מפרשים:
1 ט גמ'. ולקחת, ליקוחין יש לך בה.
2 הבאנו לעיל את דעת הרמב"ן דחלות האישות ביפת תואר נוצרה רק ע"י ביאה ולא בכסף ושטר מכיון דמעיקר הדין היא עדיין גויה ואין קידושין תופסין בה, וז"ל "ואחר כן תבוא אליה ובעלתה" - אמרו בספרי תצא יג אין לך בה אלא מצות בעילה, נתכוונו לומר שאין קדושי כסף ושטר תופסין בה וגם הבעילה לא לשם קדושין, שדינה עדיין כעובדת כוכבים שאין קדושין תופסין בה, אלא שיתיר לו בעילתה עכ"ל. ובסופו של דבר גם הרמב"ן מודה דחלות אישות נוצרה ע"י ביאה כדמבואר בגמ' דליקוחין יש לך בה. אמנם לכאורה פשיטא דהתוס' והרמב"ם חולקים על הרמב"ן וסבורים דהליקוחין יכול להיות ע"י כסף ושטר עם דעת לקידושין. דהרי לפי התוס' היא גיורת גמורה ע"י גירות בע"כ, ולפי הרמב"ם ביאה שניה מותרת רק אם היא נתגיירה מדעת. בין כך ובין כך, היא ישראלית גמורה וכל דיני קידושין שייכם לה.
3 י רש"י ד"ה שלא ילחצנה – לבא עליה.
4 רש"י נקט דאין ביאה ראשונה מותרת בשעת מלחמה כלל אלא לאחר חודש, והתוס' ד"ה שלא העירו שזה כדעה אחת בירושלמי. אבל התוס' הקשו דא"כ היאך רש"י הבין את הגמ' בסנהדרין כא. דתמר היתה בת יפת תואר ולכן היתה מותרת מעיקר הדין לאמנון. דהרי לפי רש"י דביאה ראשונה מותרת רק לאחר גירותה, אזי תמר היתה בת דוד והוי אחות אמנון מהאב.
5 ונראה לבאר דרש"י עצמו תירץ את הקושיא הזאת בפירושו לסנהדרין כא. ד"ה תמר וז"ל תמר - אחות אבשלום בת יפת תואר היתה, קודם שנתגיירה בלב שלם מעכה אמו ילדה לו לדוד את תמר, והיתה אצלו בתורת יפת תואר עכ"ל. ומשמע מדבריו דאע"פ דדוד בא על מעכה לאחר הגירות שלה, מכיון דהגירות לא היתה בלב שלם, תמר אינה נחשבת ע"פ דין כבת דוד. וזה עולה בקנה אחד עם דברי רש"י בסוגיא דידן לגבי חלות האישות דיפת תואר. דאיתא בגמ' וז"ל ולקחת, ליקוחין יש לך בה עכ"ל, ורש"י ד"ה ליקוחין ביאר וז"ל קידושין תופסין ואע"פ שהיתה עובדת כוכבים שהרי אינה מתגיירת מדעתה עכ"ל. גם בדבריו כאן, רש"י הדגיש דהיא עדיין גויה מכיון דלא גיירה מדעתה ואעפ"כ התורה מחדשת דחלה חלות אישות ביניהם.
6 ויוצא מרש"י חידוש נפלא, דהיינו דאפי' לאחר ל' יום והאדון יכול לישא אותה כאשה ויש חלות אישות ביניהם, מ"מ היא עדיין נחשבת כגויה ובנה ג"כ הוי גוי. וזהו הטעם דתמר היתה מותרת לאמנון אע"פ דהיא נולדה ממעכה אחר הל' יום דיפת תואר, דאע"פ דמעכה נחשבת כאשת דוד וליקוחין יש לך בה, מ"מ הגירות שלה אינה גמורה ותמר נולדה כגויה ורק נתגיירה לאחר מכן.
7 ויוצא מזה דשיטת רש"י דומה לדעה אחת ברמב"ן לעיל דהגירות בע"כ של יפת תואר אינה חלה, וחלות הגירות שלה רק נוצרה כתוצאה של חלות האישות דהתורה חידשה. ולכן הרמב"ן נקט דכשהאישות מתבטלת היא חוזרת להיות גויה ולא בעי גט. אבל לכאורה לפי הרמב"ן כשהאישות קיימת היפת תואר נחשבת כישראלית ובנה נחשב כישראל לכל דבר. אמנם רש"י מוסיף דאע"פ דיש לה חלות אישות עם ישראל, מ"מ בנה ממנו אינו ישראל וצריך גירות בעצמו. אבל לכאורה נראה אפי' לרש"י דהיפת תואר עצמה צריכה לשמור עול מצוות התורה כשהיא בבית בעלה, וכמו דנקט הרמב"ן.
8 גמ'. ת"ר ואם אמר יאמר עד שיאמר וישנה.
9 לכאורה יש להקשות למה בעינן כל הדין דרציעה, דהרי העבד יכול לצאת לחירות ואח"כ למכור את עצמו שוב לאותו אדון. ובשלמא לדידן דמוכר עצמו אינו מותר בשפחה כנענית אזי שפיר יש נ"מ בין עבד נרצע ועבד דמוכר את עצמו. אבל לפי ר"א לעיל יד: דגם מכר עצמו מותר בשפחה כנענית למה צריך כל החידוש דרציעה, וצ"ע.
10 גמ'. אמר רבא בתחילת פרוטה אחרונה, בסוף פרוטה אחרונה.
11 א ביאור הגמ'
12 מבואר בגמ' דיש גזה"כ דהעבד אינו נרצע אם רק בסוף פרוטה האחרונה הוא אומר דרוצה להשאר עבד. ומשמע מזה דבלי הגזה"כ, מסברא היינו אומרים שאפי' בסוף פרוטה האחרונה שלו עדיין יש לו שם עבד והוא יכול לומר דהוא רוצה להרצע ולהמשיך את חלות העבדות. ונראה דביאור ההו"א הזה תלוי במחלוקת הראשונים בגדר קנין הגוף דעבד עברי. דלפי הרמב"ן דיש לאדון קנין איסור בעבדו, ההו"א שפיר מובן דהרי אע"פ דלא נשאר פרוטה בקנין הממון דהאדון, מ"מ היינו חושבים דהוא יכול להמשיך תחת אדונו מכיון דהוא עדיין תחת בעלות אדונו לגבי קנין האיסור. מאידך לפי התוס' דיש לאדון רק בעלות בדיני ממונות על העבד לכאורה קצת קשה, דאם אין לאדון קנין איסור בעבדו ולא נשאר פרוטה מהקנין ממון שלו, מה ההו"א דהעבד יכול להמשיך בעבדותו.
13 ונראה לבאר דאע"פ דפרוטה הוי שיעור בשם ממון, מ"מ אפשר להיות הבעלים על פחות משו"פ. וזה מוכח מדברי הרמב"ם ריש הלכות גניבה דיש איסור דאורייתא בגניבת פחות משו"פ, וז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה שנ' לא תגנבו וכו' אסור לגנוב כל שהוא דין תורה עכ"ל. ונחלקו המפרשים בביאור הדין דפחות משו"פ בגניבה. דהרי המגיד משנה שם ביאר וז"ל ודין שוה פחות מפרוטה בממון כדין חצי שיעור באיסורין עכ"ל. אבל הגר"ח זצ"ל דחה את המ"מ ונקט דחצי שיעור אינו שייך בפחות משו"פ דהרי פרוטה הוי שיעור בחלות שם ממון, אלא דבנוסף לעיקר הלאו דלא תגובו דחל בשו"פ, יש לאו טפל של גניבת פחות משו"פ. אבל בין להמגיד משנה ובין להגר"ח זצ"ל יש איסור דאורייתא בגניבת פחות משו"פ, ופשיטא דאם אין בעלות על פחות משו"פ בודאי אין איסור דאורייתא בגניבתו. וגם לא מצינו דבעינן דהאתרוג תהא שו"פ כדי לקיים מצוות ד' מינים אע"פ דצריך להיות לכם. ואם כנים הדברים דיש בעלות על פחות משו"פ, שפיר מובן את ההו"א גם לפי התוס', דהרי אע"פ דלא נשאר פרוטה דעבדות, מ"מ זה לא מגרע את קנין הממון דהאדון והיינו חושבים דהעבד עדיין יכול להמשיך את העבדות שלו.
14 ב ביאור מסקנת הגמ'
15 נחלקו הראשונים בביאור מסקנת הגמ'. דעיין ברמב"ם פרק ג מהלכות עבדים הל"י דפסק דשתי האמירות צ"ל כשיש עוד שיעור פרוטה בעבדות, וז"ל ואם אמר יאמר העבד עד שיאמר וישנה, העבד עד שיאמר כשהוא עבד אבל אם אמר אחר שש אינו נרצע עד שיאמר וישנה בסוף שש בתחלת פרוטה אחרונה, כיצד כגון שנשאר מן היום שוה פרוטה מדמי מכירתו או יתר מעט, אבל אם נשאר פחות משוה פרוטה הרי זה כאומר אחר שש עכ"ל. ומשמע מדבריו דב' האמירות וגם הרציעה שנעשית מיד אחר האמירה צריכים להיות דוקא בפרוטה האחרונה, כלומר כשנשאר מהעבדות בין פרוטה אחת לב' פרוטות. וצ"ב בגדר הדברים, דהיינו מה מיוחד בשיעור הזה.
16 ונראה לבאר ע"פ מה דייסדנו לעיל דף יד: ד"ה נרצע דרציעה גורמת חלות שם חדש של עבדות, כמו שהוכחנו משיטת התוס' רי"ד דגרעון כסף מהני בעבד דנקנה במתנה ושטר אבל לא בעבד נרצע. ולכן עבד אינו יכול להיות חלות שם עבד תוך שש וגם חלות שם עבד נרצע ביחד, דהרי הם ב' חלויות שונות הסותרות אחת את השניה. וא"כ מובן למה הרציעה אינה יכולה להיות תוך שש ממש. אבל גם צריך שהרציעה תהיה בזמן שהוא עדיין עבד, דפשיטא דרציעה אינה דרך לגרום עבדות בבן חורין. ולפי"ז לכאורה בלתי אפשר שרציעה תחול, דהרי כשהוא עדיין עבד אזי חלות העבדות דתוך שש מונעת את הרציעה מלחול, אבל אחרי שש דחלות העבדות נסתלקה, אזי הוא כבר בן חורין וא"א להרצע.
17 ולכן הרמב"ם נקט דהרציעה צ"ל דוקא כשנשאר בעבדות בין ב' פרוטות לפרוטה אחת. דהרי כשפחות מפרוטה נשאר מהעבדות אזי אין עליו עוד חלות שם עבד דאין בו שיעור ממון לאדונו, ולכן הוא כמו בן חורין דרציעה אינה מהני בו. ולפני הפרוטה האחרונה חלות העבדות הרגילה שלו סותרת לחלות הרציעה. אבל דוקא בפרוטה האחרונה של חלות שם העבד שלו, דהיינו כשנשאר בין ב' פרוטות לפרוטה אחת, אזי יש גזה"כ מיוחדת דחלות רציעה יכולה לחול.
18 אמנם רש"י ד"ה ה"ג אמר רבא חולק על הרמב"ם בנוגע לגדר דפרוטה אחרונה, וז"ל ולא בסוף שש לאחר שהתחיל פרוטה אחרונה אינו נרצע ואפי' אמר ושנה דכתיב לא אצא חפשי סמוך ליציאה וכל זמן שיש עליו פרוטה שלימה לאו סמוך ליציאה הוא אי אמר ושנה בסוף פרוטה אחרונה ולא אמר בתחילת פרוטה אחרונה אינו נרצע שנאמר אם יאמר העבד עד שיאמר כשהוא עבד עכ"ל. מבואר מדבריו דהאמירה הראשונה צ"ל תוך זמן העבדות ממש, והאמירה השניה והרציעה נעשות כשנשאר פחות מפרוטה בעבדות. וצ"ב במאי נחלקו רש"י והרמב"ם.
19 ונראה, דהרמב"ם סובר דכשאין נשאר בעבדות שיעור ממון דפרוטה, הרי זה נחשב כאילו העבדות שלו נפקע ואין הרציעה חלה. מאידך רש"י חולק על זה ונקט דכל עוד דעדיין יש עליו חלות שם עבד אע"פ דאין נשאר בעבדות שלו פרוטה, מ"מ אין דינו כבן חורין לומר דהרציעה אינה חלה. ולכן לפי רש"י, עדיף שהרציעה נעשית כשאין בו פרוטה שלימה לאדון, דהרי מצד אחד עדיין יש עליו שם עבד כדי שהרציעה תחול, ומצד שני אין שיעור ממון בעבדות שלו לסתור את החלת שם עבדות החדשה של נרצע. ויש להוסיף דלפי רש"י האמירה הראשונה צ"ל דוקא לפני הפרוטה האחרונה דהרי הדעת שלו להמשיך להיות עבד נרצע אינו חל כשאין שיעור ממון בעבדות שלו.
20 רש"י ד"ה ה"ג אמר רבא.
21 רש"י פירש דמשערינן שיעור הפרוטה אחרונה לפי הדמים דהעבד נקנה בו בתחילה, וז"ל כשמגיע להתחיל לסוף פרוטה אחרונה לפי חשבון גרעונה שעדיין עליו שוה פרוטה דהוי דמי עבד עכ"ל. וכן איתא ברמב"ם פרק ג מהלכות עבדים הל"י דמשערינן לפי דמי מכירתו, וז"ל ואם אמר יאמר העבד עד שיאמר וישנה, העבד עד שיאמר כשהוא עבד אבל אם אמר אחר שש אינו נרצע עד שיאמר וישנה בסוף שש בתחלת פרוטה אחרונה, כיצד כגון שנשאר מן היום שוה פרוטה מדמי מכירתו או יתר מעט, אבל אם נשאר פחות משוה פרוטה הרי זה כאומר אחר שש עכ"ל. וזה דומה לשיעור דגרעון כסף דגם נמדד לפי החשבון דהסכום דהמכירה בתחילה. אבל לכאורה צ"ע ברש"י והרמב"ם דהרי בשלמא שחרור ע"י גרעון כסף נמדד לפי דמי המכירה בהתחלה דהרי העבד צריך לשלם לאדון את הדמים. אבל כאן לכאורה רק בעינן הפרוטה האחרונה כדי שעדיין יהא עליו שם עבד להמשיך את חלות העבדות לאחר שש ע"י הרציעה. וא"כ נראה דיותר מסתבר שהשיעור פרוטה יהא תלוי בשיעור העבודה דהעבד עדיין יכול לעשות עד סוף שש. ואם בדקות האחרנות של שש שנים הוא עדיין יכול לעשות עבודה דשוה פרוטה, אפי' אם לא נשאר שו"פ מדמי מכירתו מסתבר דעדיין יש עליו חלות שם עבד כדי להמשיך את החלות ע"י רציעה, וצ"ע.
22 גמ'. אמר שמואל עבד כנעני נקנה במשיכה.
23 בענין משיכה בעבד כנעני
24 א קנין משיכה מנא לן
25 לכאורה צ"ב דהרי עבד כנעני הוקש לקרקע ומשו"ה נקנה בכסף שטר וחזקה, והיאך שמואל נקט דהוא ג"כ נקנה במשיכה בלי להביא מקור. ונראה לבאר דאין קרקע מופקע מקנייני מטלטלין, אלא דאין היכי תמצא למשוך קרקע. וא"כ מכיון דעבד הוי סוג של קרקע דאפשר למשוך אותו, ממילא הוא נקנה גם במשיכה.
26 אבל הביאור הזה קשה. דהרי איתא בגיטין כב. וז"ל עציץ של אחד וזרעים של אחר, מכר בעל עציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה, מכר בעל זרעים לבעל עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים עכ"ל. ומבואר בגמ' דהעציץ דינו כמטלטלין ונקנה במשיכה לעומת הזרעים דיש להם דין קרקע ואינם נקנים במשיכת העציץ. ואם נאמר כנ"ל דכל הטעם דאין קרקע נקנה במשיכה הוא משום דא"א למשוך קרקע, אזי למה כאן הקרקע אינו נקנה במשיכה דהרי אפשר למשוך אותו. אלא דמוכח מהגמ' דקרקע מופקע מקנין משיכה אפי' היכא דיש היכי תמצא למשוך אותו. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, למה עבד כנעני דדינו כקרקע נקנה במשיכה.
27 ב דיוקים ברמב"ם
28 וכדי לתרץ את הקושיא הנ"ל יש לעיין בפסקי הרמב"ם בענייני קנייני עבד כנעני ולדייק בלשונו. הרמב"ם הביא הדינים האלו בב' מקומות – הלכות מכירה ובהלכות עבדים. בהלכות מכירה פרק ב, הל"א-הל"ד כתב וז"ל עבד כנעני הרי הוא כקרקע לקנייה ונקנה בכסף ובשטר או בחזקה. הלכה ב ומה היא החזקה בקניין עבדים, שישתמש בהן כדרך שמשתמשין בעבדים בפני רבו, כיצד התיר לו מנעלו או שהנעיל לו מנעלו, או שהוליך כליו לבית המרחץ, או שהפשיטו או סכו או גרדו או הלבישו או הגביה את רבו קנה וכן אם הגביה הרב את העבד קנה. הלכה ג תקפו והביאו אצלו קנה, שהעבדים נקנין במשיכה כזו, אבל אם קרא לעבד ובא אצלו, או שאמר לו רבו הראשון לך אצל הלוקח והלך אצלו, לא קנה עד שימשכנו בתקיפה או שישתמש בו כמו שביארנו, ואם החזיק בו שלא בפני הרב צריך שיאמר לו לך חזק וקנה. הלכה ד עבד קטן הרי הוא כבהמה וקונין אותו בדברים שקונין בהן הבהמה ובדברים שקונין בהן העבדים, לפיכך נקנה במשיכה אע"פ שלא תקפו עכ"ל.
29 ויש להקשות כמה וכמה קושיות על לשון הרמב"ם:
30 א בסוף הלכה ב' הרמב"ם הביא את הדין דהגבהה קונה בעבד כנעני. ומשמע מלשונו "וכן אם הגביה הרב את העבד", דהגבהה הוי סוג מסויים של חזקה בדומה להפשיטו או סכו דהרמב"ם מנה לפני כן. וצ"ב דאיתא בגמ' וז"ל אמר רבי שמעון לא תהא חזקה גדולה מהגבהה, שהגבהה קונה בכל מקום עכ"ל. ולכאורה משמע מרבי שמעון דהגבההת האדון לעבדו קונה מדין הגבהה בעלמא "בכל מקום", וצ"ב בלשון הרמב"ם דמשמע דהגבהה הוי סוג של קנין חזקה. וכמו"כ יש להקשות בלשון הרמב"ם בנוגע לקנין משיכה הלכה ג' דכתב וז"ל לא קנה עד שימשכנו בתקיפה או שישתמש בו כמו שביארנו עכ"ל. וצ"ב אם הלכה ג' איירי בקנין משיכה, למה הרמב"ם הכניס "או שישתמש בו" דהיינו קנין חזקה דהשתשמות.
31 ב בהלכה ב' הרמב"ם כתב דקנין חזקה דעבד צ"ל "בפני רבו". וצ"ב למה השימוש צ"ל בפני האדון. ועוד קשה דהרי בפרק הקודם דאיירי בהלכות קנייני קרקע, הרמב"ם פרק א מהלכות מכירה הלט"ו נקט דאם א"א לעשות נעל גדר ופרץ בקרקע אזי ניתן לקנות בחזקה ע"י תשמיש בשדה, וז"ל היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה ואינה בת זריעה, הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות או העמדת בהמה שם וכיוצא בזה משאר התשמיש עכ"ל. ואע"פ דהקנין חל ע"י תשמיש, הרמב"ם לא הזכיר התנאי דהתשמיש צ"ל לפני הקונה כמו דהזכיר בעבדים. וצ"ב החילוק בין קנין חזקה ע"י תשמיש דקרקע וקנין חזקה ע"י תשמיש דעבד.
32 ג בהלכה ג' כתב הרמב"ם "תקפו ובא אצלו קנה שהעבדים נקנין במשיכה כזו". וזהו לשון הגמ' במימרא דשמואל. ולכאורה הלשון הזה צ"ב דלא מצינו לשון של תקיפה במשיכה דעלמא. אבל הלשון הזה מופיע בהלכות עבדים דכדי שטבילת עבד כנעני לא תהא נחשבת כגירות איתא בגמ' יבמות מו. דהאדון "צריך לתקפו במים", וכן איתא ברמב"ם פרק יג מהלכות איסור ביאה הלי"א וז"ל ואם טבל בפני רבו אינו צריך לפרש אלא כיון שטבל נשתחרר לפיכך צריך רבו לתקפו במים עד שיעלה והוא תחת שיעבודו ומודיעו בפני הדיינין שלשם עבדות מטבילו עכ"ל. וצ"ב בקשר בין התקיפה בשעת טבילה לשם עבדות לבין התקיפה דקנין משיכה.
33 ד כמו"כ צ"ב בלשון הרמב"ם בהלכה ג' "שהעבדים נקנין במשיכה כזו". משמע מזה דהרמב"ם איירי בסוג מסויים דמשיכה, וצ"ב מאי שנא ממשיכה דעלמא.
34 ה ועוד יש לדייק דהרמב"ם עוסק בהלכות קניית עבד כנעני בפרק ב' מהלכות מכירה, ורק פסק את עיקר הדין דמשיכה קונה במטלטלין בפרק הבא פרק ג' מהלכות מכירה הל"א. וצ"ב בסדר הדברים, כלומר היאך הרמב"ם הביא את דין משיכה בעבד לפני שפסק דמשיכה קונה בכלל.
35 ו ועוד צ"ב דמשמע דלפי הרמב"ם יש חילוק יסודי בין משיכה דעבד גדול לבין משיכה דעבד קטן. דאחרי דהביא הדין דמשיכה בעבד גדול כתב הרמב"ם הלכה ד' וז"ל עבד קטן הרי הוא כבהמה וקונין אותו בדברים שקונין בהן הבהמה ובדברים שקונין בהן העבדים, לפיכך נקנה במשיכה אע"פ שלא תקפו עכ"ל. ומזה דהרמב"ם הביא את דין עבד קטן בהלכה נפרדת וגם מזה דדימהו לבהמה, משמע דקנין משיכה דעבד קטן מהווה חלות אחרת ממשיכת עבד גדול. וזה גם יוצא מלשונו דעבד קטן נקנה בדברים שקונין בהן העבדים. ולכאורה הלשון הזה צע"ט דהרי עבד קטן הרי הוא עבד, ופשיטא דנקנין בדרכים דעבדים נקנים. אלא דמשמע דיש חלות אחרת לקנייני עבד קטן אע"פ דנראים כמו הקנינים דנקנים בהם עבד גדול.
36 וההבדל בין עבד קטן לבין עבד גדול כמו"כ בולט בהלכות עבדים פרק ה, הל"א כשהרמב"ם חזר על הדינים דקנין עבד כנעני וז"ל עבד כנעני נקנה בחמשה דברים וקונה את עצמו בשלשה, נקנה בכסף או בשטר או בחזקה או בחליפין או במשיכה, וקונה את עצמו בכסף או בשטר או בראשי איברים, ועבד קטן הרי הוא כבהמה ונקנה במשיכה כמשיכת הבהמה וכבר ביארנו בתחלת ספר זה כל הדרכים שהעבדים נקנין בהן עכ"ל. כאן, הרמב"ם רק חזר בקיצור על ההלכות דכבר ביאר באריכות בהלכות מכירה, ואעפ"כ הוא חילק בין משיכת עבד גדול לבין משיכת עבד קטן. וצ"ב בכל זה דהרי מהגמ' משמע דעבדים גדולים וקטנים נקנים באותו קנין משיכה אלא דיש נ"מ ביניהם בפועל בנוגע לקראו אצלו והוא בא דרק מועיל בעבד קטן אבל בעבד גדול אינו מהני דהרי אדעתיה דנפשיה קאזיל. אבל מהרמב"ם משמע דיש כאן ב' חלויות שונות דמשיכה, וצ"ב בגדר הדברים.
37 ז וכמו"כ צ"ב דבהלכות מכירה הרמב"ם פתח דעבד כנעני נקנה בג' דרכים – כסף שטר וחזקה – אבל בהמשך הוא גם פסק דעבד כנעני נקנה בהגבהה ובמשיכה. ובהלכות עבדים הרמב"ם כלל ה' דברים ברשימה שלו – כסף, שטר, חזקה, חליפין ומשיכה – אבל חסר הגבהה. וצ"ב בהסבר הדברים.
38 ג קנין כיבוש בעבד כנעני
39 ומכל הדיוקים האלו נראה דיש להרמב"ם שיטה חדשה בגדר קנין חזקה הגבהה ומשיכה דעבד כנעני. דהיינו, דאע"פ דהגמ' הביאה את ההיקש בין קרקע לעבד כנעני ביחס לכסף שטר וחזקה, הרמב"ם הבין דיש חילוק מהותי בין כסף ושטר לבין חזקה. דבכסף ושטר, מעשה הקנין נעשה בדבר שהוא מחוץ לגוף הקרקע והעבד, וההיקש מלמד דאותו קנין דקונה בקרקע כמו"כ קונה בעבד. אבל חזקה דנעשה בגופו של קרקע אינו מהני בעבד באותו אופן דמהני בקרקע, דהרי כשרוצה לקנות בן אדם בקנין דנעשה בגופו הדרך היחידי שזה מועיל הוא מדין קנין כיבוש. ויוצא מזה דההיקש מקרקע מלמד דמעשה דחזקה מהני בעבד כנעני כמו דהוא מועיל בקרקע, אבל חלות הקנין בעבד כנעני הוא חלות הכיבוש דהאדון עושה בשעה שמשתמש בעבד. וזהו הטעם דהרמב"ם הדגיש דההשתמשות של העבד צ"ל "בפני רבו" דהרי האדון צריך לעשות את הכיבוש בעצמו. אבל בקרקע, דקנין חזקה הוי חלות קנין בעלמא ליכא דין דהחזקה צ"ל בפני הקונה.
40 ומכיון דחזקה בעבד חל מדין קנין כיבוש ולא מדין חזקה דעלמא, מבואר למה שמואל אמר דאפשר לקנות עבד כנעני במשיכה. דהרי קנין כיבוש אינו מוגבל לצורה דקנין חזקה, אלא כל היכא דהאדון עושה מעשה קנין דכובש את העבד תחת ידו הוא קונה מדין כיבוש. ולכן אם האדון מושך או מגביה את העבד באופן דכבישה אזי הוא קונה אותו מדין כיבוש כמו בקנין חזקה. וזהו הטעם דהרמב"ם לא הזכיר קנין משיכה והגבהה ברשימה בריש פרק ב' מהלכות מכירה, דהרי ביסוד הדברים אין משיכה והגבהה אופני קניינים לעצמם בעבד כנעני, אלא דהוו אופני חזקה הקונים מדין כיבוש. ומפני כך הרמב"ם עירב השתמשות וחזקה בתוך דבריו בנוגע לקנין משיכה והגבהה דכולם קונים מדין כיבוש. וכל זה בהלכות מכירה, אבל בהלכות עבדים כשהרמב"ם חזר על הדינים באופן קצר הוא רצה להזכיר כל צורת קנין בפני עצמו ולכן הזכיר משיכה בנפרד מחזקה. אמנם עדיין קשה לפי זה למה בהלכות עבדים הרמב"ם לא הזכיר הגבהה בפני עצמה כמו דהזכיר משיכה אם שניהם הוו צורות שונות של היסוד דחזקה וכיבוש. וזה עדיין טעון הסבר, וצ"ע.
41 ולפי"ז כמו"כ מובן למה הגמ' והרמב"ם השתמשו בלשון ד"תקיפה" במשיכת עבד כנעני. דהרי כבר ביארנו דף כא: בענין יפת תואר, אות ז' דהתקיפה בטבילת עבד כנעני דמונע העבד מלהיות גר גמור חלה מדין כיבוש. וכאן הרמב"ם הבין דהגמ' ביארה דהתקיפה הזאת ג"כ חלה לקנין עבד כנעני בדיני ממונות. וזה ג"כ הפירוש בהדגשת הרמב"ם "שהעבדים נקנין במשיכה כזו", דהיינו דאין זה מדין משיכה בעלמא כמו במטלטלין אלא הוי משיכה הכובשת את העבד תחת יד האדון דחל מדין קנין כיבוש. וגם יוצא לפי זה דאין להקשות על סדר הרמב"ם דפסק את הדין דמשיכת עבד כנעני לפני שאמר דיש חלות קנין משיכה במטלטלין, דהרי "משיכה כזו" מהווה דין אחר לגמרי מקנין משיכה דעלמא במטלטלין.
42 וכמו"כ מובן המשמעות דהרמב"ם דמשיכת עבד קטן מהווה קנין אחר ממשיכת עבד גדול. דכל היסוד הזה דמשיכה קונה מדין כיבוש נכון רק בעבד גדול דהוי בר דעת ולכן לא סגי במשיכה דעלמא וצריך משיכה מדין כיבוש דמבטל דעת העבד בפני האדון. אבל משיכה דעבד קטן דאינו בר דעת באמת חלה מדין קנין משיכה דעלמא כמו קנין משיכת בהמה ולכן לא צריך תקיפה, אלא דכל פעם דהאדון גרם שהעבד קטן יזוז ממקומו אזי הקנין חל כמו בבהמה.
43 ולפי"ז אין מקום להקשות כלל מהגמ' בגיטין כב: דאין משיכה קונה בקרקע אפי' היכא דאפשר במשיכה כמו בעציץ נקוב. דהרי באמת מוכרח מהגמ' שם דקנייני מטלטלין אינם שייכים כלל לקרקע. אבל כאן בעבד, אין קנין המשיכה חל מדין משיכת מטלטלין אלא דמהווה סוג של כיבוש דנכלל תחת הכותרת של "חזקה".
44 אבל לכאורה יש להקשות ב' קושיות על המהלך שביארנו בנוגע לקנין הגבהה. דלפי היסוד הנ"ל, הגבהה בעבד כנעני, כמו משיכה, מהווה סוג של חזקה דחל מדין כיבוש. וקשה על זה מלשון הגמ' וז"ל אמר ר' שמעון לא תהא חזקה גדולה מהגבהה, שהגבהה קונה בכל מקום עכ"ל, דהרי משמע מדברי ר' שמעון דהגבהה בעבד כנעני מהווה אותו קנין של הגבהה בכל התורה כולה. וגם קשה על רשימת קנייני עבד כנעני דהרמב"ם כתב בהלכות עבדים, וז"ל עבד כנעני נקנה בחמשה דברים וקונה את עצמו בשלשה, נקנה בכסף או בשטר או בחזקה או בחליפין או במשיכה עכ"ל. ולכאורה ממ"נ, אם הרמב"ם עוסק רק בחלות הקנין אזי למה הוא הזכיר קנין משיכה לבד וראוי לו להזכיר רק חזקה דכולל משיכה והגבהה כמו בהלכות מכירה. ומאידך, אם הרמב"ם רצה להזכיר כל פירוטי צורת הקנין דהעבד ולכן הוא הזכיר משיכה לחוד וחזקה לחוד, א"כ צ"ע למה הוא לא הזכיר כמו"כ הגבהה לחוד. ומשמעות הרמב"ם דיש לחלק בין משיכה לבין הגבהה בקנין עבד כנעני עדיין צ"ב.
45 גמ'. תנו רבנן כיצד בחזקה התיר לו מנעלו, או הוליך כליו אחריו לבית המרחץ, הפשיטו, הרחיצו, סכו, גרדו, הלבישו, הנעילו.
46 בענין קנין חזקה בעבד כנעני
47 א קנין חזקה ע"י תשמיש
48 משמע מהגמ' דתשמיש מועיל לקנין חזקה. וקשה, דלכאורה נחלקו הראשונים האם תשמיש בקרקע מהני לקנין חזקה היכא דלא שייך לעשות נעל גדר ופרץ. דכתב הרמב"ם פרק א מהלכות מכירה הלט"ו וז"ל היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה, ואינה בת זריעה, הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות או העמדת בהמה שם וכיוצא בזה משאר התשמיש עכ"ל. ומבואר ברמב"ם דתשמיש מהני לקנין חזקה בקרקע צחיח. מאידך הראב"ד השיג שם וז"ל א"א הא מילתא לא מיחוורא דהא חזקה אכילת פירות היא ואכילת פירות לא מהני אלא כנגד טענה אבל למיקנא בה ארעא לא קני אלא מידי דמהניא לארעא כעין נעל וגדר עכ"ל. הראב"ד נקט דתשמיש דאכילת פירות אינו יכול להועיל לקנין חזקה אפי' היכא דא"א לעשות נעל גדר ופרץ, אלא דלעולם בעינן "מידי דמהניא לארעא כעין נעל וגדר". ונראה לבאר דלפי הראב"ד לא בעינן מעשה תיקון בגוף הקרקע דהרי מעשה דנעילת השדה אינו מתקן את גוף הגדר או גוף השדה. אלא סגי במעשה דאינו משנה בגוף הקרקע כל עוד דהוא מהני לארעא, כמו נעילת הדלת דשומר על הקרקע. אבל לכאורה צ"ב בדעת הראב"ד מהסוגיא דידן דמבואר דבעבד דהוקש לקרקע תשמיש מהני לקנין חזקה אע"פ דהתשמיש בודאי אינו מהני לעבד.
49 ועיין ברשב"א ד"ה ת"ר כיצד דגם התקשה בקנין חזקה דהתיר לו מנעלו וכדומה, וז"ל כל אלו מלאכות של עבד הן ולפיכך עבד נקנה בהן אבל תפר או אפה לרבו אין זו חזקת העבדים שאין אלו אלא אכילת פירות ואכילת פירות אינה חזקת קניה והמציע מצעות בנכסי הגר דאמרינן בפרק חזקת נג: דקנה היינו משום דנהנה גופו מגוף הקרקע ודוגמתו בעבדים הגביהו הוא לרבו שגוף האדון נהנה מגוף העבד ולא כן כתב הרמב"ם עכ"ל. ויוצא דהרשב"א חולק על הרמב"ם לגבי תשמיש לקנין חזקה ונקט דתשמיש דאכילת פירות אינו מהני. אמנם הרשב"א עדיין סבור דאם התשמיש הוא באופן דנהנה גוף הקונה מגוף דבר הנקנה, זה מהני לקנין חזקה. ולפי"ז שפיר מובן הגמ' בסוגיין דרק בתשמישים דנהנה גוף האדון מגוף העבד קנין החזקה חל, אבל לא בתשמיש אחר דדומה לאכילת פירות. אבל לכאורה הראב"ד אינו יכול לסבור כמו הרשב"א דהרי הראב"ד נקט דלקנין חזקה בעינן "מידי דמהניא לארעא" ומשמע דבעינן דהקונה יגרום הנאה לגוף הקרקע או לגוף העבד. ולכאורה, בהתיר לו מנעלו, אע"פ דנהנה גוף האדון מגוף העבד, מ"מ אין כאן הנאה לגוף העבד ואינו קונה לדעת הראב"ד. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא בפירוש הראב"ד לסוגייתנו.
50 וגם צ"ע בשיטת הראב"ד מהגמ' בב"ב נג: דהרשב"א הביא כראיה דתשמיש המהנה לגוף הקונה מגוף הקרקע מועיל לקנין חזקה. דהרי איתא בגמ' שם וז"ל אמר רב עמרם האי מילתא אמר לן רב ששת, ואנהרינהו עינין ממתניתא, המציע מצעות בנכסי הגר קנה. ואנהרינהו עינין ממתניתא, מאי היא, דתניא כיצד בחזקה, נעל לו מנעלו, או התיר לו מנעלו, או שהוליך כליו אחריו לבית המרחץ, והפשיטו, והרחיצו, סכו, גרדו, והלבישו, והנעילו, והגביהו, קנאו עכ"ל. הגמ' הוכיחה דמציע מצעות בנכסי הגר קונה מזה דעבד כנעני נקנה ע"י תשמיש. ולפי הרמב"ם הגמ' מובן מאד דהרי עצם הצעת המצעות קונה מההפקר מדין תשמיש בשדה כמו בעבד כנעני. ועיין ברשב"א בב"ב נג: ד"ה המציע דחלק על הרמב"ם ונקט דאין כל תשמיש מהני לקנין חזקה אלא תשמיש דגוף הקונה נהנה מגוף דבר הנקנה. ולכן ביאר את הסוגיא באופן אחר, וז"ל המציע מצעות בנכסי הגר קנה, כלומר שהציע מצעות עליהן ושכב או ישב עליהן קנה לפי שנהנה גופו מגוף הקרקע ואינו דומה לאכילת פירות שאינה חזקה דהתם לא נהנה מגוף הקרקע אלא מפירותיו עכ"ל. ודבריו בב"ב הם לשיטתו במה דכתב בסוגייתנו, דהיינו דגם בתשמישי העבד לרבו וגם במציע מצעות, קנין חל ע"י זה דהקונה נהנה מגוף דבר הנקנה. אבל לכאורה כמו דקשה על הראב"ד מסוגיא דידן, כמו"כ קשה היאך הוא ביאר את קנין החזקה במציע מצעות אם בעינן דבר דמהני ליה לארעא.
51 ונראה לבאר דהראב"ד פירש את הסוגיא בב"ב כמו הר"י מגא"ש. דהרמב"ם פרק ב מהלכות זכייה ומתנה הל"ד פסק את ההלכה דהציע מצעות בסמיכות להלכה אחרת, וז"ל הצר צורה בנכסי הגר קנה והמציע מצעות בנכסי הגר קנה, הנר את השדה בנכסי הגר קנה עכ"ל. והמגיד משנה ביאר דזה דהרמב"ם הביא את הדין דהציע מצעות ביחד עם הדין דצר צורה ונר את השדה משמע דגם בהציע מצעות פירושו דהקונה תיקן דבר בגוף השדה, וז"ל הציע מצעות שיפה הקרקע במצעתן וה"ז כציור וכיור וצר צורה שקונה בנכסי הגר לפי שמתקנו ומיפהו וזה עיקר ולזה הסכים אבן מיגש ז"ל עכ"ל. כלומר, דלפי הר"י מגא"ש גם מציע מצעות אינו קונה מדין תשמיש או מדין ההנאה מגוף השדה אלא דהקנין חל ע"י זה דהוא תיקן את השדה בהמצעות. ועיין ברשב"א בב"ב שם דגם הביא את פירוש דהר"י מגא"ש והוסיף דלפי זה גם בקנין חזקה דעבד כנעני אין כוונת הגמ' ב"נעל לו מנעלו" דהעבד עושה תשמיש בעד רבו או מהנה את רבו ע"י זה דהעבד נעל לו מנעלו, אלא דהאדון נועל את מנעל דהעבד וע"י זה מתקנו ומייפו, וז"ל ויש מי שפי' הציע מצעות שייפה הקרקע בהצעת מצעות קנה והרי זה כסיוד וכיור וצר צורה שקונה בנכסי הגר לפי שמתקנו ומייפהו ואנהר לן עיינין מדתנינן סכו הלבישו כלומר האדון הלביש את העבד עכ"ל. ויוצא מכל זה דהראב"ד יכול לפרש דיש תיקון דבר הנקנה גם במציע מצעות וגם בעבד כנעני.
52 וגם יש להעיר על השיטה הנ"ל בגדר דקנין חזקה מהסוגיא דדייש אמיצרי. דאיתא בב"מ יד: וז"ל ואמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות, ויצאו עליה עסיקין, עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו, משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו דאמר ליה חייתא דקטרי סברת וקבלת, מאימתי הויא חזקה, מכי דייש אמצרי עכ"ל. ולכאורה דייש אמצרי אינו מעשה דמהני בגוף הקרקע או אפי' מעשה דתשמיש בשדה וצ"ב במאי קני. ונחלקו הראשונים בביאור הסוגיא. דהתוס' שם יד. ד"ה עד שלא פירשו דהוא עשה מעשה קנין אחר בקרקע אלא דיכול לחזור בו עד דהוא מראה דיש לו סמיכות דעת לקנין עי"ז דהוא דייש אמיצרי. וא"כ הדין דדייש אמיצרי אינו שייך לדיון הנ"ל בגדר דקנין חזקה. ומאידך רש"י ד"ה מכי דייש פירש וז"ל מכי דייש אמצרי - מתקן גבולי השדה ומגביהם עכ"ל, דהיינו דהוא עשה מעשה תיקון בגוף השדה. ולפי"ז מובן למה דייש אמצרי סגי לקנין חזקה. והרמב"ם גם ס"ל הכי שכתב, וז"ל המוכר שדה לחבירו בצד שדהו, או שנתנה לו במתנה, כיון שדש את המצר שבין שתי השדות ונעשו שתיהן כשדה אחת קנה עכ"ל, דהיינו דהוא משנה את גוף השדה על ידי הליכה על הגבול. והראב"ד דמצריך מעשה דמהניא ליה לארעא לקנין חזקה יכול לפרש או כמו התוס' דדייש אמיצרי אינו קשור לקנין חזקה, או כמו רש"י והרמב"ם דיש תיקון בגוף השדה.
53 ועוד יש להעיר על דברי הראב"ד בהשגה שלו לפסק אחר דהרמב"ם לגבי קנין חזקה. דהרמב"ם פרק א מהלכות מכירה הלט"ו כתב וז"ל המוכר שדה לחבירו ונכנס בה הלוקח וזרעה או נרה, או שאסף פירות האילן או זמרו וכל כיוצא בדברים אלו הרי זה קנה שהרי החזיק ואין אחד מהן יכול לחזור בו עכ"ל. והראב"ד השיג וז"ל א"א כל זה הולך על הדרך שכתב עכ"ל. וכוונת הראב"ד היא דהרמב"ם אזיל בפסק הזה לשיטתו דתשמיש דאכילת פירות מהני לקנין חזקה, אבל הראב"ד בעצמו דסבור דבעינן מעשה דמהני ליה לארעא חולק על זה. ולכאורה השגתו צ"ב דהרי ע"י זריעה ונירה לכאורה הקונה עושה מעשה דתיקון בגוף השדה והיאך זה דומה לשטיחת פירות או העמדת בהמה בקרקע. וצ"ל דהראב"ד רק השיג על הדין ברמב"ם דאסף פירות האילן, דאע"פ דהוא עושה מעשה, הראב"ד נקט דמכיון דהוא רק עושה מעשה בפירות ולא בקרקע עצמה זה לא סגי למעשה דמהניא ליה לארעא, ולכן הראב"ד סבור דאזיל הרמב"ם לשיטתו דגם מעשה תשמיש בעלמא סגי לחזקה. אבל אה"נ, הראב"ד מודה דמעשה זריעה או חרישה מהני לקנין חזקה.
54 ב גדר קנין חזקה לפי הרמב"ם
55 והנה יש לעיין בשיטת הרמב"ם בקנין חזקה, דהרי הבאנו לעיל דבקרקע צחיח סלע הוא סבור דהקנין חל ע"י תשמיש דשטיחת פירות פרק א מהלכות מכירה הלט"ו. אבל כשהרמב"ם הגדיר את היסוד דקנין חזקה כמה הלכות לפני כן פרק א מהלכות מכירה הל"ח כתב דצריך מעשה המועיל לשדה, וז"ל כיצד בחזקה, מכר לו בית מכר לו שדה או שנתן אותה במתנה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהוא והוא שיועיל במעשיו הרי זה קנה עכ"ל. ומבואר מזה דעיקר הגדר דקנין חזקה הוא מעשה דמועיל לשדה. והרמב"ם הדגיש את הנקודה הזאת בעוד כמה הלכות. דהרי כשפירט את צורת הקנין דגדר כתב הרמב"ם שם הלי"א וז"ל כיצד המחזיק בגדירה כל שהוא קנה, כגון שהיה שם גדר והיו עולין בנחת, והוסיף עליו כל שהוא והשלימו לעשרה ונמצא שאין עולין אלא בדוחק, הרי זה הועיל וקנה, וכן אם היתה שם פרצה והיו נכנסים בה בדוחק והרחיב הוא בה כל שהוא עד שנמצא נכנס בריוח, הרי הועיל וקנה עכ"ל. ופעמיים בהלכה הרמב"ם כתב "הרי זה הועיל וקנה", וכמו"כ איתא בהלכה הבאה שם הלי"ב וז"ל נתן צרור והועיל, כגון שחבר בו המים לשדה, או נטל צרור והועיל כגון שפתח בנטילתו המים לשדה הרי זה קנה, וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. ובהלכה הבאה שם הלי"ג כתב דהילוך על גבולות השדה אינו קונה משום דמעשיו לא הועיל, וז"ל המוכר שדה לחבירו בצד שדהו, או שנתנה לו במתנה, כיון שדש את המצר שבין שתי השדות ונעשו שתיהן כשדה אחת קנה, אבל אם הלך בה לארכה ולרחבה אין הילוך זה מועיל כלום, ואם שביל של כרמים מכר לו הואיל ונעשה להילוך קנה בהילוך עכ"ל. ומבאור מכל זה דבקנין חזקה דעלמא בעינן מעשה דמועיל בגוף השדה. ואפי' כשהרמב"ם הביא את ההלכה בקנין חזקה ע"י תשמיש שם הל"י הוא גם הוסיף התנאי הזה דמועיל מעשיו, וז"ל כיצד המחזיק בנעילה קנה, כגון שמכר בית או חצר והיה הפתח פתוח ונעל הלוקח את הפתח וחזר ופתחו הרי זה החזיק וקנה, שהרי נשתמש בה שימוש המועיל עכ"ל. ולפי כל זה צ"ב בפסק הרמב"ם בנוגע לקרקע צחיח סלע ועבד כנעני דקנין חזקה חל ע"י תשמיש דאינו מועיל לדבר הנקנה אלא לבעלים בלבד.
56 וצ"ל דלפי הרמב"ם יש ב' דינים בקנין חזקה. כלומר, דהיכא דאפשר לעשות מעשה תיקון או ייפוי בגוף השדה או מעשה דתשמיש דמועיל לשדה כמו נעילת הדלת אזי קנין החזקה חל בדרכים האלו. אבל בקרקע צחיח סלע ובעבד כנעני דאי אפשר לעשות מעשה המועיל להם, אזי ההלכה היא דכל תשמיש המועיל לקונה חל כקנין חזקה אע"פ דאינו מועיל לגוף השדה.
57 ואם כנים הדברים לכאורה קשה בגדר דקנין חזקה. כלומר, מהו יסוד הדין קנין של חזקה דבעינן מעשה המועיל לשדה, אבל אם זה אי אפשר אזי סגי בתשמיש דהקונה בעלמא כמו שטיחת פירות. ונראה לבאר דיסוד דקנין חזקה אינו מעשה מסויים בעצמו, אלא מעשה דהוראת בעלות על השדה. כלומר, דהקונה צריך לעשות מעשה דרק הבעלים דהשדה עושים ואזי קונה בקנין חזקה. וא"כ מובן דיש אופנים שונים דקנין חזקה בקרקעות שונות. דהיינו, דהיכא דאפשר לעשות מעשה דמועיל בגוף השדה אזי מעשה כזה מהווה מעשה דהוראת בעלות הכי מעולה דהרי רק הבעלים משקיעים לעשות מעשה דמועיל לשדה. אבל היכא דהוראת בעלות מסוג הזה אינו שייך כמו בקרקע צחיח סלע, אזי גם תשמיש דמהני לבעלים מהווה סוג של מעשה דהוראת בעלות.
58 ויש להוכיח דהגדר דקנין חזקה הוא מעשה דהוראת בעלות משיטת רש"י בנוגע למסירת מפתחות. דאיתא בריש מסכת פסחים ד. דמסירת מפתחות מהמשכיר לשוכר לפני י"ד בניסן מעביר את החיוב של בדיקת חמץ מהמשכיר לשוכר, וז"ל המשכיר בית לחבירו, אם עד שלא מסר לו מפתחות חל ארבעה עשר על המשכיר לבדוק, ואם משמסר לו מפתחות חל ארבעה עשר על השוכר לבדוק עכ"ל. ונחלקו הראשונים בביאור הסוגיא. דרש"י ד"ה מסירת מפתח נקט דמסירת המפתח מהווה קנין שכירות וז"ל הוא קנין השכירות, ואם עד שלא מסר המפתח נכנס ליל ארבעה עשר חלה חובת הבדיקה על המשכיר, שעדיין היתה ברשותו, ואף על פי שמסר לו ביום כבר חלה חובה עליו עכ"ל. והתוס' ד"ה אם משמסר הקשו עליו דקנין שכירות חל בקרקע רק ע"י כסף שטר וחזקה, ומסירת מפתחות מהני רק אם אמר לך חזק וקני. ומפני זה הר"י ביאר דחיוב בדיקת חמץ אינו תלוי בקנין השכירות וז"ל ומפרש ר"י דהכא שמסר לו המפתח ולא החזיק ומי שיש בידו מפתח כשחל י"ד חייב לבדוק דאותו שאין בידו מפתח איך יכנס ויבדוק עכ"ל. וצ"ב בשיטת רש"י, למה מסירת מפתח מהווה קנין שכירות. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דלפי רש"י מסירת מפתח מהווה מעשה המראה הבעלות של מי דקיבל המפתחות כשוכר ולכן הוא מהני לקנין חזקה.
59 ועל פי זה נראה לבאר דיוק בלשון הרמב"ם. דבקנין חזקה בשדה ע"י תשמיש הרמב"ם לא הזכיר דמעשה דשטיחת הפירות בקרקע צ"ל בפני הקונה. ואילו בקנין חזקה דעבד ע"י זה דהעבד משמש את רבו, הרמב"ם הוסיף את התנאי דהתשמיש צ"ל בפני רבו. ולעיל ביארנו ע"פ היסוד דקנין חזקה דעבד אינו קנין חזקה דעלמא אלא דחל מדין כיבוש. אבל לפי היסוד הנ"ל בגדר דקנין חזקה יש לבאר באופן אחר, דהיינו דיש לחלק בין מעשה דהוראת בעלות בשדה לבין מעשה דהוראת בעלות בעבד בר דעת. דבשדה, כל מעשה תשמיש דמהנה לקונה מראה דהוא הבעלים על השדה. דהרי אנשים ישאלו של מי הפירות דשטוחים בשדה וידעו דהם של הקונה. אבל אם עבד בר דעת עושה מעשה דמהנה לאחר, אין אומדנא דמוכח דהאדם הזה מהווה האדון של העבד, דאולי העבד בעצמו החליט לעשות את המעשה הזה מטעמים שלו. אבל אם התשמיש נעשה בפני האדון, רק אז מעשה התשמיש גורם אומנדא דמוכח לכל הרואים דהוא האדון על העבד.
60 והשתא דאתית להכי יש לחזור למחלוקת הראשונים בנוגע לקנין חזקה ע"י תשמיש, דהבאנו לעיל ג' שיטות בנידון: א שיטת הרמב"ם דהיכא דא"א לעשות מעשה המועיל לקרקע, מעשה תשמיש דמהנה לבעלים קונה, ב שיטת הרשב"א דרק תשמיש דגוף הקונה מקבל הנאה מגוף הקרקע קונה, ג שיטת הראב"ד דלעולם בעינן מעשה דמייפה או מתקן את השדה. ועל פי היסוד שביארנו בקנין חזקה י"ל דכו"ע מודים דהיסוד דקנין חזקה הוא מעשה דהוראת בעלות אלא דנחלקו איזה אופן סגי ליצור אומדנא דמוכח מצד הרואים דהוא הבעלים על השדה. דהרמב"ם נקט דסגי בכל מעשה תשמיש דגורם הנאה לקונה כש"כ לעיל. מאידך הרשב"א סבור דמעשה כזה אינו יוצר אומדנא דמוכח בעיני הרואים לומר שהנהנה מהתשמיש הוי הבעלים, חוץ מאם הוא נהנה בגופו מגוף השדה. והראב"ד נקט שרק מעשה המועיל בגוף השדה יוצר אומדנא כזאת דהוא הוי הבעלים.
61 אמר ליה לעבדיה שלוף לי מסנאי ואמטינהו לביתא, איכא דאמרי גדול הוה זה פירש למיתה וזה פירש לחיים.
62 עיין ברש"י דמר זוטרא רצה שהעבד ישרת אותו ברגע של המיתה כדי לקנותו בקנין חזקה. ולפי רש"י מר זוטרא היה צריך לעשות את החזקה ממש בשעת מיתת האדון הראשון דאל"כ העבד יחזיק בעצמו בעבד גדול לכו"ע ובעבד קטן לפי החכמים ויצא לחירות. ולכאורה קשה, דהרי גם אם מר זוטרא עושה קנין חזקה בשעת מיתת האדון, הרי החזקה שלו נסתר ע"י זה דהעבד מחזיק בעצמו ורוצה לצאת לחירות, ומאי אולמיה חזקה דמר זוטרא מהחזקה דהעבד בעצמו. ובאמת זוהי סברת ר"ת תוד"ה ואיכא דאמרי דבעבד גדול אפי' אם מר זוטרא היה מחזיק בו בשעת מיתת האדון, אעפ"כ העבד יוצא לחירות כי זה דהוא מחזיק בעצמו גובר על החזקה דאחר.
63 ונראה לבאר שיטת רש"י ע"פ היסוד דביארנו לעיל כב: ד"ה אמר שמואל, אות ג' דהחזקה בקנין עבד כנעני אינו קנין חזקה דעלמא, אלא דחל מדין כיבוש. וא"כ מובן שכשיש אדם הכובש את העבד זה מגרע את היכולת של העבד לקנות את עצמו, דהרי הכיבוש של האחר מונע את הקנין של העבד בעצמו מלחול. וזהו הטעם לפי רש"י דמר זוטרא קנה את העבד בשעת מיתת האדון, אע"פ דהעבד רצה לקנות בעצמו ולצאת לחירות.