רשימות שיעורים על קידושין כ״ח

1 גמ'. אשכחן בודאי, ספק מנלן.

2 בענין גלגול שבועה בטענת ספק

3 א בגדר טענת שמא ובגדר שבועה

4 לכאורה קשה להבין למה צריך לימוד מיוחד לגלגול שבועה בטענת ספק, דהרי יסוד הדין דגלגול שבועה הוא דהנתבע חייב לישבע אע"פ דע"פ עיקר הדינים דהלכות שבועה הוא פטור. וא"כ, כמו דאדם חייב לישבע על קרקע ע"י גלגול אע"פ דיש גזה"כ דאין נשבעין על קרקעות, הו"ה נמי דראוי להיות חייב לישבע אפי' אם התובע רק טוען טענת ספק. דהרי מאי שנא הפטור שבועה דקרקע מהפטור שבועה בטענת ספק דבעינן מקור מיוחד לטענת ספק.

5 ויוצא מזה דטענת ספק חלוק ביסודו מכל פטור שבועה אחר. דהרי בפטורים דעלמא, כמו קרקע או כופר הכל, טענת התובע והכחשת הנתבע גורם ללידת הספק, ומסברא יש מקום לשבועה לברר את הספק. אלא דבסופו של דבר הנתבע פטור מלהשבע בגלל טעם מסויים. למשל, בקרקע יש גזה"כ דאין נשבעין על קרקעות, ובכופר בכל יש לנתבע נאמנות מהחזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ב"מ ג.. אבל כשהתובע רק טוען טענת שמא, אזי אין כאן הכחשה בין הטענות כדי לומר דחל לידת הספק כלל. וא"כ מסברא אין מקום לשבועה כלל, דהרי שבועה חלה כמברר וכאן אין ספק דבעי בירור. ולכן הגמ' תמה היאך ידעינן דאפי' בהיכי תמצי דטענת ספק יש לחייבו מדין גלגול שבועה.

6 וע"פ היסוד הזה – דשבועה חל כמברר של ספק מסויים – יש לבאר הנחת הגמ' בכמה מקומות דמדאורייתא אין הנתבע יכול לישבע אם הוא אומר איני יודע. למשל, בסוגיא דשבועות מז. איתא דאם ראובן טוען לשמעון דמנה לי בידך ושמעון אומר דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דהוא מודה במקצת וחייב שבועה על החמשין השני אבל אינו יכול לישבע בגלל דטען איני יודע ולכן הוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דחייב לשלם. ולכאורה צ"ב דלמה הוא אינו יכול לישבע דהוא באמת אינו יודע וליפטר כמו דאם הוא כפר את החמישים השני. וצ"ל כנ"ל, דכל חלות שבועה היא להיות מברר ואם הוא נשבע דאינו יודע אזי אין כאן מברר כלל.

7 ולפי"ז יש לבאר למה לא תקנו שבועת היסת בטענת ספק, כדאיתא ברמב"ם פרק א מהלכות טוען ונטען הל"ז וז"ל אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני וכו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום הרי זה פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. ועיין במגיד משנה דהעיר דהסכימו לזה כל הפוסקים. ולכאורה קצת צ"ב, דאם כופר בכל פטור בין היכא דיש טענת ודאי נגדו ובין היכא דיש טענת שמא נגדו, למה תקנו שבועת היסת מדרבנן רק בטענת ודאי.

8 ונראה לבאר דהיכא דהתובע טוען טענת ודאי והנתבע כופר בכל אזי נולד ספק מדאורייתא, אלא דהנתבע פטור מלישבע בגלל שיש לו נאמנות. ומכיון דהכחשת הטענות גרמה ללידת הספק יש מקום לתקנת החכמים דהנתבע צריך לישבע שבועת היסת מדרבנן. אבל בטענת ספק אין לידת הספק כלל ולכן אין מקום לתקנה דשבועה דרבנן.

9 ב שבועה דבא מחמת טענה

10 לפי רש"י ד"ה אשכחן ודאי קושיית הגמ' היא דבדיני ממונות בדרך כלל רק נשבעין אם יש לתובע טענת ודאי, וא"כ היאך ידעינן דיש גלגול שבועה אם התובע רק טוען טענת שמא. אבל בסוטה דכל כולה הויא שבועה מספק אזי גם בהו"א היה פשיטא דהגלגול שבועה נמי יכול להיות בטענת שמא. וכן איתא בתוס' ד"ה ספק וברמב"ן ד"ה אשכחן. ויוצא מזה דלפי קושיית הגמ' הכל הולך בתר עיקר השבועה, דהיינו אם עיקר השבועה חלה ע"י טענת שמא אף מגלגלין בטענת שמא, אבל אם עיקר השבועה חלה רק ע"י טענת ודאי אזי קשה מהו המקור דהגלגול חלה ע"י טענת שמא. והביאור בזה הוא דיש ב' מיני שבועות: שבועות הבאות מחמת טענה, ושבועות הבאות שלא מחמת טענה אלא דהמצב עצמו גורם לחיוב שבועה. ובזה חלוק יסוד דין חיוב שבועה בדיני ממונות משבועת הסוטה, דלפי רש"י נשבעין בדיני ממונות רק כדי להכחיש את הטענה, ומאידך בסוטה אין חיוב השבועה חל מחמת טענת הבעל אלא משום דהמצב של סתירה אחרי הקינוי מוליד ספק.

11 ובקושייתה הגמ' נקטה דהדין דגלגול שבועה נקבע ע"פ הדין דהעיקר שבועה. דהיינו, דאם עיקר השבועה אינה באה מחמת הטענה כמו בסוטה אזי גם הגלגול שבועה לא צריכא טענת ודאי, והבעל יכול לגלגל עליה שבועה מחמת טענות מספק. אולם אם עיקר השבועה באה מחמת הטענה כמו במודה ומקצת, אזי גם הגלגול שבועה צריכא לבוא מחמת הטענה ונשבעין רק אם יש לתובע טענת ודאי. ולפי"ז יוצא דגם בהו"א אם יש היכי תמצי בדיני ממונות דעיקר השבועה לא באה מחמת הטענה, אזי מובן דמגלגלין שבועה אפי' בטענת ספק.

12 ויתכן נפ"מ בזה, דהתוס' בב"מ ג. ד"ה מפני נקטו דלא בעינן טענה בשבועת עד אחד אלא דעצם עדות העד מחייבת את השבועה, וז"ל דיש שבועת עד א' במקום שהוא אינו תובע כלום ואינו יודע והעד מעיד שהוא גנב או שאביו הלוה לו עכ"ל. ויש בזה נ"מ לטענת קטן, דלפי התוס' אע"פ דאין חלות שם טענה לקטן מ"מ אם יש עד אחד דמעיד בעדו הנתבע חייב לישבע שבועת עד א'. ויוצא מזה, דאפי' בהו"א של הגמ' דידן דאין גלגול שבועה בטענת שמא, מ"מ אם הקטן תובע ועד אחד מעיד בעדו דלפי תוס' הנתבע חייב לישבע, אזי הקטן יכול לגלגל על הנתבע שבועות אחרות אע"פ דאין בהן חלות שם טענה. דהרי עיקר השבועה חלה בלי חלות שם טענה והשבועה מוגדרת כשבועה שלא באה מחמת הטענה, וכמו דמצינו בסוטה.

13 ג פירוש תוס' ר"י הזקן בקושיית הגמ'

14 ועיין בתוס' ר"י הזקן שפירש את קושיית הגמ' באופן אחר, וז"ל אשכחן עקר השבועה היא טענת ברי מגלגל עליו כל מה שטוען עליו בברי וכו' שמא מנלן, כשעיקר הטענה היא שמא כגון שבועת השומרים מנין שמגלגל עליו כל מה שיטעון עליו בברי וכו' עכ"ל. כלומר, דבהו"א הגמ' נקטה דיש דין גלגול דברי על ברי אבל צריך מקור דיש דין גלגול אפי' בטענת ברי היכא דהטענה הראשונה היתה טענת שמא. ולכאורה צ"ב, דאם התובע עכשיו מגלגל עליו טענת ודאי מאי שנא אם הטענה הראשונה היתה ודאי או ספק. דהרי מסתבר דכל היכא דהנתבע חייב לישבע אזי פשיטא דהדין דגלגול שבועה קיים היכא דהתובע מגלגל עליו טענת ברי.

15 ונראה לבאר דהסברא בהו"א הזאת היא דאין לגלגול שבועה חלות שם מחייב בפני עצמו אלא דהמחייב של הגלגול הוי הטענה הראשונה. ולכן אם השבועה הראשונה נתחייבה ע"י טענת ברי, אזי יש כח בטענה הזאת לחייבו בעוד שבועות. אבל אם אין השבועה הראשונה נתחייבה ע"י טענת ברי כמו בשבועת השומרים, אזי אין כח בטענה הראשונה הזאת דשמא לחייבו בעוד שבועות על קרקע וכדומה.

16 ד מסקנת הגמ' לפי התוס'

17 ובביאור מסקנת הגמ' דנשבעין על ספק בגלגול שבועה, נחלקו הראשונים. דהרי איתא במשנה ב"מ צז. וז"ל השואל את הפרה, שאלה חצי יום ושכרה חצי יום, שאלה היום ושכרה למחר, שכר אחת ושאל אחת ומתה וכו' השוכר אומר שכורה מתה, ביום שהיתה שכורה מתה, בשעה שהיתה שכורה מתה, והלה אומר איני יודע פטור עכ"ל.

18 והתוס' ד"ה ביום הקשו דלמה השומר פטור, לכאורה הוא חייב לישבע דשכורה מתה וז"ל וכן במציעתא השוכר אומר ששכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור ואמאי פטור לימא ליה אישתבע לי דכדרכה מתה ועל ידי גלגול איצטריך לישבע דשכורה מתה דאף על פי שהמשכיר טוען ספק יכול הוא להשביע שוכר על ידי גלגול מן התורה דגמרינן מסוטה בברייתא בפ"ק דקדושין כח. עכ"ל. והתוס' תירצו, וז"ל ועוי"ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר דדומה קצת כגון טענת אריסין ואפוטרופסין דשבועות מח: שרגילין ליהנות משל חבריהם משום דמורו היתרא כדאמרינן התם וכגון סוטה שרגלים לדבר שקינא ונסתרה ויש לחוש שמא זינתה גם באירוסין ולכך אין מגלגלין במתניתין אלא ע"י טענת ודאי עכ"ל. כלומר, דכשהגמ' חידשה דגלגול שבועה חלה אפי' בטענת שמא, איירי רק היכא דיש רגליים לדבר לטענת השמא. אבל אם אין רגליים לדבר וליכא סבה לחשוש דהטענת שמא היא אמיתית, אין מגלגלין בספק אפי' למסקנא.

19 והביאור בזה הוא דיש ב' מיני טענות שמא: א טענת שמא דעלמא, דאינה יוצרת לידת הספק ואין מה לברר כלל, ולכן אין מקום לשבועה דחלה כמברר כנ"ל. וא"כ בטענת שמא כזו אפי' לפי מסקנת הגמ' אין נשבעין בגלגול. ב טענת שמא ויש גם יש רגליים לדבר, דאזי הטענת שמא אכן גורמת לידת הספק, אלא דאעפ"כ בדרך כלל הנתבע עדיין נאמן נגד הטענת שמא דהתובע ואינו חייב לישבע. והחידוש דמסקנת הגמ' היא דבטענת שמא עם רגליים לדבר דיוצרת לידת הספק, התובע יכול לחייב את הנתבע לישבע בגלגול שבועה.

20 ובהמשך התוס' הקשו דאם לומדים מסוטה דבעינן טענה דהוי דבר הדומה ורגליים לדבר אזי למה לא צריך טענה כזאת אפי' בטענת ודאי, וז"ל ואם תאמר על טענת ודאי מנלן שמגלגלין אפילו על דבר שאינו דומה אמת כיון דגלגול מסוטה נפקא לן עכ"ל. ועיי"ש בתוס' דדחקו בתירוצם. אבל לפי הנ"ל לכאורה אין מקום לקושייתם דהרי י"ל דגלגול שבועה חלה כל היכא דנוצר לידת הספק ויש מקום לשבועה לחול כמברר. ויש ב' היכי תמצי לזה: א היכא דיש טענת שמא בדבר הדומה, ב היכא דהתובע טוען בטענת ודאי. וא"כ מובן דאין הלכה דגלגול שבועה צריכא להיות דוקא בטענה עם רגליים לדבר כמו סוטה, אלא דלומדים מסוטה דגלגול שבועה קיימת כל היכא דיש לידת הספק.

21 ה מסקנת הגמ' לפי הרמב"ן

22 ועיין ברמב"ן כח. ד"ה אשכחן דהביא דעות אחרות בהבנת מסקנת הגמ' דמגלגלין בטענת ספק. וז"ל ומ"מ שמעינן מינה דהשתא דקיי"ל גלגול שבועה מגלגלין שמא על ברי וברי על שמא ושמא על שמא, דהא סוטה שמא על שמא היא ומגלגלין, ויש שדוחין ואומרים שמא על שמא אין מגלגלין ושאני סוטה דשמא על ברי הוא כיון שרגלים לדבר שהרי קנא לה ונסתרה עכ"ל. הרמב"ן עצמו נקט דגלגול חל בכל היכי תמצא – אפי' בטענת שמא על שמא, כלומר היכא דהטענה הראשונה וגם הטענה דמגלגלין עכשיו שניהם הוו בספק בלי רגליים לדבר. והיש אומרים ברמב"ן הבין דלא מגלגלין בשמא על שמא והא דמגלגלין בטענת שמא על שבועת סוטה דהוי טענת ספק הוא מפני דהטענה הראשונה נחשבת כברי מפני דיש רגליים לדבר.

23 והרמב"ן הקשה על היש אומרים, וז"ל וזה אינו כלום שאעפי"כ שמא הוא, והרי רש"י ז"ל אמר כן שהוא שמא, ועוד שאם כן מצינו שמא על ברי ברי על שמא מנא לן וכו' עכ"ל. כלומר דאם הטענה העיקרית בסוטה נחשבת כברי אזי אין מקור לזה דמגלגלין טענת ברי על טענת שמא דהרי בסוטה הטענה הראשונה תמיד הוי טענת ברי. והרמב"ן המשיך להוכיח בכמה וכמה סוגיות דאכן מגלגלין ברי על שמא. והרמב"ן נקט דהמקור דמגלגלין ברי על שמא צריך להיות מסוטה, וא"כ מוכח דהטענה הראשונה בסוטה נחשבת כטענת ספק. וצ"ב בביאור שיטת היש אומרים וביסוד המחלוקת בין הרמב"ן והיש אומרים.

24 ונראה לבאר דהרמב"ן נקט דהחידוש דגלגול שבועה הוא דשבועה השניה חלה אפי' בלי חלות שם טענה כלל. ולכן מגלגלין משמא על שמא אפי' בלי רגליים לדבר. אולם היש אומרים נקט דרק מגלגלין בטענת שמא היכא דהטענה העיקרית היתה טענת ברי. והביאור בזה הוא דבעצם גם גלגול שבועה צריך טענה ולכן בהו"א ס"ל דאין מגלגלין בטענת שמא, אלא דהתורה חידשה דהטענה העיקרית נחשבת כטענה המחייבת שבועה גם בשעת הגלגול. ולכן אפי' אם הוא רק מגלגל עליו בטענת שמא דאינה טענה בעצמה לחייב שבועה, מ"מ יש כאן חלות שם טענה ודאית מחמת הטענה העיקרית. אבל לפי"ז יוצא דהיכא דהטענה העיקרית גם היתה טענת שמא והוא רוצה לגלגל עליו עוד טענת שמא, אזי אין טענה המחייבת את הגלגול שבועה והנתבע פטור מלהשבע.

25 והרמב"ן הקשה על היש אומרים מהדין דמגלגלין טענת ברי על טענת שמא דמוכח מכמה סוגיות. וכוונת קושייתו היא דאם לפי היש אומרים הטענה הראשונה נחשבת כהטענה המחייבת את הגלגול שבועה, אזי כל היכא שהטענה הראשונה היתה טענת שמא ראוי לומר דאין גלגול שבועה כלל. ולכן, כשהרמב"ן הוכיח דמגלגלין ברי על שמא, הוא הבין דמזה ניתן להבין דאין הטענה העיקרית נחשבת כהמחייב של גלגול שבועה אלא דבגלגול שבועה לא בעינן טענה כלל. ולפי"ז יוצא לשיטתו דגם אפשר לגלגל שמא על שמא. ונראה לבאר דהיש אומרים סבור דאע"פ דגלגול שבועה בעי חלות שם טענה יש ב' דרכים להגיע לזה: א היכא דהטענה הראשונה היתה טענת ברי דאז הטענה העיקרית נחשבת לטענה המחייבת את הגלגול שבועה מגלגלין שמא על ברי, ב היכא דהטענה דמגלגלין עליו הוי טענת ודאי מגלגלין ברי על שמא. אבל היכא דאין חלות שם טענה כלל כמו בשמא על שמא, אזי אין דין גלגול שבועה.

26 ויש להעיר דאפי' להיש אומרים ברמב"ן דאין מגלגלין שמא על שמא, מ"מ מסתבר דיש שבועות דכן מגלגלין אפי' בשמא על שמא. דהרי הרמב"ן הקשה על היש אומרים מהדין דסוטה דמגלגלין אע"פ דכל הטענות של הבעל הן בספק ומ"מ מגלגלין. והרמב"ן תירץ בדוחק דליש אומרים סוטה נחשבת כטענת ודאי מפני שיש רגליים לדבר. וכמו"כ יש להקשות על היש אומרים מעצם הדין דשבועות השומרים. דהרי מבואר בגמ' ב"מ ו. דשומר חייב לישבע ג' שבועות שלא פשע, שלא שלח בה יד, שאינה ברשותו, ורוב הראשונים ס"ל דחלק מהשבועות דהשומר נשבע הוו ע"י גלגול שבועה עיין בתוס' ב"מ דף ו. ד"ה שבועה. ובתחילת דברי הרמב"ן הוא הביא דעה דטענת המפקיד נחשבת לטענת ודאי אבל בסוף דחה אותה והסיק דהשומר צריך לישבע אע"פ דאין לבעלים טענת ודאי נגדו. וא"כ לכאורה קשה, דהרי אם אין מגלגלין שמא על שמא היאך יש דין דגלגול שבועה בשבועות השומרים דכל טענות המפקיד הוו טענות שמא.

27 ונראה לבאר דאע"פ דבסוטה ובשבועת השומרים השבועות האחרונות באות ע"י גלגול, מ"מ הן קשורות לחלות דהשבועה הראשונה וחל עליהן חלות השם דהשבועה הראשונה. למשל, בסוטה אע"פ דהיא חייבת לישבע דלא זינתה ארוסה רק מדין גלגול שבועה, מ"מ חלה על שבועה זו דגלגול דין שבועת האלה דסוטה דהרי המים בודקין אותה אם היא באמת זינתה ארוסה. וגם בגלגול שבועה דשבועת השומרים, כל הג' שבועות דנשבע השומר הויין חלות אחת דשבועות השומרים, אע"פ דהשומר לא היה חייב לישבע חלק מהן בלי השבועה הראשונה. ולפי"ז יתכן דאפי' היש אומרים דנקט דבדרך כלל אין מגלגלין שמא על שמא, סבור דהיכא דכולן קשורות ביחד דיש דין גלגול אפי' בשמא על שמא.

28 ביסוד הדין דגלגול שבועה

29 א בדין גלגול על שבועה דנשבע ונוטל

30 איתא בשבועות מח: וז"ל אמר רב הונא לכל מגלגלין, חוץ משכיר שאין מגלגלין עכ"ל. ונחלקו בתוס' שם מט. ד"ה לכל בגדר הדין דרב הונא. דהריצב"א נקט דה"ה דכל מי שנשבע ונוטל אין מגלגלין עליו, אבל הר"י סבור דזה הוי דין מיוחד בשכיר דהשבועה שלו היא רק להפיס דעתו של בעל הבית. אבל בדרך כלל גם מי שנשבע ונוטל מגלגלין עליו עוד שבועות. וצ"ב במאי קמיפלגי.

31 ונראה דיש לעיין בדין דגלגול שבועה האם דין הגלגול תלוי בחיוב השבועה הראשונה, כלומר דמי שחייב שבועה אחת אפשר לגלגל עליו עוד חיובי שבועה, או"ד דגלגול שבועה תלוי בחפצא דהשבועה הראשונה, כלומר דאפשר לגלגל מהחפצא דהשבועה הראשונה כשנשבע אותה לעוד שבועות. ונראה לבאר דבזה פליגי הריצב"א והר"י. דהרי בשבועה דנשבע ונוטל אין חלות חיוב שבועה דחל על הנוטל, אך כשהוא נשבע יש בשבועה שלו חלות שם חפצא של שבועה. ולפי"ז י"ל דהריצב"א נקט דגלגול שבועה תלוי בחיוב של השבועה הראשונה דאינו חל בשבועה דנשבע ונוטל ולכן אין מגלגלין עליו. ולעומת זאת הר"י סובר דכל זמן דיש חפצא של שבועה אזי מגלגלין עליו עוד שבועות.

32 ובנוגע לשיטת הרמב"ם בענין הזה יש לעיין, דהרי פסק פרק א מהלכות טוען ונטען הלי"ב וז"ל כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם מגלגל עליו המשביע כל מה שירצה מדברים שאם יודה בהן יתחייב ממון, ועד היכן כח גלגול עד שיאמר ובכלל שבועה זו שלא נמכרת לי בעבד עברי ועדיין עבדי אתה, וכבר ביארנו שאין מגלגלין על השכיר עכ"ל. ומשמע מזה דהוא סבור דשכיר הוי היוצא מן הכלל היחיד אבל בשאר נשבע ונוטל מדרבנן יש דין גלגול שבועה כמו שיטת הר"י. וא"כ לפי הביאור הנ"ל י"ל דהרמב"ם סבור דגלגול שבועה תלוי בחפצא של השבועה ולא בחיוב. אבל יתכן לדחות דכשהרמב"ם כתב דאין מגלגלין על השכיר כוונתו להשתמש בשכיר כדוגמא לכל מי שנשבע ונוטל דאין מגלגלין עליו.

33 ובנוגע להלכה, עיין בשו"ע חו"מ סימן צד סעיף א וז"ל כל מי שנתחייב שבועה בבית דין, אפילו היסת יכול בעל דינו לגלגל עליו כל תביעה שיש לו עליו, שאם היה מודה בו היה מתחייב בו ממון. הגה: ויש מי שכתב דאם בא לו שבועה הפוכו, שאמר לו הנתבע השבע וטול, אין מגלגלין עליו ת"ה סימן שכ"ז וכו' אבל שכיר שנשבע ונוטל, אין מגלגלין עליו עכ"ל. הרמ"א פסק דאין מגלגלין על שבועה דהנתבע הפך לתובע. וי"ל דזה הוי דין כללי דאין גלגול שבועה היכא דנשבע ונוטל כמו שיטת הריצב"א. אבל גם יתכן לומר דבדרך כלל אפשר לגלגל שבועה אפי' על שבועה דנשבע ונוטל, אלא דהיפוך שבועה שאני. דהרי בעצם חיוב השבועה חל על הנתבע אלא דיש דין דהנתבע יכול להפך אותה אל התובע דנשבע ונוטל. ואולי מכיון דהשבועה בעצם שייכת לנתבע אין משתמשמים בשבועה הזאת לגלגל עוד שבועות על התובע אע"פ דהוא הנשבע למעשה. אבל עוד צ"ע בזה.

34 ב חלות אחת דשבועה או ב' חלויות שונות

35 ועוד יש לבאר את שיטת הריצב"א באופן אחר ע"פ דברי הרמב"ם הנ"ל. דהרי כתב הרמב"ם פרק א מהלכות טוען ונטען הלי"ב וז"ל ובכלל שבועה זו שלא נמכרת לי בעבד עברי ועדיין עבדי אתה עכ"ל. ומשמע מהלשון "בכלל שבועה זו" שגלגול שבועה הוי חפצא של שבועה א' ביחד עם השבועה הראשונה. ולפי"ז י"ל פירוש אחר בריצב"א דאין גלגול שבועה היכא דהשבועה הראשונה היתה נשבע ונוטל. דהיינו, שלדעתו החפצא של שבועת נשבע ונפטר אינה ניתנת לצירוף עם החפצא של שבועת נשבעין ונוטלין כי שתי שבועות שונות הן בעצם שמותיהן וחלותיהן ואין לצרפן יחד להוות שבועה אחת. אמנם עיין בראב"ד שם הלי"ג מובא לקמן באות ג דנקט דיש היכי תמצא שהנתבע פטור מלהשבע השבועה הראשונה ועדיין חייב לישבע את הגלגול. ולכאורה מוכח מזה דלא כהרמב"ם אלא דהשבועה הראשונה והגלגול הוו ב' חלויות שונות דשבועה.

36 ונראה דיש בזה נ"מ בנוגע לדברי התוס' בשבועות מב: ד"ה על כל דבר פשע. דהרי איתא במשנה שם וז"ל ואלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות, אין בהן תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה, שומר חנם אינו נשבע, נושא שכר אינו משלם עכ"ל. והגמ' שם הביאה מקור למיעוטין האלו מכפל, וז"ל תשלומי כפל מנלן, דתנו רבנן על כל דבר פשע כלל, על שור ועל חמור ועל שה ועל שלמה פרט, על כל אבדה חזר וכלל, כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט, מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות שאין מטלטלין, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, יצאו שטרות שאע"פ שהן מטלטלין אין גופן ממון, הקדש רעהו כתיב עכ"ל. והקשו בתוס' שם דלפי המ"ד בגמ' דהפסוק איירי בטוען טענת גנב למה בעינן מיעוט דקרקע מכפל, הרי החיוב כפל בטוען טענת גנב חל רק אחרי שבועה והרי אין נשבעין על הקרקעות, וז"ל תימה בשלמא למ"ד במרובה ב"ק סג: חד בגנב וחד בטוען טענת גנב איצטריך למעוטינהו מכפל משום גנב עצמו אלא למ"ד תרוייהו בטוען טענת גנב לא איצטריך כיון דאימעוט משבועה דאין שייך כפל בטוען טענת גנב אלא היכא דנשבע וכו' עכ"ל. והתוס' תירצו וז"ל וי"ל דאיצטריך להיכא דנתחייב לו שבועה ע"י גלגול עכ"ל.

37 והנה לפי הרמב"ם דהגלגול שבועה הויא חלות אחת עם השבועה העיקרית קשה להבין את תירוץ התוס'. דהרי לכאורה כדי להתחייב בכפל בטט"ג צריך לישבע חלות שם שבועת השומרים ולא שבועת הדיינים בעלמא. ואם השבועה הראשונה כאן היא שבועה אחרת כמו מודה במקצת ורק מגלגלין עליו שבועת גניבה אזי לפי הרמב"ם אין השבועה השניה נחשבת כשבועה בפני עצמה אלא כחלק של השבועה הראשונה ולא חל עליה חלות שם שבועת השומרים כדי לחייב השומר בכפל. אבל לפי הראב"ד דהגלגול שבועה הויא חלות שבועה בפני עצמה, אזי יתכן דאם שומר נשבע שלא נגנבה ממנו בגלגול שבועה, חל עליה דין שבועת השומרים אע"פ דהשבועה הראשונה לא היתה שבועת השומרים, והוא יכול להתחייב בכפל דטט"ג.

38 אבל לכאורה גם יתכן לומר דאפי' לפי הרמב"ם דהגלגול שבועה איננה שבועת השומרים מ"מ היינו אומרים דחייב כפל. דהרי י"ל דהחיוב כפל בטט"ג לא צריך דוקא חלות שם שבועת השומרים אלא דכל שבועת הדיינים סגי.

39 ג גלגול שבועה מדרבנן

40 ועוד כתב הרמב"ם פרק א מהלכות טוען ונטען הלי"ג וז"ל מי שנתחייב שבועה אפילו היסת והתחיל התובע לגלגל עליו דברים אחרים שלא טען אותם, וראה הנתבע כך ואמר איני רוצה להשבע אלא הריני משלם הטענה הראשונה שנתחייבתי על כפירתה שבועה, אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע או תן לו כל מה שגלגל עליך מטענות הודאיות או השבע והפטר עכ"ל. ויש לעיין בכמה נקודות בהלכה הזאת.

41 מבואר מהרמב"ם גם בהלכה י"ב וגם בהלכה י"ג דמגלגלין משבועה דרבנן. אבל יש לעיין, האם הגלגול שבועה דינה כשבועה דרבנן או כשבועה דאורייתא. דהרי במושכל ראשון מסתבר דהגלגול שבועה אינו יכול להיות יותר חמור מהשבועה הראשונה. אבל לכאורה י"ל דזה תלוי ביסוד הדין דגלגול שבועה. דאם חלות דין גלגול שבועה חל מחמת החיוב שבועה הראשון אזי פשיטא דאם החיוב הראשון הויא רק מדרבנן אזי גם הגלגול הוי נמי רק חלות דין שבועה מדרבנן. אבל אם הגלגול חל מחמת החפצא דשבועה עצמה אזי י"ל דאע"פ דהחיוב הראשון הוא דרבנן בעלמא מ"מ החפצא דהשבועה הראשונה עצמה חלה כחפצא דשבועה דאורייתא. וא"כ יתכן דהגלגול הוי שבועה דאורייתא אפי' אם החיוב הראשון הוי רק דרבנן.

42 ויש להביא סימוכין דהשבועה השניה הוי דאורייתא דהרי הרמב"ם איירי היכא שהטענות האחרונות הוו טענות ודאיות. וא"כ קשה להבין למה בעינן הדין דגלגול שבועה כלל, הרי אפי' בלי גלגול שבועה התובע יכול לטעון דהנתבע חייב לו כסף ואם הנתבע כופר בכל אזי הוא חייב לישבע שבועת היסת, אפי' על קרקע. ומשמע מזה דיש לתובע איזה עדיפות שהנתבע ישבע על הטענות האחרונות מדין גלגול שבועה ולא מדין שבועת היסת. ויתכן דזה מפני דשבועת היסת הוי שבועה דרבנן, אבל גלגול שבועה חל כשבועה דאורייתא, אפי' אם השבועה הראשונה היתה רק מדרבנן.

43 ומדברי הראב"ד מוכח דחולק על זה, וסבור דאם השבועה הראשונה הוי מדרבנן אזי פשיטא דגם הגלגול שבועה הוי ג"כ מדרבנן. דהרי הראב"ד פסק דהנתבע יכול להפוך את כל השבועות על התובע שהוא צריך לישבע וליטול, וז"ל א"א ואם זה שנתחייב היסת ורואה שמגלגלין עליו הרבה והפך השבועה אם נאמר כבר פטר עצמו מן השבועה או נאמר לו או השבע לו על הכל או תהפך עליו את הכל שישבע ויטול שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולים כמו על הטענה הראשונה, זה המחבר האריך וקיצר ואני רואה כי זה הוא הדין או ישבע על הכל או יהפך על הכל וישבע זה ויטול ולא יפטר בהפוכו מן הגלגולים ואם אמר הנתבע על הגלגולין אני נשבע ונפטר ועל הטענה הראשונה השבע וטול הרשות בידו עכ"ל. ומוכח גם מעצם הפסק וגם מלשונו דהראב"ד נקט דהשבועות האחרונות הוו רק מדרבנן. דהרי רק מהפכינן שבועה דרבנן ולא שבועה דאורייתא שבועות מא. והראב"ד נקט דניתן להפוך את כל השבועות. וגם, הראב"ד תיאר את השבועות האחרונות כשבועות היסת, וז"ל שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולים כמו על הטענה הראשונה עכ"ל. ויוצא דהראב"ד חולק על הצד הזה לומר דלפי הרמב"ם השבועות האחרונות דאורייתא הן.

44 ד גלגול שבועה היכא דשילם על הטענה הראשונה

45 ולכאורה יש להוכיח מעצם הדין דהרמב"ם בהלכה י"ג דהוא נקט דגלגול שבועה חל מחמת החיוב שבועה ולא מחמת החפצא דהשבועה. דהרי הרמב"ם פסק דיש לנתבע חיוב בנוגע לגלגול שבועה או לישבע או לשלם, אע"פ דהנתבע בסופו של דבר רוצה לשלם ולא לישבע על הטענה הראשונה. ואם הנתבע משלם ואינו נשבע על הטענה הראשונה אזי אין כאן חפצא של שבועה בטענה הראשונה כלל. ויוצא מזה דהגלגול שבועה חל מעצם החיוב דהשבועה הראשונה ולא מהחפצא דהשבועה.

46 אבל יש להקשות על זה מסוף דברי הרמב"ם דהנתבע חייב לשלם על הטענות הודאיות. והמגיד משנה העיר דמשמע מלשון הרמב"ם דאם התובע מגלגל על הנתבע טענת שמא, אזי אם הנתבע אומר דהוא רוצה לשלם את הטענה הראשונה ולא לישבע, אזי הוא פטור בנוגע לטענה האחרונה ואינו צריך לישבע או לשלם. ויוצא מזה דחלוק דין גלגול שבועה ע"י טענת ודאי מגלגול שבועה ע"י טענת ספק, דבטענת ודאי חיוב הגלגול עומד בפני עצמו והנתבע צריך לישבע או לשלם אפי' אם הוא משלם על הטענה הראשונה, ובטענת ספק החיוב שבועה קשור לשבועה הראשונה. וצ"ב בחילוק הזה.

47 ולפי הפירוש הנ"ל בעצם שיטת הרמב"ם בנוגע לטענות ודאיות, היה יוצא דיש ב' דינים בגלגול שבועה. דהיינו, היכא דהתובע מגלגל על הנתבע טענת ודאי, אזי חיוב דגלגול שבועה חל מחמת החיוב שבועה הראשון ועומד בפני עצמו אפי' אם בסופו של דבר הנתבע לא נשבע על הטענה הראשונה. אבל בגלגול דטענת שמא, אזי צריך חפצא דשבועה הראשונה כדי שהנתבע יהא חייב לישבע את הגלגול. ולכאורה הפירוש הזה קשה להולמו, דהרי מהי הסברא לומר דיש ב' דינים שונים בגלגול שבועה.

48 ויתכן דבעצם גלגול שבועה חל מחמת החפצא דהשבועה הראשונה בכל המקרים. וא"כ היה ראוי לומר מסברא דבין בגלגול דטענת ברי ובין בגלגול דטענת שמא, אם הנתבע משלם את הטענה הראשונה ולא נשבע דהוא פטור מלישבע בגלגול על הטענות האחרונות מכיון דאין כאן חפצא של שבועה ראשונה. אמנם הרמב"ם עדיין פסק דבטענות ודאיות הנתבע עדיין חייב לישבע או לשלם על הטענות האחרונות אבל זה מטעם אחר. דהיינו, דמדוייק בלשון הרמב"ם דהוא רצה לשלם את הטענה הראשונה רק אחרי שהוא שמע את כל הגלגולים, וההתנהגות הזאת היא הוכחה כנגדו דעושה אותו לחשוד. דהרי אם כל הכפירות שלו הן אמיתיות, למה הוא הסכים לשלם רק אחרי דהוא שמע על הגלגולים. ומכיון דיש הוכחה כנגדו דהוא משקר זה גורם שהוא חייב לישבע או לשלם על הטענות האחרונות אע"פ דמעיקר הדין בהלכות דגלגול שבועה צריך חפצא דשבועה ראשונה ולא רק חיוב שבועה ראשונה כדי ליצור חלות דין גלגול שבועה. וכל זה נכון אם יש לתובע טענות ודאיות נגד הנתבע, אזי הטענות בצירוף לרצון של הנתבע להשתמט מהשבועות הוו הוכחה כנגדו דמחייב אותו לישבע או לשלם על הטענות האחרונות. אבל אם הטענות האחרונות הוו טענות שמא, אזי אין הוכחה כנגד הנתבע כדי לומר דהוא צריך לישבע או לשלם, וחוזרים לעיקר הדין דאם הוא משלם על הטענה הראשונה ואין חפצא של שבועה ראשונה אזי הוא פטור מהטענות האחרונות.

49 ויש להביא סימוכין לפירוש הזה ברמב"ם מדיוק בלשונו, דכתב הרמב"ם דאם הוא רוצה לשלם את הטענה הראשונה, וז"ל אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע או תן לו כל מה שגלגל עליך מטענות הודאיות או השבע והפטר עכ"ל. וממש"כ ד"אין שומעין לו" משמע דאין לו חיוב ע"פ דין לישבע את הגלגול אלא דמצד אחר אין שומעין לו לפטור את עצמו מהטענות האחרונות, מכיון דהוא חשוד. ויוצא מכל הנ"ל דבעצם הרמב"ם נקט דהחפצא של השבועה הראשונה יוצרת את הגלגול שבועה ולא חיוב השבועה.

50 אמנם יתכן לדחות ולומר דהרמב"ם סבור דגלגול שבועה חל מחמת חיוב השבועה ולא מהחפצא דהשבועה, ואעפ"כ אם בסופו של דבר הנתבע מסכים לשלם את הטענה הראשונה אזי אין חיוב ע"פ דין בטענות האחרונות. דהרי יש לעיין מתי חיוב שבועה מתחיל. דבמושכל ראשון היינו אומרים דמשעה דהב"ד אומרים לנתבע דהוא צריך או לישבע או לשלם אזי הנתבע מוגדר כמחוייב שבועה. אך יתכן דמכיון דעד שהוא נשבע יש לו הבחירה לשלם ולא לישבע, אזי באמת לא חל עליו חיוב שבועה גמור. וא"כ י"ל דרק כשהוא נשבע ממש אזי איגלאי מילתא דחל עליו חיוב שבועה גמור מעיקרא דעל זה מגלגלין. ולפי"ז יתכן לפרש דברי הרמב"ם דבעצם חיוב השבועה הראשונה יוצר את הגלגול שבועה, ועדיין מדיני גלגול שבועה הוא פטור מהטענות האחרונות אם הוא בסופו של דבר משלם את הטענה הראשונה. דהרי מכיון דהוא שילם ולא נשבע, אזי נתברר דהוא בעצם לא היה חייב שבועה ואין עליו חיוב דגלגול שבועה כנ"ל. אלא דכשהתובע מגלגל עליו טענות ודאיות אזי הנתבע חייב לישבע או לשלם בגלל דהוא חשוד, כנ"ל.

51 ובנוגע לשיטת הראב"ד בענין הזה יש לעיין. דהרי מצד אחד הראב"ד לא השיג על חילוק דהרמב"ם בין טענת ודאי לטענת שמא ומשמע מזה דהסכים עמו. אבל הראב"ד כתב וז"ל או תהפך עליו את הכל שישבע ויטול שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולים עכ"ל, ומשמע מלשונו דחל על הנתבע חיוב דגלגול שבועה ע"פ דין. וזה דלא כפירוש השני ברמב"ם דביארנו דבעצם לא חל חיוב השבועה הראשונה עליו עד דנשבע בפועל. וגם לכאורה מוכח מעצם שיטת הראב"ד דגלגול שבועה נובע מהחיוב שבועה הראשונה דחל על הנתבע אפי' לפני דהוא נשבע. דהרי לפי הראב"ד הנתבע יכול להפוך את השבועה הראשונה והתובע נשבע ונוטל, ומ"מ הנתבע צריך לישבע או לשלם על הטענות האחרונות. הרי רואים דאפי' היכא דאין הנתבע נשבע את השבועה הראשונה, עדיין חל עליו גלגול שבועה וצ"ל דגלגול נובע מעצם החיוב הראשון דחל על הנתבע כשב"ד אומרים לו דהוא חייב לישבע. ואם כנים הדברים, אזי הדרא קושיא לדוכתא, דהרי משמע משתיקת הראב"ד דהוא מודה לחילוק הרמב"ם בין טענות ודאיות לבין טענות מספק, וקשה דהרי החיוב הראשון והחיוב דהגלגול שבועה דנובע ממנו ראוים להיות שווים בכל המקרים, וצ"ע.

52 ה בדין גלגול שבועה מחמת הדין דמתוך שאיל"מ

53 ועיין בשו"ע סימן צד סעיף ז דהביא ב' דעות האם אמרינן גלגול שבועה היכא דבשבועה הראשונה הנתבע משלם מדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וז"ל טענו מנה והודה לו בחמשים ועל השאר טען איני יודע, והאחר גלגל עליו כמה גלגולים, והנתבע השיבו על הגלגולים אין לך בידי כלום, אע"פ שעיקר שבועה אנו דנים בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם לא נדין כן על הגלגולים, ומה דינו, יש מי שאומר שנשבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה עליו, ויש מי שאומר שאין כאן גלגול שלא נתחייב לו שבועה מעולם, אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול עכ"ל. ועיין בבית יוסף דנחלקו בזה הרא"ש והתרומת הדשן. וצ"ב במאי קמיפלגי.

54 ולכאורה י"ל דנחלקו בחקירה הנ"ל האם גלגול שבועה חל מחמת החיוב שבועה או מהחפצא דהשבועה. דהרי בהיכי תמצא של מתוך שאיל"מ בטענה הראשונה, אזי ברור דחסר החפצא של שבועה, אבל יתכן דחל על הנתבע חיוב שבועה דנהפך לחיוב תשלומין מכיון דאינו יכול לישבע. ולפי"ז, יש לבאר את הדעה דמגלגלין עליו עוד שבועות לפי הצד דגלגול שבועה חל מחמת החיוב השבועה הראשון. אבל יש לדחות דרק במי דיכול לישבע אלא דרוצה לשלם דאזי הוא נחשב כמחוייב שבועה דיכול לגלגל עליו עוד טענות. אבל היכא דאינו יכול לישבע וצריך לשלם, אזי לא נחשב כמחוייב שבועה כלל אלא דהחיוב שבועה מיד נהפך להיות חיוב ממון ואין כאן לא חפצא של שבועה ולא חיוב שבועה כלל וא"כ לפי ב' הצדדים דהחקירה אין מגלגלין במקרה של מתוך שאיל"מ.

55 ו פסקי השו"ע

56 ובפסקי השו"ע חו"מ סימן צד מצינו לכאורה סתירות בנוגע ליסוד הדין דגלגול שבועה. דהרי בסעיף א' משמע דהוא פסק כשיטת הריצב"א דמגלגלין בשבועה נשבע ונוטל. וביארנו דזה משום דגלגול שבועה נובע מהחפצא דהשבועה ולא מהחיוב. אבל הוא גם פסק סעיף ו' כהראב"ד דאם הנתבע הפך את השבועה הראשונה, הוא עדיין חייב לישבע את כל שאר השבועות בגלגול. ולכאורה מוכח דנקט דהחיוב שבועה הוי השורש דהגלגול דהרי הנתבע לא נשבע כלל את השבועה הראשונה ועדיין חל עליו גלגול שבועה. וגם פסק כמו הרמב"ם דאע"פ דהוא שילם את הטענה הראשונה, הוא עדיין חייב או לישבע או לשלם על הטענות הודאיות שגלגלו עליו. ומשמע מזה דעצם החיוב הראשון גורם את הגלגול דהרי אין חפצא של שבועה ראשונה ומ"מ חל עליו החיוב דגלגול שבועה, אך ביארנו לעיל דיש לפרש את הרמב"ם באופן אחר, עיי"ש.

57 ז מתוך שאיל"מ בגלגול שבועה

58 הבאנו לעיל בענין גלגול שבועה בטענת ספק אות ד מהתוס' בב"מ צז. ד"ה ביום דהקשו דהשומר תמיד חייב לישבע דשכורה מתה מדין גלגול שבועה דהרי הוא חייב לישבע דמתה כדרכה. והתוס' תירצו וז"ל ונראה לר"י דאין מגלגלין אלא כשנתבע טוען ודאי דומיא דסוטה שטוענת ודאי אבל ברישא וסיפא שהנתבע טוען שמא אין מגלגלין דלא הוי דומיא דסוטה עכ"ל. כלומר, דהדין דגלגול שבועה חל רק כשהנתבע טוען ודאי נגד הטענה השניה, וזה גזה"כ דנלמד מסוטה. ועיין ברא"ש ב"מ פרק ח סימן י דהביא התירוץ דהר"י ואז הוסיף תירוץ שני, וז"ל מצינן נמי למידחי דלא אמרינן מחוייב שבועה ואין יכול לישבע משלם אלא היכא שאין יכול לישבע אותה שבועה שנתחייב על עיקר טענתו כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דכיון שהודה במקצת נתחייב שבועה על הכפירה ואינו יכול לישבע כיון דקאמר איני יודע אבל בשבועה הבא לו ע"י גלגול ולא על עיקר טענתו לא החמירו כולי האי שנאמר בה אם אינו יכול לישבע משלם ואף על גב דגלגול שבועה דאורייתא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ילפינן משבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין כגון דאמר מנה לי ביד אביך ואמר חמשין ידענא וחמשים לא ידענא הלכך אין לנו אלא כיוצא בזה שנתחייב שבועה על עיקר טענתו עכ"ל. וכן הביא הרמב"ן ב"מ צח. ד"ה ולרמי בר חמא מהראב"ד.

59 ונראה דמדברי הרא"ש פשוט דהתירוץ שלו דלא אמרינן מתוך שאיל"מ בגלגול שבועה שונה מתירוץ הר"י דלא אמרינן גלגול שבועה היכא דהנתבע טוען טענת שמא. דהרי אין נ"מ בין התירוצים היכא דהנתבע הטוען דאיני יודע, דאז לפי שתי השיטות לא אמרינן דחל עליו חיוב לישבע או לשלם. אבל קיימת נ"מ היכא דהנתבע אינו יכול לישבע מפני דהוא חשוד. דלפי הרא"ש אין אומרים מתוך שאיל"מ בגלגול שבועה כלל והנתבע פטור מכלום, ומאידך לפי הר"י נאמר משאיל"מ אפי' בגלגול שבועה והוא חייב לשלם.

60 ויוצא לפי הר"י כל הדין דגלגול שבועה מופקע היכא דהנתבע טוען איני יודע וזה נלמד מגזה"כ. ואילו לפי הרא"ש גם היכא דהנתבע אינו יכול לישבע את הגלגול שבועה מ"מ החיוב דגלגול שבועה חל אלא שאינו חייב לשלם מכיון דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם.

61 ולכאורה צ"ב בשיטת הרא"ש והראב"ד, דמהי הסברא לומר דלא אמרינן משיל"מ בגלגול שבועה אם חל עליו חיוב שבועה מדאורייתא. ונראה לבאר ע"פ יסוד הדין דמתוך שיל"מ. די"ל דחל על הנתבע חיוב לישבע אלא דמכיון דאינו יכול לישבע אזי החיוב השבועה נהפך לחיוב ממון. ולפי"ז לא שנא שבועה ראשונה ולא שנא גלגול שבועה, אם חל עליו חיוב שבועה ואינו יכול לישבע אזי חל חיוב ממון והוא חייב לשלם. מאירך י"ל דהגדר דמתוך שיל"מ הוא דלכתחילה חל עליו חיוב או לישבע או לשלם. ומשו"ה אם אינו יכול לישבע אזי הוא חייב לשלם דהרי זה חלק מעיקר חיובו, והחיוב לשלם אינו שלב שני מאי-יכלתו לישבע.

62 וי"ל דכל זה נכון בשבועת הדיינים דעלמא. אבל בגלגול שבועה התורה לא חידשה חיוב לישבע או לשלם, אלא דהחיל על הנתבע חיוב שבועה גרידא. דהרי המקור דחיוב שבועה הוא סוטה דאין שם תשלומין כלל, ובכן מסתבר דגלגול שבועה הוי רק חיוב שבועה בלבד. ולפי"ז י"ל דאם חל על הנתבע חיוב דגלגול שבועה והוא יכול לישבע אבל אינו רוצה, אזי הסירוב לא לישבע מהוה הוכחה כנגדו דמערים ולכן חייב לשלם. אבל אם הוא אינו יכול לישבע מחמת דהוא חשוד או שטוען איני יודע וכדומה, אזי לא חל עליו מתחילה חיוב תשלומין ואין הוכחה נגדו שמערים ולכן הריהו פטור מלשלם. וזוהי סברת הרא"ש והראב"ד דלא אמרינן מתוך שאיל"מ בגלגול שבועה.

63 ונראה לבאר לפי"ז את הדין בשו"ע סימן צד סעיף ח דהנתבע יכול להפוך גלגול שבועה וז"ל נתחייב לו שבועה מן התורה, ובא לגלגל עליו שבועת היסת, יכול לומר לו שבועה דאורייתא אשבע לך ועל הגלגולים תשבע ותטול עכ"ל. והש"ך שם סקי"ב תמה על זה דהרי אפשר להפך רק שבועה דרבנן בלבד ולא שבועה דאורייתא, ובמקרה דהשו"ע השבועה דגלגול לכאורה חלה כשבועה דאורייתא. ולכן הש"ך פסק נגד השו"ע דלא מפכינן הגלגול כמו דלא מפכינן את עיקר השבועה דאורייתא.

64 ולפי היסוד הנ"ל נראה לבאר את פסק השו"ע. דהרי כל הדין דלא מפכינן בשבועה דאורייתא הוא משום דעצם היסוד דחיוב שבועה דאורייתא הוא חיוב או לישבע או לשלם. ומבואר מזה דהנתבע דאינו רוצה לישבע אינו יכול להפך את השבועה על התובע דהרי עצם חיובו כולל חיוב לשלם. ומאידך ניתן להפך שבועה דרבנן על התובע להיות נשבע ונוטל כי בשבועה דרבנן החכמים רק תיקנו חיוב שבועה גרידא בלי חיוב תשלומין. ויש להטעים את זה כי בשבועות דאורייתא אם אמר איני נשבע ואיני משלם אזי יורדים לנכסיו וגובין, לעומת זה בשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה שבועות מא.. והביאור הוא ע"פ הנ"ל, דבשבועה דאורייתא עצם החיוב הוי חיוב לישבע או לשלם לעומת שבועה דרבנן. ולפי"ז י"ל דגלגול שבועה, אע"פ דהויא דאורייתא, דומה בנקודה הזאת לשבועה דרבנן דהרי שניהם חלין כחיוב שבועה בלי חיוב לשלם. ולכן בשניהם הנבתע יכול להפוך את השבועה על התובע.

65 ח מתוך שאיל"מ בגלגול שבועה דבא מטענת ספק

66 ועיי"ש בהמשך הרמב"ן שתירץ עוד דלא אמרינן בגלגול הבא ע"י טענת שמא מתוך שאיל"מ, ומשו"ה קיי"ל בסיפא דהמשנה שם ב"מ צז: דזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו. ונראה לבאר דבריו דהיכא דחל גלגול שבועה מכח טענת שמא אזי חל רק דין שבועה גרידא ומשו"ה ליכא בה דין מתוך שאיל"מ, משא"כ כשחל גלגול שבועה מחמת טענת ברי אזי חל חלות דין חיוב שבועה - דהיינו חיוב או לישבע או לשלם, ושפיר אמרינן דחל בה דין מתוך שאיל"מ.

67 ולפי"ז נמי יש לבאר דברי הרמב"ן שם דאם אחרי דהתובע גלגל על הנתבע טענות אחרות הנתבע רוצה לשלם את הטענה הראשונה, הוא עדיין חייב לישבע או לשלם את הטענות הודאיות ופטור מהטענות שמא, וז"ל ומיהו כך נראה כמו שאמרנו מזו שאמרו בירושלמי בשבועות ס"פ ז' או הב ליה כל דתבע לך או אישתבע ליה על כל מה דמגלגל עלך ואע"פ שבא לשלם עיקר התביעה המחייבתו שבועה, וזו כעין ראייה למי שאמר על הגלגולין איני יודע, ומיהו דוקא בגלגול הבא בטענת ברי אבל גלגול של שמא אינו מחוייב ממון בשאינו יודע, שאף באומר הריני משלם הורו מקצת בעלי הוראה ז"ל שאין אומרים הב ליה כל מה דמגלגל עלך אלא מטענת הוודאות אבל מטענות של שמא משלם עיקר תביעתו ופטור והדעת נוטה לדבריהם עכ"ל. וזה הוי כשיטת הרמב"ם הובאה לעיל אות ד. ולעיל ביארנו דקשה להעמיס ברמב"ם דיש ב' דינים בגלגול שבועה ועיי"ש מה שביארנו בדעת הרמב"ם.

68 אבל עכשיו דהרמב"ן נקט דיש הבדל בין גלגול בטענת ודאי לבין גלגול בטענת שמא בנוגע למתוך שאיל"מ וגם בנוגע להיכא דשילם את הטענה הראשונה, אזי יש לבאר את הרמב"ן דבאמת יש ב' דינים בגלגול שבועה. דהיינו, דהיכא דחל גלגול שבועה מכח טענת ברי אזי חל בגלגול שבועה חלות שם ודין חיוב שבועה דעלמא - או לישבע או לשלם - ומשו"ה אע"פ ששילם את עיקר התביעה מ"מ חל עליו חיוב שבועה גמורה מדין גלגול שבועה. משא"כ בטענת שמא החיוב דגלגול שבועה חל כחיוב שבועה גרידא בלי חיוב ממון ולכן ליכא בה חלות דין מתוך שאיל"מ, ואזי נמי יתכן דאם שילם את עיקר התביעה אזי החיוב דגלגול שבועה פקע ואין עליו חיוב ממון כלל והוא פטור ממילא.

69 גמ'. מטבע נעשה חליפין.

70 בענין מטבע נעשה חליפין

71 א קנין חליפין וקנין מעות

72 התוס' ד"ה ש"מ מטבע העירו דאם מטבע נעשה חליפין אזי כשהקונה נותן מטבע אל המקנה יכול להיות ב' כוונות שונות של הדעת לקנין: א קנין מעות דחל מדאורייתא לפי ר' יוחנן אבל אינו קונה להלכה, ב קנין סודר. וזה נכון גם בכל כלי דשוה כסף, דהקונה יכול לתתו למקנה בתורת דמים דשוה כסף או בתורת קנין חליפין. וברור דכוונת הקונה והמקנה לקנין מסויים קובע את המשמעות של נתינת החפץ. ויוצא מזה כמה נ"מ לדינא, למשל בנוגע לפדיון הקדש דרק מהני מדין קנין כסף ולא בקנין חליפין. דהרי אם יש כלי דהקדש ורוצים לפדותו בכלי דחולין, אזי הפודה צריך להתכוון לפדות אותו בתורת קנין דמים ולא בתורת חליפין.

73 אבל יש להסתפק מה בדיוק הם צריכים להתכוון כדי שנתינת החפץ יחשב כקנין חליפין ולא כקנין מעות. די"ל דהגדר של דעת לקנין סודר הוא דנתינה הכלי הויא בתורת חפץ ולא בתורת שוויות והוא מתכוון לקנות ע"י חפץ עצמו ולא בשוויות דהחפץ. ועוד י"ל דההבדל בין דעת דקנין מעות לבין דעת דקנין סודר הוא האם המטבע או החפץ דהקונה נותן למקנה הוו חלק של פרעון הדמים. דהרי במעות קונות במטלטלין כבר ביארנו דף ו: ד"ה ארווח לה זימנא, אות ד' דהקנין חל ע"י זה דהלוקח נותן למוכר את דמי החפץ דנקנה בתורת פרעון. אבל בקנין סודר י"ל דהחפץ או המטבע אינו חלק של הפרעון אלא דהוי מעשה קנין דעלמא כמו דמצינו בקנין כסף דקרקע וקידושי אשה. וא"כ הקונה צריך לתת את כל דמי הפרעון בנוסף למטבע דהוא השתמש בו לקנין חליפין עצמו.

74 ולפי הצד דהחפצא דהסודר אינו חלק של הפרעון יש לתרץ קושיית התוס' בב"מ מו. דהקשו דכשחז"ל תיקנו דמעות אינן קונות במטלטלין משום שמא יאמר נשרפו חיטיך בעלייה למה התקנה הזאת חלה רק בקנין מעות ולא בקנין סודר. דהרי לכאורה, אותה החשש שייך גם לקנין סודר וא"כ נאמר דהתקנה דמפקיע קנין מעות גם מפקיע קנין סודר. והתוס' תירצו וז"ל ובקנין סודר דשכיחא ליכא למיחש שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה דכיון דלא קיבל המוכר המעות טרח ומציל פן יסרב הלוקח ליתן לו המעות עכ"ל.

75 ולפי הנ"ל בגדר דמעות קונות וקנין חליפין י"ל באופן אחר. דהרי קנין דחל ע"י פרעון כמו קנין מעות במטלטלין הוי בגדר קנין דממילא, דהיינו דמכיון דהקונה נותן את דמי החפץ אל המוכר ממילא החפץ דהיה בבעלות של המוכר נקנה ללוקח. ומאידך קנין כסף דקרקע הוי חלות שם מעשה קנין ע"פ דין ולא חל כקנין ממילא. וא"כ י"ל דתקנת חז"ל לבטל מעות קונות משום שמא יאמר ישרפו חיטך היתה לבטל רק קניינים דחלין ממילא. אבל חליפין דהוי סוג אחר של קנין לגמרי משום דחל כמעשה קנין, אינו קשור לקנין מעות ולא הוי חלק של התקנה. דהתקנה היתה להוסיף מעשה קנין דמשיכה לקנין דממילא דכסף, אך לא להוסיף מעשה קנין על גבי מעשה קנין כגון משיכה על גבי חליפין.

76 ב חלות פרעון בקנין מעות

77 ויש להוכיח כיסוד הנ"ל דמעות קונות במטלטלין חל ממילא ע"י פרעון דמי החפץ מהסוגיא דערבון ב"מ מח:. דאיתא שם וז"ל אתמר ערבון, רב אומר כנגדו הוא קונה, ורבי יוחנן אמר כנגד כולו הוא קונה עכ"ל. ועיי"ש ברש"י ד"ה ערבון דמיירי ששילם הלוקח מקצת דמי הפרעון ופליגי רב ור' יוחנן אי קונה רק כנגד מעותיו או שקונה כנגד כולו. והגמ' רצתה להוכיח כשיטת ר' יוחנן מדברי רשב"ג דנקט דבקרקע ערבון קונה, וז"ל רשב"ג אמר וכו' מכר לו בית או שדה באלף זוז, ופרע לו מהם חמש מאות זוז קנה, ומחזיר לו את השאר אפילו לאחר כמה שנים, מאי לאו הוא הדין למטלטלין עכ"ל. אבל בסוף, הגמ' דחתה את הראיה משום דקרקע חלוק ממטלטלין, וז"ל ומאי שנא, קרקע דבכספא קני ליה ממש קני ליה לכולה, מטלטלי דלא קני אלא לקבולי מי שפרע לא קני ליה כוליה עכ"ל. ולכאורה צ"ב, מאי שנא קרקע ממטלטלין בנוגע לדיני ערבון ומקצת פרעון. ונראה לבאר דקנין כסף בקרקע חל בתורת מעשה קנין ולכן גם נתינת מקצת הדמים קונה כל השדה. ואילו מעות קונות במטלטלין חל מדין פרעון, וא"כ מתסבר דערבון קונה רק כנגדו דהרי הוא נתן דמים רק תמורת חלק דהחפץ.

78 ויש להביא עוד ראיה ליסוד הזה במעות קונות משיטת הרמב"ם בקנין עכו"ם. דהרי איתא בגמ' בבכורות יג.-יג: דנחלקו ריש לקיש ור' יוחנן באיזה קנין עכו"ם קונה. ומרהיטת לשון הגמ' משמע דהגזה"כ דעמיתך מלמד דהקנין דאינו קונה בישראל קונה בעכו"ם, כלומר, דלפי ריש לקיש משיכה קונה בישראל ולכן כסף קונה בעכו"ם, ומאידך לפי ר' יוחנן מכיון דמעות קונות מדאורייתא בישראל אזי משיכה קונה בעכו"ם. אבל כבר הבאנו לעיל יד: בענין קנין עכו"ם, אות א' דהרמב"ם פרק א מהלכות זכייה הלי"ד פסק דגם משיכה וגם מעות קונות בעכו"ם. ולכאורה צ"ב דהרי הוא פסק דמעות קונות בישראל וא"כ ראוי לומר דרק משיכה ולא מעות קונה בעכו"ם.

79 ונראה לבאר דבעצם קנין מעות הויא סברא פשוטה דפרעון דמים בתמורת החפץ מעביר את הבעלות על החפצא באופן דממילא. וא"כ צ"ל דקנין כזה קונה בין לישראל ובין לעכו"ם. ורק היכא דקנין מהווה חלות שם מעשה קנין ע"פ דין בישראל, אזי ניתן לומר דיש גזה"כ דזה קונה רק בישראל ולא בעכו"ם.

80 וע"פ כל הנ"ל י"ל דהתוס' אזלי לשיטתם. דהרי כבר הבאנו דהתוס' ביארו למה הגזירה דשמא יאמר נשרפו חיטיך בעלייה שייך רק בקנין מעות ולא בקנין סודר בדרך שלהם ולא תירצו כדברינו דהתקנה שייכת רק לקנין דחל ממילא. וגם, התוס' לעיל יד: ד"ה הואיל חלקו על הרמב"ם בנוגע לקנין עכו"ם והבינו דמעות קונות במטלטלין נלמד מגזה"כ דלפי ר' יוחנן שייך רק לישראל ועכו"ם אינו קונה בו, וכמו דלפי ריש לקיש הגזה"כ דמשיכה קונה אינה שייכת לעכו"ם. ונראה דהתוס' חולקים על היסוד הנ"ל בקנין מעות ונקטו דגם דין מעות קונות במטלטלין חל מדין מעשה קנין.

81 ג חליפי שוה בשוה

82 ויש להוסיף דיתכן דיש ב' דינים בחליפין עצמו. דהרי ר"ת ב"מ מז. תוד"ה גאולה חידש דיש לחלק בין חליפי שוה בשוה לבין חליפי סודר, וז"ל ומפרש ר"ת גאולה זו מכירה ולרבי יוחנן גאולה בכסף ולר"ל במשיכה, תמורה זו חליפין של שוה בשוה דמהני לכ"ע אפי' בפירי, לקיים כל דבר לרבות אינו שוה בשוה למר אף במטבע ופירי ולמר דוקא בכלי עכ"ל. יוצא דר"ת חידש דחליפי שוה בשוה חל אפי' בפירי לכו"ע. ויתכן דהביאור בשיטת ר"ת הוא דחליפין דעלמא הוי חלות שם מעשה קנין ע"פ דין ולכן התורה הגדירה דהחפץ של מעשה הקנין צריך להיות באופן מסויים. אבל חליפי שוה בשוה אינו מעשה קנין ע"פ דין אלא דהוי חלות קנין דממילא, דהיינו דמכיון דאחד נותן את החפץ שלו לשני בתמורת החפץ השני, ממילא שני החפצים עוברים לבעלות של האחר. ולפי"ז יוצא דחליפי שוה בשוה לפי ר"ת דומה בנקודה הזאת לקנין מעות במטלטלין דשניהם הוו קניינים דחלין ממילא.

83 ויש לעיין האם גם הרמב"ם סבור דיש דינים מיוחדים לחליפי שוה בשוה. דהרי בפרק ג' מהלכות מכירה הל"א הרמב"ם פסק את הדין דמעות קונות מדאורייתא, וז"ל אחד הבהמה ואחד שאר המטלטלין נקנין במעות דין תורה, ומשנתן את המעות קנה ואין אחד מהן יכול לחזור בו, אבל חכמים תקנו שלא יקנו המטלטלין אלא בהגבהה או במשיכת דבר שאין דרכו להגביה עכ"ל. ואז באמצע פרק ה' מהלכות מכירה הל"ה הרמב"ם הביא את הדין דחליפין, וז"ל הקרקעות והעבדים והבהמה ושאר כל המטלטלין כל אחד מהן נקנה בחליפין והוא הנקרא קניין, ועיקר הדרך הזאת שיתן הקונה למקנה כלי כל שהוא ויאמר לו קנה כלי זה חלף החצר, או היין, או הבהמה, או העבד שמכרת לי בכך וכך, כיון שהגביה המוכר את הכלי וקנהו, קנה הלוקח אותו הקרקע או אותן המטלטלין, אע"פ שעדיין לא משכן ולא נתן הדמים, ואחד מהן אין יכול לחזור בו עכ"ל. ובהמשך הפרק הרמב"ם הביא את כל דיני חליפין כמו דקונין בכלים אע"פ דאינן שווין פרוטה וכדומה.

84 ונמצא דמפרק ה' הלכה ה' דהלכות מכירה הרמב"ם איירי בהלכות קנין חליפין. אבל בריש פרק ה' הל' א' פסק הרמב"ם, וז"ל כל המטלטלין קונין זה את זה, כיצד החליף פרה בחמור או יין בשמן אף על פי שמקפידין על הדמים ושיערו כמה שוה זה וכמה שוה זה ואחר כך החליפו, כיון שמשך האחד או הגביהו, קנה השני המטלטלין האחרים בכל מקום שהם ונעשה ברשותו, ואע"פ שעדיין לא משכן עכ"ל. הרי הרמב"ם הביא את הדין דמטלטלין קונין זה את זה לפני הדין דקנין חליפין דעלמא. וברור מסדר ההלכות דחליפי שוה בשוה מהווה דין אחר מקנין חליפין דעלמא.

85 אבל עדיין יש להסתפק בגדר דחליפי שוה בשוה ברמב"ם. דהרי בין הלכה א' דאיירי בחליפי שוה בשוה והלכה ה' דאיירי בחליפין דעלמא, הרמב"ם הביא היכי תמצי דחז"ל לא עקרו את הדין דמעות קונות. למשל, בהלכה ד' הרמב"ם הביא מהמשך הסוגיא דידן, וז"ל וכן ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בחמשים זוז, וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים, ואחר שנתחייב שמעון בחמשים זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהן משאר המטלטלין והיה רוצה למכרן, ואמר לו ראובן מכור אותו לי בחמשים זוז שיש לי בידך דמי המכר ואמר לו הן, קנה ראובן המטלטלין בכל מקום שהן, ואע"פ שלא משך ולא הגביה, שגם זה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה וכו' עכ"ל. וא"כ יש להסתפק בדעת הרמב"ם האם הוא סבור דחליפי שוה בשוה חל מגזה"כ מיוחד כמו ר"ת, או"ד בעצם חליפי שוה בשוה אינו דין מיוחד בפני עצמו אלא דהוא קשור למה שהרמב"ם הביא בהלכה ג-ד, דהיינו מקרים דמעות קונות אפי' להלכה. וצ"ב בדעת הרמב"ם.

86 ולכאורה יש להוכיח דחליפי שוה בשוה לפי הרמב"ם שונה מחליפין דעלמא מהדין דקרקע. דהרי בפרק ה' הלכה ה' כשהרמב"ם איירי בחליפין דעלמא כתב דחליפין קונה קרקע. אבל בתחילת הפרק כשהרמב"ם איירי בחליפי שוה בשוה כתב וז"ל כל המטלטלין קונין זה את זה עכ"ל והשמיט את הקרקע. ונמצא דקנין סודר מהני בקרקע אבל חליפי שוה בשוה קונה רק במטלטלין בלבד. ומוכח מזה דהוו ב' קניינים שונים. ויש להעיר דאין זה מוסכם בראשונים. דהרי עיין בבית יוסף חו"מ סימן רג דהביא משו"ת הרשב"א, וז"ל כתב הרשב"א ז"ל בתשובה סימן אלף ורכ"ו המחליף קרקע בקרקע כיון שהחזיק זה בשדה זו קנה חברו שדה השני עכ"ל. ויש לבאר דהרשב"א חולק על הרמב"ם ור"ת ונקט דחליפי שוה בשוה הוי אותו הדין דקנין חליפין בעלמא ולכן כמו דחליפין דעלמא מהני בקרקע כמו"כ חליפי קרקע בקרקע.

87 ויש להעיר דצ"ב למה הרמב"ם הזכיר את דין העבד בהלכה ד' כשאיירי בהיכי תמצא דלא ביטלו מעות קונות. דהרי לא מצינו דביטלו קנין כסף בעבד וא"כ למה זה שייך לחוב הבא מחמת מכר, וצ"ע. ועיין מה שביארנו בזה לקמן כח: ה"ק יש דמים, אות א'.

88 גמ'. אמר רב יהודה הכי קאמר כל הנישום דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב בחליפין.

89 יוצא מהגמ' דלשון המשנה "נעשה דמים באחר" פירושו מטבע, לעומת הלשון "נישום דמים באחר" דפירושו מטלטלין דעלמא. ובביאור למה כל מטלטלין הוי "נישום דמים באחר" פירש רש"י ד"ה אמר רב יהודה וז"ל כל דבר שאם בא לתתו דמים באחר צריך לשומו בדמים דהיינו כל המטלטלין בר ממטבע עכ"ל.

90 ומשמע מלשון הגמ' דיש חילוק בעצם הגדר דמטבע דהוי בעצם דמים ושוויות, לבין הגדר דשאר מטלטלין דרק משוערים בדמים אבל אינם דמים בעצם. והנה הבאנו בריש המסכת ב. תוד"ה בפרוטה ובשוה פרוטה, בענין כסף וממון דנחלקו הראשונים האם מסברא אמרינן דשו"כ ככסף. דהרי התוס' שם חיפשו מקור דשו"כ ככסף, לעומת הרמב"ן דנקט דבדינים בעלמא שו"כ ככסף הוא מסברא. ונראה לבאר דנחלקו בגדר הדין דשו"כ ככסף האם בעצם הם הוו ב' שמות שונים, או"ד הדין דשו"כ ככסף הוא דאין הבדל בין שו"כ לכסף דהרי כל יסוד דכסף הוי השוויות שבו. ומלשון סוגייתנו משמע כשיטת התוס' דאפי' להלכה מטבע ושו"כ הוו ב' שמות שונים.

91 ויתכן דיש בזה נ"מ בנוגע לשיטת ר"ת דחליפי שוה בשוה מהני אפי' בפירות, האם גם קונין במטבע. דהרי מבואר בתוס' ב"מ מו: ד"ה ולרב נחמן דאין קונין מטבעות בחליפי שוה בשוה, וז"ל ומיהו למאן דאמר אין מטבע נעשה חליפין לא מצי למימר דבשוה בשוה יועיל עכ"ל. אבל בתוס' שאנץ מובא בשיטמ"ק ד"ה כיצד החליף בשר שור מבואר בהדיא דלפי ר"ת שוה בשוה מועיל גם במטבעות, וז"ל ואומר רבינו תם דאותו קנין של שוה בשוה נוהג בכל דבר לכולי עלמא במטבע ופירות עכ"ל. וכן איתא בספר הישר חלק החידושים סימן תקפא. ויש לבאר את המחלוקת שלהם ע"פ מה דהבאנו לעיל בנוגע לגדר דקנין שוה בשוה לפי ר"ת האם הוי אותה חלות שם קנין של קנין חליפין דעלמא או דהוי חלות שם קנין אחר לגמרי. אבל גם יתכן לבאר ע"פ הנ"ל בגדר דכסף ושו"כ. כלומר, דאם מטבע הוי שם בפני עצמו לעומת כל מטלטלין דשו"כ דעלמא, אזי ניתן להבין למה חליפי שוה בשוה אינו שייך למטבע.

92 גמ'. ה"ק יש דמים שהן כחליפין כיצד החליף דמי שור בפרה וכו' מילתא דלא שכיח לא גזרו בה רבנן.

93 א שיטת הרמב"ם בחוב הבא מחמת מכר

94 לפי רש"י, חז"ל לא עקרו את הדין דמעות קונות היכא דהוא קונה את המטלטלין בחוב דהרי זה מילתא דלא שכיחא. ועיין בלשון רש"י ד"ה מילתא דלא שכיחא דכתב וז"ל מילתא דלא שכיחא - שיהא חייב לו הדמים קודם לכן עכ"ל, דמשמע מדבריו דאין חילוק בנוגע להיאך נוצר החוב, אלא כל היכא דהמוכר חייב דמים לקונה לפני כן אזי הקונה יכול לקנות בחוב הזה. אך עיין ברמב"ם פרק ה מהלכות מכירה הל"ד דכתב דהמקח קיים רק היכא דהחוב בא מחמת מכר, וז"ל וכן ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בחמשים זוז, וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים, ואחר שנתחייב שמעון בחמשים זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהן משאר המטלטלין והיה רוצה למכרן, ואמר לו ראובן מכור אותו לי בחמשים זוז שיש לי בידך דמי המכר ואמר לו הן, קנה ראובן המטלטלין בכל מקום שהן, ואע"פ שלא משך ולא הגביה, שגם זה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה, אבל אם היה חוב לו עליו שלא מחמת המכר ואמר לו מכור לי מטלטלין בחוב שיש לי אצלך ורצו שניהם, לא קנה עד שיגביה, או ימשוך דבר שאין דרכו להגביה, או יקנה באחד מהדרכים שהמטלטלין נקנין בה עכ"ל. והפירוש הפשוט בשיטת הרמב"ם הוא דמדאורייתא חוב מהני לקנין כסף אבל מדרבנן ברוב חובות עקרו את חלות הקנין כמו דביטלו קנין כסף דעלמא. והיוצא מן הכלל הוא חוב הבא מחמת מכר דהוי מילתא דלא שכיחא ואפשר לקנות בו. ולכאורה החילוק הזה תלוי לגמרי בכמה שכיח היכי תמצא מסויים, וזה קצת דחוק.

95 ונראה לבאר החילוק בין חוב הבא מחמת מכר וחוב הבא מחמת הלוואה באופן אחר. דהיינו דהתקנה דמעות אינן קונות חלה בכל קנין כסף כולל היכא דחוב דעלמא הוי הכסף. אבל בחוב הבא מחמת מכר חז"ל החשיבו את זה כאילו המוכר והקונה עכשיו מחליפים את החפץ הראשון עם החפץ השני. ואע"פ דהקנין הראשון נעשה בלי קשר לקנין השני, מ"מ מכיון דהחוב נוצר ע"י קנין החפץ הראשון והקונה עדיין חייב הדמים למוכר, מדרבנן רואים בחוב הזה את החפץ הראשון. ומכיון דמדאורייתא הקנין חל מדין קנין כסף בחוב, ומדרבנן אפשר לראותו כסוג של חליפי מטלטלין במטלטלין, אזי לא ביטלו קנין כזה ואפשר לקנות בחוב הבא מחמת מכר.

96 ויתכן דבזה אפשר לבאר את מה דהקשינו על הרמב"ם לעיל כח. ד"ה מטבע נעשה חליפין, אות ג' דלמה כלל עבד בהלכה הזאת דחוב הבא מחמת מכר והרי בעבד תמיד אפשר לקנות בקנין כסף ואין תקנה בכלל לבטל קנין כסף. ולפי דברינו דבחוב הבא מחמת מכר יש כאן סוג של חליפי דבר בדבר, בזה אין הבדל בין עבד לשאר דברים בעולם ויש לעבד אותו דין שיש לכל שאר הדברים דהרמב"ם הזכיר.

97 ולכאורה גם הראב"ד הסכים עם היסוד הזה. דהרי יש לו ב' השגות על דברי הרמב"ם הנ"ל, וז"ל וכן ראובן שמכר וכו'. א"א דבר זה אין לו שורש לענין קניה אלא לגבי מי שפרע ואע"פ שהרב ז"ל מפרש כך בקידושין על משנת החליף שור בפרה אנו לא שמענו אלא דמי שור שאינן ידועים למוכר את הפרה שגם זה מילתא דלא שכיחא. אבל אם היה חוב וכו'. א"א ואפילו למי שפרע עכ"ל. דהיינו, בתחילה הראב"ד השיג על זה דהרמב"ם פסק דהקנין חל בחוב הבא מחמת מכר, והראב"ד עצמו נקט דחוב הבא מחמת מכר מהני רק לענין מי שפרע. ובהשגה השניה הראב"ד ביאר דחוב הבא מחמת הלוואה אינו קונה אפי' למי שפרע. ולכאורה, כל היכא דהקנין היה ראוי לחול מדאורייתא אזי תיקנו מי שפרע מדרבנן, מאידך היכא דהקנין לא היה חל מדאורייתא דלא תיקנו מי שפרע. וא"כ יוצא דאע"פ דהראב"ד חולק על הרמב"ם וסבור דאין קנין חל בחוב הבא מחמת מכר, מ"מ הראב"ד סבור דיש חילוק מדאורייתא בין חוב הבא מחמת מכר לבין חוב דעלמא ולכן יש מי שפרע רק בחוב הבא מחמת מכר. וצ"ב בטעם הדבר, מדוע חוב הבא מחמת מכר מהני לקנין מעות מדאורייתא ולא חוב דעלמא. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל, דבעצם הראב"ד סבור דחוב אינו מהני לקנין כסף או מעות. אבל מדאורייתא רואים את הקנין בחוב מחמת מכר כהחלפת ב' חפצים ולכן הקנין חל מדין קנין חליפין.

98 ב פרעון דכל הדמים בקנין מעות

99 ועוד נראה לבאר את שיטת הראב"ד באופן אחר. דהיינו דכשאדם מוכר חפץ בדמים אין הקנין של הלוקח נגמר עד שעת תשלומי דמי המכר. דיעויין בנתיבות המשפט חו"מ סימן קצ סק"ז שכתב וז"ל אם הלוקח עדיין אין לו מעות ורוצה ליתן מעות כשיזדמן לו, יכול המוכר לבטל המקח לגמרי, כי לא מכר לו רק אדעתא ליתן דמים, וכ"כ השיטמ"ק בהדיא ריש פרק האומנין ב"מ עז: בד"ה וז"ל הרי"ף בתשובה ואמנם אם שום א' מהם אינו רוצה לחזור בו, והמוכר קבל מקצת מעות והוא דוחק לקבל השאר, והקונה אומר אני רוצה שימתין לי בשאר המעות עד שיזדמן לי, לא נגמר המקח לקונה לא בכולה ולא במקצתה וכו' ועוד נראה דבזה לא בעינן שיהיה עייל ונפיק אזוזי ביומו רק כיון שתבע מעות והלוקח טוען שאין לו, יכול המוכר לבטל המקח וכו' עכ"ל. והנה יל"ע בדין הרי"ף דאם הלוקח אינו משלם דמי המכירה שהמוכר יכול לבטל את המקח, האם המקח בטל מדין מקח טעות בעלמא, דהיינו דבשעת המקח חל הקנין אולם מדלא שילם הלוקח חלה טעות המבטל את הקנין למפרע, או"ד דכל זמן שלא שילם הקנין שעשה מעיקרא מיתלא תלי וקאי, דבתשלומי הדמים לבסוף נגמר מעשה הקנין, דהדמים גומרים את הקנין. ומלשון הרי"ף "לא נגמר המקח", משמע דס"ל שעצם הקנין דמעיקרא תלוי בתשלומי הדמים לבסוף, דהתשלומין הן גמר המכירה וקנין המקח עצמו נגמר בתשלומי הדמים. וזהו חידוש גדול, דבפשטות י"ל כהצד הראשון שבחקירתנו. אך הגר"ח זצ"ל נקט כהצד השני שבחקירה הנ"ל, דתשלומי הדמים גומרים את עצם הקנין דמעיקרא.

100 ולפי"ז נראה דבזה מבואר שיטת הראב"ד דס"ל דהקנין של הלוקח אינו נגמר עד שישלם את דמי המכירה, דהתשלומין גומרין את הקנין שעשה בשעת המכירה. והראב"ד סובר דבמחילת החוב ללוקח שהתחייב לשלמו מחמת מכר, לא רק שנסתלקו שעבודי דמי החוב מהלוקח אלא דבשעת המחילה נגמר עצם קנינו בחפצא דמכירה, דהקנין הראשון שעשה לא נגמר כל זמן שלא שילם דמי המכירה, ובמחילת החוב נגמר עצם הקנין. ולפיכך סובר הראב"ד שבמחילת חוב מחמת מכר קיבל הלוקח חפצא דכסף, דהיינו את החפצא דהמקח, דמעכשיו נקנה לו בקנין גמור, ומשו"ה ס"ל להראב"ד דמחילת חוב כזה מועלת לקנין כסף, דמהווה מעשה נתינת חפצא של כסף, ואינה רק מחילת שעבוד חוב בעלמא, וקונה מדין קנין כסף מדאורייתא.

101 ועפ"י משנ"ת הקפיד הגר"ח זצ"ל שלא לקנות את הד' המינים שלו בהקפה אלא היה משלם דמי קניית ד' המינים לפני החג, דאע"פ שהמוכרים היו מאפשרים לו לשלם אחרי חג הסוכות מ"מ הגר"ח זצ"ל היה מקפיד לשלם בשעת קנינו לפני החג, משום דחשש לשיטת הרי"ף והראב"ד דס"ל דקנין המכירה אינו חל בשלימות אלא עד לאחר שמשלם הלוקח את דמי המכירה, וחשש דבלי גמר חלות המכירה חסר בדין "לכם" המעכב במצות ד' מינים.

102 ובכך נמי מבואר את המנהג במכירת חמץ לזקוף זקיפת מלוה תחת החוב דהמכירה, דנמצא שהגוי שקנה את החמץ אינו מחוייב לשלם את דמי המכירה משום דשילמם בזקיפת המלוה דחייב לשלם חוב אחר ולא את דמי המכירה. והביאור בזה הוא דאילו היה הגוי מחוייב לשלם את עצם דמי המכירה אזי י"ל דאליבא דשיטת הרי"ף והראב"ד מכירת החמץ אינה נגמרה מכיון דלא שילם הגוי את דמי המכירה, ויש חשש דבל יראה ובל ימצא, ומשו"ה גוי משלם את החוב של מכירת החמץ בזקיפת מלוה, להחיל חוב אחר, דדמי המכירה כבר שולמו בזקיפת המלוה, וליכא חסרון בקנין החמץ של הגוי.

103 ג קנין בהנאת מחילת מלוה

104 וכל זה לשיטות הרמב"ם והראב"ד דסברי דאפשר לקנות בחוב מדאורייתא. אבל רוב הראשונים פסקו ע"פ הגמ' לקמן מז. דהמקדש במלוה אינה מקודשת משום מלוה להוצאה ניתנה ומשמע דה"ה במכר דאין קונין בחוב. ולפי"ז הקשו מהגמ' דידן דהחליף דמי פרה בשור מהני לקנות בו. ועיין בתוס' ב"מ מו: ד"ה יש דמים דביאר וז"ל אף על גב דאמר בקדושין דף ו: המקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר לא קנה היינו כי קדשה או קנה החפץ במעות שחייב לו אבל קדשה או קנה בהנאת מחילת מלוה מועיל כמו ארוח לה זמנא ואדבר עליך לשלטון עכ"ל. כלומר, דהקנין חל ע"י הנאת מחילת החוב ולא עם החוב עצמו. ועיין לעיל בשיעורים דף ו: ד"ה ארווח לה זימנא, אות ד' דביארנו את המחלוקת האם חוב מהני בקנין כסף ומעות ע"פ המחלוקת הידועה בין הסמ"ע והט"ז האם קנין כסף הויא מעשה קנין דנתינת כסף או דחל מדין פרעון, ודו"ק.

105 משנה. רשות הגבוה בכסף.

106 בענין קנין דהקדש

107 א קנין דהקדש וחלות הקדושה

108 הגמ' מבארת דאם הגזבר קונה בהמה במעות הקדש דהמעות יוצאות לחולין והבהמה נכנסת לרשות הקדש. ובהיכי תמצי כזה יש ב' חלויות שחלין בבת אחת: א חלות קדושה דפקעה מהכסף וחלה על הבהמה, ב חלות בעלות דהיינו הכסף יוצא מבעלות דהקדש, והקדש נעשה לבעלים של הבהמה. ויש לעיין האם יתכן לחלק בין ב' החלויות. דהרי יתכן דהדרך היחידה של הקדש לעשות מקח וממכר הוא ע"י פדיון. דהיינו דהגזבר לוקח חפצא דיש בה חלות קדושה ומחלל את הקדושה על חפץ אחר של הדיוט וע"י החלפת חלות הקדושה רשות הקדש אף קונה את החפץ בדיני ממונות. וא"כ אין לחלק בין חלות הקדושה לבין חלות הבעלות דהקדש בדיני ממונות דהרי שתיהן תמיד חלין ביחד. ולפי"ז החידוש דהמשנה הוא דגם הפדיון וגם הקנין דהקדש בדיני ממונות חלין ע"י כסף לבד.

109 אולם יתכן דהקדש יכול להיות הבעלים בדיני ממונות בלי קשר לחלות הקדושה בחפץ. וא"כ הקדש יכול לקנות חפצים דחולין בלי חלות קדושה או פדיון כלל. למשל, יש לעיין מהו הדין היכא דאדם רוצה להקנות חפץ להקדש ע"י קנין דעבד כנעני. כלומר, דאדם נותן כסף למוכר כדי שהקדש יקנה חפץ מסויים שעכשיו ברשות המוכר. דמצד אחד אין כאן דיני פדיון כלל, דהרי הגזבר לא נותן מעות דהקדש למוכר בעד החפץ שהופכים להיות חולין במקום החפץ דהופך להיות קודש. וא"כ לפי הצד דהקדש קונה רק ע"י פדיון והחלפת חלות הקדושה, אזי אין הקדש קונה בקנין עבד כנעני. אבל לפי הצד השני דהקדש יכול לעשות מקח וממכר בלי חלות קדושה ובלי פדיון, אזי הקדש בודאי יכול לקנות ע"י קנין עבד כנעני כמו כל הדיוט דעלמא.

110 ולפי הצד דיש להקדש דיני קנין בנפרד מחלות הקדושה אזי יש להסתפק בפירוש המשנה דרשות הגבוה בכסף, האם הוי דין בחלות קדושה או בקנייני הקדש בדיני ממונות. דמצד אחד י"ל דהמשנה איירי בהלכות פדיון וחילול, והיא קובעת דאפשר לחלל חלות קדושה מחפץ אחד לחפץ אחר ע"י כסף. מאידך יתכן דהחידוש דהמשנה הוא דבהלכות קנין בדיני ממונות יש להקדש דיני קנין שונים מההדיוט, והקנין של הקדש לעולם חל ע"י כסף בלבד ואפי' היכא דליכא חלות חילול קדושה מחפצא לחפצא. ומשמע מלשון המשנה דרשות גובה בכסף דאיירי בדיני בעלות בדיני ממונות.

111 ונ"מ היכא דיש חפצא דהויא בבעלות דהקדש בדיני ממונות אבל אין עליו חלות קדושה – האם שייך הדין דרשות הגבוה בכסף. דאם נפרש דהמשנה איירי בהלכות פדיון והחלפת חלות הקדושה אזי אם יש להקדש בעלות על חפץ בלי חלות קדושה אזי הדין דהמשנה אינו שייך לזה הציור ודין הקדש אזי שווה לדין הדיוט דמשיכה קונה. אבל אם נאמר דכוונת המשנה היא דיש להקדש דינים שונים בהלכות קנייני ממון, אזי כל זמן דחפץ קנוי להקדש בדיני ממונות אזי חל עליו הדין דרשות הגבוה בכסף.

112 ב קנין דהקדש בלי חלות קדושה

113 ולכאורה מצינו היכי תמצי דהקדש קונה חפץ בלי חלות קדושה משיטת הרמב"ן בב"ב עט. בסוגיא דקנין חצר להקדש. דאיתא בגמ' וז"ל הקדיש בור מלאה מים וכו' מועלין בהן ובמה שבתוכן, אבל הקדיש בור ואחר כך נתמלא מים וכו' מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן עכ"ל. ונחלקו הראשונים בביאור הסיפא דהברייתא, מדוע אין מעילה במים בתוך הבור של הקדש. התוס' ד"ה ואין מועלין כתבו וז"ל דלא אמרינן שיקנה חצר הקדש כמו שקונה חצר הדיוט דחצר משום יד איתרבאי ולא מצינו יד להקדש עכ"ל, כלומר דאין להקדש קנין חצר כלל וא"כ פשיטא דאין קדושה במים בתוך הבור. אבל הרמב"ן הביא דעת התוס' ואז הוסיף, וז"ל ויש לומר אי נמי קניא ליה אין מעילה בזכיתה עכ"ל. יוצא דלפי הרמב"ן אין מעילה במים אע"פ דהקדש קונה את המים בקנין חצר. והטעם דאין בהן מעילה הוא משום דחסרה קדושת פה.

114 ויש להסתפק לפי הרמב"ן האם המים האלו אסורים בהנאה אלא דאין בהם מעילה או"ד אינם אסורים בהנאה כלל. דהרי מצינו שיש דברים קדושים דאין בהן מעילה אבל בודאי יש איסור הנאה דאורייתא. כמו למשל קדשים קלים דאין בהן מעילה עד שיזרק הדם רמב"ם פרק ב מהלכות מעילה הל"א, ומ"מ פשיטא דאסורין בהנאה. ולא ברור מלשון הרמב"ן האם המים האלו מופקעין לגמרי מאיסור הנאה או לא. אבל שמעתי מאאמו"ר הגר"מ זצ"ל דכוונת הרמב"ן הוא דהקדש קונה בדיני ממונות בקנין חצר אבל אין חלות קדושה כלל במים ואין בהם איסור הנאה. ויוצא דלפי מה שקבע הגר"מ זצ"ל בדעת הרמב"ן, יש היכי תמצי של בעלות דהקדש בדיני ממונות בלי חלות קדושה.

115 ויש עוד היכי תמצא של בעלות הקדש בלי חלות קדושה בגמ' בב"מ נז: בנוגע לבונין בחול ואח"כ מקדישין. דאיתא בברייתא שם דאין רבית להקדש והגמ' מחפשת ההיכי תמצא דאדם מלוה ממון להקדש ברבית, וז"ל רבית דהקדש היכי דמי, אילימא דאוזפיה גזבר מאה במאה ועשרים והלא מעל הגזבר, וכיון שמעל הגזבר יצאו מעותיו לחולין והוו להו דהדיוט וכו' רב פפא אמר הכא באבני בנין המסורות לגזבר עסקינן, כדשמואל דאמר שמואל בונין בחול ואחר כך מקדישין עכ"ל. ומשמע מדברי הגמ' דהאבנים המסורות לבנין הרי הן בבעלות הקדש ולכן אין בהן רבית, ומ"מ אין בהן חלות קדושה דהרי לא מעל הגזבר ע"י הוצאתם לחולין.

116 וא"כ מצינו דיש היכי תמצי דחפצים הוו ממון הקדש בלי חלות קדושה. ולפי הנ"ל יש להסתפק מה דין חפצים דהויין ממון הקדש אמנם ליכא בהו חלות קדושה בנוגע לקנין דהקדש, כלומר האם הקדש קונה ומוכר חפצים אלו באופן שונה מההדיוט. וזה תלוי בפירוש דהרישא דמתניתין, האם הדין דרשות גבוה בכסף הויא הלכה בפדיון וחלות קדושה או הלכה בדיני ממונות גרידא. דלפי הצד הראשון דהמשנה איירי בהלכות פדיון וחלות קדושה, אזי רשות הגבוה קונה ומוכר חפצים דאין בהם קדושה באותם דרכים של הדיוט. אבל לפי הפירוש השני דהמשנה מלמדת דהקדש שונה מהדיוט אפי' בהלכות קניינים דעלמא, אזי י"ל דהקדש קונה או מוכר החפצים האלו דוקא בכסף אע"פ דאין בהם חלות קדושה.

117 ויש להעיר דלפי רש"י קשה לומר דהקדש חלוק מהדיוט בנוגע להלכות קניינים. דהרי רש"י ב"מ מו: ד"ה סבר לה הבין דכל המקור דמעות קונות בהדיוט הוא מהקדש, וז"ל דבר תורה מעות קונות, כדאשכחן גבי קונה מן ההקדש, שאמרה תורה ונתן הכסף וקם לו עכ"ל. ואם יש להקדש ולהדיוט אותו מקור למעות קונות, אזי מסתבר דלכל הפחות לר' יוחנן יש להקדש ולהדיוט אותם דינים.

118 והנה לעיל הבאנו ב' מקרים דהקדש קונה בדיני ממונות בלי חלות קדושה. וא"כ כשהקדש מוכר החפצים האלו להדיוט יש לזה חלות שם מקח וממכר ולא פדיון וחילול קדושה. ויש גם היכי תימצי למקרה ההפוך, דהיינו דיש חלות פדיון בלי העברת בעלות, מפדיון מע"ש לפי רבי יהודה דמעשר שני ממון הדיוט. דהרי לפי רבי יהודה מעשר שני כבר נמצא בבעלות הדיוט ומ"מ הוא פודה את חלות הקדושה על הכסף. ויוצא דמצינו מקורות לחלק בין חלות דין פדיון וחילול קדושה לבין חלות דין קנין בהקדש.