדם יכול להקנות את עצמו לחבירו בקנין כדין עבדים וכשם שמצינו באומרת יקדשו ידי לעושיהן עכ"ל. ומבואר דנחלקו הרמב"ם והראב"ד האם בן חורין יכול להקנות את עצמו לאדם אחר בקנין כמו הקנין דעבד עברי. דהרמב"ם סבור דא"א לבן חורין להקנות את ידיו לאדם אחר ולכן הקנין הזה לגבי המלאכה הוי קנין בדבר שלא בא לעולם ולא חלה השותפות. אבל הראב"ד נקט דאין זה קנין בדבר שלא בא לעולם דהרי כל אומן מקנה לחבירו את ידיו למעשה ידים, והידים שלהם הוו בעולם. והראייה לזה היא מהדין כתובות דף נט. דאשה יכולה לקדש את מעשה ידיה, דמוכח מזה דיש לאדם קנין במעשה ידיו להקנותם לשני ולפיכך מעשה ידיה הן ברשותה להקדישם. והראב"ד נקט בהדיא דהקנין הזה בידים של אחר הוי "בקניין כדין עבדים", דהיינו כמו הקנין דעבד עברי. ומבואר בזה דגם מי שאינו עבד יכול להיות קנוי בגופו לאדם אחר, לכל הפחות לגבי מלאכה.18ולפי"ז י"ל דהתירוץ השני של התוס' סבור כמו הראב"ד דקנין הגוף שייך ג"כ בשכיר דעלמא. וא"כ א"א לומר כתירוץ הראשון דתוס' דשכיר רק משתלם כפי המלאכה שעשה משום דאין בו קנין הגוף, דהרי גם בפועל בעלמא יש לבעה"ב קנין הגוף לגבי המלאכה. ולכאורה החילוק הראשון של התוס' דאין בפועל קנין הגוף הוי כמו שיטת הרמב"ם דאין בן חורין יכול להקנות את עצמו בקנין הגוף כמו עבד.19ג שו"ט בדעת הראב"ד והי"מ דיש קנין הגוף בשכיר20ולכאורה יש להקשות על שיטת הראב"ד דיש קנין הגוף בשכיר כמו בעבד עברי, ממחלוקת האמוראים האם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או אינה לשכירות אלא לבסוף. דהרי לפי הראב"ד דשכיר נקנה לבעה"ב לכאורה הקנין חל בהתחלת המלאכה, והבעה"ב צריך לשלם לשכיר תמורת זה דהשכיר הקנה את גופו לעבוד את בעה"ב באופן מסויים. ונראה דהראב"ד יכול לבאר את המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף דהבעה"ב חייב לשלם לשכיר כל רגע ורגע בעד קנין הגוף דיש לו בשכיר באותו רגע ומפני זה החיוב תשלומין לשכיר עולה בכל רגע ורגע. אבל המ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף, דהיינו דהחיוב תשלומין מהבעה"ב לשכיר חל רק במכוש האחרון, לכאורה אינו מובן לפי הראב"ד.21והנה עיין בסוגיא בע"ז יט: בנוגע לישראל הבונה ע"ז בשכירות, וז"ל א"ר אלעזר אמר רבי יוחנן אם בנה שכרו מותר וכו' אמר רבי ירמיה לא נצרכה אלא לעבודת כוכבים עצמה, הניחא למ"ד עבודת כוכבים של ישראל אסורה מיד ושל עובד כוכבים עד שתעבד שפיר, אלא למ"ד של עובד כוכבים אסורה מיד מאי איכא למימר, אלא אמר רבה בר עולא לא נצרכה אלא במכוש אחרון, עבודת כוכבים מאן קא גרים לה גמר מלאכה, ואימת הויא גמר מלאכה, במכוש אחרון, מכוש אחרון לית ביה שוה פרוטה, אלמא קסבר ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף עכ"ל. יוצא מהגמ' דלפי המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף אזי השכר דהשכיר מקבל בעד בנין הע"ז מותר בהנאה כי החלות שם מלאכה לע"ז חל רק במכוש האחרון דהוי פחות משו"פ. ומאידך משמע נמי מזה דלפי המ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף אזי השכר אסור דכל חיוב השכירות חל רק במכוש האחרון וחלות שם שכר ע"ז חלה על דמי השכירות. ולפי הראב"ד לכאורה קשה להבין היאך חל חיוב התשלומין רק במכוש האחרון, דהרי התשלומין הוי תמורת הקנין דיש בשכיר דחל בתחילה או לכל הפחות בכל רגע ורגע, וצ"ב.22אבל לכאורה יש להוכיח כשיטת הראב"ד דחל קנין הגוף בשכיר ממקום אחר. דהברייתא במס' מעילה יד: דנה מה עשו למותר הקטרת בסוף השנה, וז"ל מותר הקטרת מה היו עושין בו, היו מפרישין ממנה שכר האומנין ומחללין אותה על מעות האומנין, ונותנין אותה לאומנין, וחוזרין ונוטלין אותה מתרומה חדשה עכ"ל. ונחלקו הראשונים בביאור הדין דמחללין את מותר הקטורת על מעות האומנין, אבל לעניננו התוס' ד"ה מותר הביאו דעה דמעות האומנין פירושו שכר שעתיד לחייב לאומנין בגלל מלאכה שיעשו בעתיד, וז"ל וי"מ דמיירי בשכר שחייבים לאומנין בשביל מלאכה שעדיין לא נעשית וכו' אבל מפרישים כל שכר האומנין שעתיד ליתן להם לעשות המלאכה אשר התחילו כבר עכ"ל. כלומר, דלפי התוס' חיללו את קדושת מותר הקטורת על דמי המלאכה שהאומנין עדיין לא עשו. והפירוש הזה בגמ' צ"ב דהרי לכאורה מחללין הקדש רק על חולין בעין, והיאך אפשר לחלל את קדושת מותר הקטורת על שכר האומנין למלאכה שעדיין לא עשו.23ונראה, דמוכרח דהדעה הזאת בתוס' ס"ל כמו הראב"ד והי"מ בתוס' בסוגיין דיש קנין הגוף בשכיר, והתשלומין של בעה"ב הוי בעד הקנין הזה בגוף השכיר ולא בעד עצם המלאכה. וא"כ מכיון דהקנין בגוף הפועל כבר קיים מתחילת המלאכה, יש על מה לחלל את מותר הקטורת.24ד שיטת הרמב"ם בגדר דשכיר וקבלן25ביארנו לעיל דלפי הרמב"ם אין קנין הגוף בשכיר. אבל לכאורה משמע מדין אחר ברמב"ם דיש קנין הגוף בשכיר והתשלומין הוי בעד הקנין הזה. דהרי פסק הרמב"ם פרק יג מהלכות מכירה הלט"ו-הלי"ח וז"ל השוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו הונייה מפני שהוא כקונה אותו לזמן, ועבדים אין בהם הונייה כו' נראה לי שהקבלן יש לו הונייה, כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד זה בעשרים זוזים או לתפור חלוק זה בשני זוזים הרי יש לו הונייה וכל אחד משניהם בין קבלן בין בעל הבגד חוזר לעולם כמוכר עכ"ל. והנה הרמב"ם נקט דאין אונאה בעבד ופועל אבל יש אונאה בקבלן. ולכאורה הביאור הוא דאין קנין בגוף הקבלן אלא דהוא חייב לעשות מלאכה מסויימת לבעה"ב ולכן יש לו אונאה, אבל בעבד ובפועל בעה"ב קונה את גוף העבד והפועל ולכן דומים לקנין בקרקע דאין בו אונאה.26ולכאורה מצינו חילוק דומה לזה בנוגע להדינים דחזרה באמצע. דבגמ' ב"מ י. איתא דפועל יכול לחזור בו אפי' באמצע היום, וז"ל והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום וכו' דכתיב כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים עכ"ל. ובסוגיא לקמן בב"ב עז. מבואר דכשהפועל חוזר בו אזי ידו על העליונה. אמנם משמע מהגמ' שם דזה דידו על העליונה איירי דוקא בפועל, אבל בקבלן, אע"פ דמקבל שכר בעד המלאכה שעשה, מ"מ ידו על התחתונה. וכן פסק הרמב"ם פרק ט מהלכות שכירות הל"ד וז"ל אבל אם התחיל הפועל במלאכה וחזר בו אפילו בחצי היום חוזר שנאמר כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים, וכיצד דין הפועל שחזר בו אחר שהתחיל שמין לו מה שעשה ונוטל, ואם קבלן הוא שמין לו מה שעתיד לעשות, בין שהוזלו בעת ששכרן בין לא הוזלו בין שהוזלה מלאכה אחר כן בין לא הוזלה שמין לו מה שעתיד לעשות, כיצד קיבל ממנו קמה לקצור בשתי סלעים קצר חציה והניח חציה, בגד לארוג בשתי סלעים ארג חציו והניח חציו שמין לו מה שעתיד לעשות אם היה שוה ששה דינרין נותן לו שקל או יגמרו את מלאכתן עכ"ל. ולכאורה משמע מפסק הרמב"ם דהדין דעבדי הם ולא עבדים לעבדים חל דוקא בפועל אבל לא בקבלן.27וא"כ לכאורה מצינו סתירה בפסקי הרמב"ם לגבי הדין דשכיר. דמצד אחד משמע מהרמב"ם דאין בן חורין יכול להקנות את עצמו לאחר בקנין הגוף כמו עבד. אבל מצד שני, משמע מפסקיו לגבי אונאה וחזרה בחצי היום דיש בשכיר קנין הגוף כמו בעבד, ורק קבלן מהווה דין התחייבות למלאכה בעלמא.28ונראה לבאר בדעת הרמב"ם דבין בשכיר יום ובין בקבלן ליכא חלות קנין בגופו של הפועל למעשה ידים, ובתרווייהו חל על הפועל התחייבות בלבד לעבוד והבעלים מחוייבים לשלם לו עבור פעולתו. ולשיטת הרמב"ם החילוק בין שכיר יום לקבלן הוא דבשכיר יום ההתחייבות והתשלומין הם בשביל הטרחא שטרח לעבוד עבור בעליו בזמן עבודתו. ואילו בקבלן ההתחייבות והתשלומין חלין עבור השבח שהשביח ע"י פעולתו, אך לא עבור טרחתו וזמן עבודתו. ונראה דלכן קבלן ושכיר יום חלוקים הן בדיניהם לענין חזרה ואונאה. דמכיון דבשכיר יום חלה ההתחייבות לטרוח בטרחא בזמן מסוים דומה הוא במקצת לעבד המחוייב לטרוח בשביל אדוניו, ומשו"ה קיי"ל דבשכיר חל הדין הגמור דעבדי הם ויד השכיר על העליונה כשחוזר בו. ואילו קבלן לא התחייב לטרוח כלל אלא רק לשבח את החפצא, ומשו"ה אינו מוגדר כעבד. ונראה דיש נפ"מ ביניהם נמי לענין אונאה, דבשכיר יום מכיון דמשלמים לו בעד טרחתו, תשלומיו אינם כלולים בדיני אונאה דא"א לקראם דמי מכירה ודמי חפצא מכיון שאינם אלא דמי שכר טרחת הגברא, והויין איפוא כדמי עבד שאין בו אונאה. משא"כ בתשלומי קבלן הנקבעים לפי שווי השבח דבחפצא, חלין בהם דיני אונאה, כמו בתשלומי חפצא שנמכר. ואע"פ דליכא הקנאת חפצא דהשבח עצמו כיון דקיי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי, מ"מ הרי התשלומין נמדדים כפי שווי השבח דבחפצא ומשום הכי חלין בתשלומי קבלן דיני אונאה. ובכך מבואר ההבדל בין שכיר יום לבין קבלן בדיני חזרה ואונאה.29גמ'. אמר רבא דבר תורה עובד כוכבים יורש את אביו, שנאמר וחשב עם קונהו ולא עם יורשי קונהו, מכלל דאית ליה יורשים.30עיין בשיעורים לעיל יד: ד"ה ואידך ועבדך לך ולא ליורש דהבאנו דהמנחת חינוך נסתפק האם הדין דעבד עברי עובד את הבן הוי מדיני ירושה או דהוי הלכה מחודשת בפנ"ע. ולכאורה אפשר להוכיח מהגמ' דידן דהוי מדין ירושה. דהרי הגמ' קבעה דהדין דעבד עברי עובד את הבן אינו קיים באדון עובד כוכבים. ורבא דייק מזה דרק בעבד עברי אין דין ירושה בעובד כוכבים אבל בשאר נכסים יש ירושה בעכו"ם. ולכאורה כל זה שפיר מובן אם הדין הראשון דעבד עברי עובד את הבן הוי מדין ירושה, דאזי ניתן ללמוד מכאן לדיני ירושה בעלמא לגבי עכו"ם. אבל אם הדין דעבד עברי עובד את הבן אינו מדיני ירושה אלא מדין חדש, אזי קשה להבין היאך רבא יכול ללמוד מזה דיש גזה"כ דהדין הזה אינו קיים בעכו"ם דבדרך כלל יש ירושה בעכו"ם. דהרי לכאורה כל הלימוד שייך אך ורק לדיני עבד עברי דמופקע מירושה ועובד את בן האדון ישראל מדין אחר, וצ"ע.31תוד"ה חליפי.32התוס' ס"ל דאם אמרינן דירושת הגר הוי מדאורייתא והחלוקה חלה מדין ברירה אזי לא חלה חלות שם חליפי ע"ז על החלק שמגיע לגר. והסברא בזה הוא דחליפי ע"ז פירושו דמי מכירת ע"ז או חפץ דהוי תמורת ע"ז. ובשלמא אם אין ברירה אזי החלק שמגיע לגר הוי תמורת החלק שמגיע לגוי, אבל אם יש ברירה אזי אין תמורה ומכירה כלל בחלוקה אלא כל מה שהגר מקבל הוברר דזה הוי חלקו. אבל לכאורה אפשר לדחות ולומר דאפי' אם החלוקה הוי מדין ברירה עדיין הדין דחליפי ע"ז חל על מה שמגיע לגר. דהרי י"ל דאין חלות חליפי ע"ז תלויה במכירה או תמורה אלא דדין חליפי ע"ז חל כל פעם שיש חלוקה. וא"כ אפי' לפי המ"ד יש ברירה, מ"מ כיון דהגר קיבל חלק מסויים של נכסי האב, כל מה דהוא קיבל נחשב כחליפי החלק דהוא לא קיבל וחל ביה הדין דחליפי ע"ז. וזה בודאי נכון לפי שיטת הגר"ח זצ"ל דאפי' למ"ד יש ברירה לפני החלוקה אמרינן דיד שניהם שוה בכל הירושה. דהרי לפי"ז יוצא דאע"פ דאחרי החלוקה כל אחד נחשב כיורש בחלקו ולא כלוקח, מ"מ מסתבר דחלק כל אחד נחשב כחליפי החלק השני.33תוד"ה חליפי. בא"ד. דאם כן אפילו באו לרשותו נמי יהא מותר מהאי טעמא.34התוס' נקטו דאם אמרינן יש ברירה אזי אפי' אם החלוקה קרה לאחר שבא ברשותו עדיין חל הדין דברירה ולא חל הדין דחליפי ע"ז. ולכאורה זה תמוה דהרי לאחר שבא הע"ז לרשות הגר הוא קונה אותו לגמרי ועכשיו הוא מוכר אותו לגוי, והיאך שייך כאן ברירה. ובאמת התוס' בע"ז סד: ד"ה תניא נמי הכי ותוס' הרא"ש כאן ד"ה ואי ס"ד לא אמרו דברירה היה מועיל בירושה אחרי דבא ברשותו, אלא דברירה מועיל להתיר את חלק הגר במקרה הבא בברייתא דהיינו היכא דנשתתפו. כלומר דאיתא בברייתא, וז"ל בד"א שירשו אבל נשתתפו אסור עכ"ל, והתוס' בע"ז העירו דאם הברייתא נקטה דיש ברירה אזי גם בנשתתפו היינו אומרים דחלק הגר מותר. ומשמע מלשון התוס' בע"ז ותוס' הרא"ש דחלקו על התוס' שבסוגיין ונקטו דיש ברירה אינו מועיל להתיר את חלק הגר היכא דהירושה כבר בא ברשותו.35לא קשיא כאן שהורתו ולידתו שלא בקדושה וכאן שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה.36מבואר בגמ' דמי שהורתו לא היתה בקדושה ולידתו בקדושה אינו יורש את אביו מעיקר הדין. וכל זה לגבי ירושת האב. אבל לגבי ירושת האם מצינו לבעלי התוס' דיתכן דהוא יורש את אמו מדאורייתא. דעיין בתוס' בסנהדרין סח: ד"ה קטן דנסתפקו בזה וז"ל כגון שנתגיירה אמו כשהיא מעוברת כדאמרי' בפרק הערל יבמות דף עח. ושם אשת עובד כוכבים מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה ואפשר השתא דאחרי כן יורש את אמו עכ"ל. ובתוס' בכתובות יא. ד"ה מטבילין נקטו דבודאי הוא יורש את אמו, וז"ל משכחת לה גר קטן מן התורה במעוברת שנתגיירה כדאמרי' בפרק הערל יבמות דף עח. ושם עובדת כוכבים מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה והוי גר מן התורה דישראל גמור הוא ואית ליה ממון מן התורה כגון שירש את אמו עכ"ל.37ונראה לבאר את התוס' בכתובות דסבורים דמי שהורתו לא היתה בקדושה ולידתו בקדושה יורש את אמו דבר תורה על פי הברייתא ביבמות צז: וז"ל שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משום אשת אח, היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מייבמין אבל חייבין משום אשת אח, היתה הורתן ולידתן בקדושה הרי הן כישראלים לכל דבריהן עכ"ל. ומבואר מזה דיש דין שאר בשר ואיסורי עריות לשני האחין דהורתן לא היו בקדושה אבל לידתן בקדושה. ומזה למדו התוס' בכתובות דבן כזה גם יורש את אמו דבר תורה. ולגבי התוס' בסנהדרין דנסתפקו בדין הזה, נראה לבאר דאע"פ דמבואר מהגמ' ביבמות דיש דין דשאר בשר בלידתן בקדושה, אבל יתכן דזה אינו סגי לירושה דאינו תלוי בשאר בשר אלא בדין משפחה.