רשימות שיעורים על קידושין כ״ו א

1 גמ'. אי נמי בחבילי זמורות.

2 א בגדר הגבהה ע"י זמורות

3 נחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ'. דהרי רש"י ור"ת ד"ה אי נמי נקטו דהקונה מניח זמורות על הקרקע ומשתדל להוליך את הפיל על הזמורות. ומאידך, התוס' הביאו את הרב משולם דפירש דהקונה גורם שהפיל יקפוץ למעלה ע"י זמורות דהוו מאכל הפיל. וצ"ב למה הרב משולם לא ביאר כרש"י ור"ת. ונראה לבאר דבהיכי תמצי של רש"י ור"ת אין וודאות שהפיל יעלה על הזמורות אלא דתלוי במקצת ברצון הפיל. מאידך, היכא דהקונה שם זמורות לפני הפיל אז טבע הפיל הוא להשתדל לאכול ויש יותר וודאות שהפיל יקפוץ כדי לאכול את הזמורות. ולפי הרב משולם, קנין הגבהה חל רק היכא דיש וודאות דמעשה הקונה יגרום שהחפץ הנקנה יוגבה.

4 ב הגבהה באויר של חצר המקנה

5 ועיין ברשב"א ד"ה א"נ דהביא את דברי הרב משולם והקשה עליו, וז"ל וקשיא לי אם אינו מגביהו ממש כיון שעומד באויר חצרו של מוכר היכי קני לי' לוקח והא קי"ל דאויר חצרו כחצרו וכל שסופו לנוח כנח ע"ג קרקע חשבינן לי' כדאמרינן במציעא בפרק השואל קב. גבי הקולט מן האויר הרי אלו שלו וצ"ע עכ"ל. ולכאורה קושיית הרשב"א אינה מובנת, דהרי הדין דאויר חצר כחצרו וסופו לנוח כנח ע"ג הקרקע הוי דינים בקנין חצר מהפקר. כלומר, דאם החפץ נמצא באויר חצרו וסופו לנוח אזי הוא קונה עכשיו. אבל כאן, המוכר דהוי בעל החצר רוצה שהקונה יקנה את הפיל ע"י הקפיצה הזאת והאיך זה שונה מכל קנין הגבהה דעלמא דקונה בחצר המוכר כדמבואר בב"ב עו:.

6 ונראה לבאר את קושיית הרשב"א ע"פ היסוד דהבאנו לעיל דף כה: ד"ה בענין קנין מסירה וקנין משיכה אות ג' בדעת הרמב"ן דהגבהה הוי בעצם סוג של משיכה. וא"כ לכאורה צ"ב למה משיכה אינה קונה ברשות המוכר והגבהה כן קונה ברשות המוכר. ונראה, דהרשב"א הבין דבעצם כמו דקנין משיכה אינה מהני ברשות המוכר, כמו"כ קנין הגבהה אינה קונה ברשות המוכר. אלא דבהגבהה, מכיון דהחפץ נמצא ביד הקונה, אזי החפץ הוי ברשות הקונה ולא ברשות המוכר ולכן קנין הגבהה יכול לחול אפי' היכא דלא שייך קנין משיכה. ולפי"ז יוצא דקנין הגבהה בחצר המוכר שייך רק היכא דהחפץ נמצא ביד הקונה, אבל אם הקונה מגביה את החפץ בעקיפין שאין החפץ נמצא בידו ממש, אזי חזרנו למצב שהחפץ נמצא ברשות המוכר ואין קנין הגבהה חל כמו דאין קנין משיכה חל ברשות המוכר.

7 ולפי"ז מובן קושיית הרשב"א על הרב משולם דהאיך הקונה יכול לקנות הפיל ע"י קפיצה בחצר המוכר. דהרי אין הפיל נמצא ביד הקונה ואויר החצר נחשב כרשות המוכר כדמוכח בעינן קנין חצר, ואין קנין הגבהה חל היכא דהחפץ נמצא ע"פ דין ברשות המוכר. ובביאור דעת הרב משולם י"ל דחולק על כל יסוד של הרמב"ן וסבור דמשיכה והגבהה הוו ב' חלויות שונות. וא"כ הדין דאין קנין משיכה חל ברשות המוכר אינו שייך כלל לקנין הגבהה דקונה אע"פ דהחפץ נמצא ברשות המוכר. ולכן, לא שנא הגבהה ביד הקונה ולא שנא הגבהה דרך גרמא, הקונה יכול לקנות החפץ באויר חצר המוכר.

8 ויש להעיר דאם לפי הרב משולם משיכה והגבהה הוו בעצם ב' קניינים שונים, אזי צ"ע למה הגבהה מבטל משיכה. דהרי ביארנו לעיל דלכו"ע אין קנין חזקה או שטר מבטל קנין כסף והטעם הוא דהם קניינים שונים ביסוד דינם וכל הדין דקנין אחד מבטל קנין שני שייך רק היכא דיש ב' אופנים של אותו חלות שם קנין. וא"כ קשה להבין למה לפי הרב משולם קנין הגבהה מבטל קנין משיכה, וצ"ע.

9 גמ'. אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר, אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה, ואי פריש פריש.

10 מבואר בגמ' דבמקום דכותבין שטר אין הקנין חל ע"י נתינת הכסף עד שיכתבו את השטר. ועיין ברשב"א ד"ה אמר רב לא שנו דהביא ב' דעות האם גם בקנין חזקה אמרינן דהקנין חל רק אחרי כתיבת השטר כמו בכסף, או"ד דחזקה קונה לבדה בלי השטר אפי' במקום דכותבין שטר. וצ"ב מאי שנא דבקנין כסף יש אומדנא דהקונה רק סומך דעתו לקנות אחרי כתיבת שטר עיין ברש"י ד"ה לא קנה, אבל לפי דעה אחת ברשב"א אין לאחר חזקה כלום ולא בעינן שטר.

11 ונראה לבאר ע"פ חידוש אחר ברשב"א בנוגע לקנין חזקה היכא דהקונה לא שילם את הכסף. דאיתא לקמן בסוגיא דשטר מכר אינו קונה עד שיתן את הדמים. ויש ב' דעות ברשב"א ד"ה אמר שמואל האם זה דין כללי דלעולם אין דעת המקנה חל עד שהמוכר מקבל את הדמים או"ד דין זה חל רק כשהמוכר עייל ונפיק אזוזי ויש אומדנא דהוא רוצה את דמי הקרקע אבל היכא דהמוכר לא עייל ונפיק אזוזי אזי שטר קונה בלי נתינת דמים. ואז הרשב"א הביא דעה לחלק בין קנין שטר לקנין חזקה, וז"ל א"נ דאיכא למימר דבשטר כיון דלא נחית לארעא כי לא עייל ונפיק אזוזי לאו גלויי דעתא איכא דאימר מימר אמר כי לא אכיל ארעא מאי אצווח ומאי אטריד אבל בחזקה כי לא עייל ונפיק אזוזי גלי דעתיה דגמר והקנה דאל"ה לא הוה שתיק ליה כיון דחזי ליה אכיל ארעיה וזה נראה נכון, וכן במשיכת מטלטלין מהאי טעמא גופיה הוא דאי לא עייל ונפיק אזוזי דקנה כיון דאחזקיה במטלטלין ולא קפיד אזוזי איכא גלויי הדעת טפי וקני עכ"ל. כלומר, דבקנין שטר תמיד בעינן נתינת הכסף ואל"כ אין גמירת דעת מצד המוכר, אבל בחזקה, היכא דהמוכר לא עייל ונפיק אזוזי, הקנין חל אפי' בלי נתינת הדמים. וצ"ב ביסוד החילוק בין קנין שטר לקנין חזקה היכא דלא עייל ונפיק אזוזי.

12 ונראה לבאר דיש לחלק בין מעשה קנין דלא קשור באופן ישיר לחפץ הנקנה לבין מעשה קנין דנעשה בחפצא עצמו. והסברא הוא דכל מעשה קנין דנעשה בגוף החפצא דנקנה, אזי הקנין חל ע"י זה דהמעשה בעצם החפצא עצמו מוכיח דהקונה הוי הבעלים. וכבר ביארנו את היסוד הזה בנוגע לשיטת הרמב"ם בקנין חזקה בשיעורים לעיל כב: ד"ה תנו רבנן כיצד בחזקה, אות ב' ובנוגע לסוגיא דהגבהה מבטל משיכה דף כה: בענין קנין מסירה וקנין משיכה, אות ב'. ולפי"ז י"ל דהיכא דהקונה עשה מעשה בגוף החפץ כמו בחזקה או במשיכה, אזי יש הוכחה בעצם החפצא דהוי עכשיו בבעלות הקונה ומשו"ה לא אמרינן דיש חסרון בגמירת דעת דהמוכר. ובכן נמי מבואר החילוק דקנין חזקה חל בעצמו במקום שכותבין שטר גם בלי השטר מדהוי הוכחת בעלות בחפץ עצמו ומשו"ה הדעת מקנה חל גם בלי שטר שלא כמו בקנין כסף.

13 ויש להוסיף דביסוד הזה דמשיכה והגבהה קונים מדין מעשה המוכיח גם ניתן לבאר את הגדר דקנין סיטומתא ב"מ עד.. דהרי לכאורה קשה להבין למה מנהג הסוחרים קובע קנין ע"פ דין. אלא די"ל דלומדים מהגבהה ומשיכה דמעשה המוכיח את בעלות הקונה מחיל קנין, ומעשה דהוי מנהג הסוחרים לקנין גם מוכיח דהבעלות עוברת לקונה.

14 גמ'. כי הא דרב אידי בר אבין כי זבין ארעא אמר אי בעינא בכספא איקני, אי בעינא בשטרא איקני.

15 לכאורה הדין הזה צ"ע דהרי פסקינן דאין ברירה בדינים דאורייתא, והרי כאן מעשה הקנין תלוי בדעתו העתיד של רב אידי בר אבין.

16 גמ'. רב אשי אמר במתנה ביקש ליתנה לו, ולמה כתב לו לשון מכר, כדי ליפות את כוחו.

17 נחלקו הראשונים בביאור דברי רב אשי. רש"י ד"ה רב אשי אמר מפרש דהמקנה כתב רק שטר א' דעיקרו הוי לשם מתנה אלא דהוסיף לשון מכירה כדי לייפות כח המקבל לענין אחריות. וכן איתא בתוס' ישנים. אבל התוס' עצמם ד"ה ולמה כתב הקשו דלמה בעינן לשון מתנה בכלל אם אין יפוי כח למקבל במתנה יותר מבמכר, ותירצו בב' אופנים: א המקנה כתב לו ב' שטרות - אחד בלשון מכר עם אחריות ואחד בלשון מתנה בלי אחריות - והשטר בלי אחריות מציל את המקבל מדינא דבר מצרא, ב יש יפוי כח במתנה לגבי בור ודות. ולכאורה מוכח מקושיית התוס' ותירוצם דחולקים על רש"י. דאם בעצם ההקנאה הוי מתנה ולשון מכר הוא רק להוסיף אחריות, אזי לכאורה אין מקום לקושיית התוס' דלמה בעינן לשון מתנה, דהרי זה הוי עיקר ההקנאה. ולכאורה צודקים דברי רש"י דהרי מבואר בגמ' דהמקנה רוצה לתת את השדה לקונה במתנה, וא"כ צ"ב בדעת התוס' דהקשו למה בעינן לשון מתנה, הרי זה הוי עיקר לשון הקנין.

18 ונראה לבאר דנחלקו רש"י והתוס' בגדר דחלות דעת המקנה למתנה ולמכר. דרש"י נקט דיש חילוק בין חלות דעת מקנה למתנה לבין חלות דעת המקנה למכר. והסברא לכך הוא דבמתנה עיקר הקנין חל מצד הקנאת המקנה דהרי אין המקבל נותן דבר תמורת החפץ דנקנה לו, משא"כ במכר דיש מעשה מצד הקונה. ומסתבר דהיכא דהקנין חל בעיקר מצד הקנאת המקנה כמו במתנה אזי בעינן דעת מקנה יותר חזקה מהיכא דהקונה ג"כ משתתף כמו במכר. וא"כ דעת המקנה דמכר אינו מהני למתנה, וממילא אם אדם רוצה לתת שדה במתנה הוא צריך להזכיר לשון מתנה בספירת דברים דהשטר וצריך דעת מקנה מיוחד למתנה. מאידך, התוס' סבורים דבעצם אין לחלק בין דעת מקנה דמכר לבין דעת מקנה דמתנה, אלא דהכל דעת מקנה לשם הקנאה סתמית. ולכן גם אם המקנה רוצה לתת את השדה בעיקר במתנה, סגי בשטר גם בלשון מכר בהוספת לשון מתנה לשם יפוי כח לענין מסויים.

19 תוד"ה ולמה כתב. בא"ד. וי"ל דשני שטרות כותב לו.

20 וצ"ע בדעת התוס' היאך מותר לכתוב ב' שטרות ולשקר ולהערים נגד הבר מצרא. וצ"ל דכתיבת ב' שטרות אינה הערמה אלא דמפקיע את זכות הבר מצרא מעיקר הדין, אך צ"ע היאך. ונראה לבאר ע"פ דברי רש"י בסוגיא דבר מצרא, דאיתא בגמ' וז"ל מתנה לית בה משום דינא דבר מצרא, אמר אמימר אי כתב ליה אחריות אית בה משום דינא דבר מצרא עכ"ל. ורש"י פירש ד"ה ואי כתב ליה אחריות וכו' וז"ל דודאי מכר הוא, שאין כותבין אחריות על המתנה עכ"ל. כלומר, דבעצם אין דינא דבר מצרא במתנה אמיתית אלא דאם כותבין אחריות בודאי התכוון לשם מכר דהרי בדרך כלל אין כותבין אחריות למתנה. וכן נראה מדברי הרמב"ם פרק יג מהלכות שכנים הל"א וז"ל הנותן מתנה אין בה דין בן המצר, היה כתוב בשטר מתנה שאחריות מתנה זו על הנותן יש בה דין בן המצר הואיל ויש בה אחריות מכירה היא ולא כתב מתנה אלא לבטל זכות בן המצר, וכמה נותן לו מה שהיא שוה עכ"ל. הרי הרמב"ם הוסיף פירוש לגמ' דבודאי המקנה התכוון לשם מכר ורק כתב מתנה להערים על הבר מיצר.

21 ויוצא מדברי רש"י והרמב"ם דהיכא דבאמת המקנה אינו מקבל כסף בתשלום ורק רוצה להוסיף אחריות למתנה, אע"פ שזה כמעט ולא נמצא, אזי אין דין דבר מצרא חל. ולפי"ז ניתן לבאר את דברי התוס' דהרי אם המקנה באמת התכוון למתנה אמיתית באחריות אין דינא דבר מצרא חל. ולכן מותר לו לכתוב ב' שטרות כדי שלא יטענו הבר מצרא שלא כדין שכשהוא עשה את ההקנאה באחריות שזה היה מכר, דאדרבא באמת זו היתה מתנה באחריות ולא מכר.

22 גמ'. אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה, אבל במכר לא קנה עד שיתן לו דמים.

23 עיין ברשב"א ד"ה אמר שמואל דהביא ב' דעות האם גם סודר אינו קונה עד שיתן הדמים, וז"ל ובקנין איכא פלוגתא ביני רבוותא ז"ל אי קני בלא דמי או לא. ואיכא מ"ד דה"ל כשטר דהא סתם קנין לכתיבה עומד ולא עדיף משטר, ואיכא מ"ד משעת קנין קנה דאין לאחר קנין כלום, ומסתברא כותי' דאלים כח קנין ומשעת קנין מקנא קני ליה עכ"ל. וצ"ב מהי הסברא לומר דאין לאחר קנין כלום אם בשטר אמרינן דאין לו דעת למכור כל עוד לא קיבל את הדמים.

24 ונראה לבאר דמצינו כמה חידושי דינים בסודר דאינם שייכים לשאר קניינים. דהר"ן בנדרים כז: הביא מחלוקת הראשונים האם סתם קנין סודר מסלק את החסרון דאסמכתא או רק קנין סודר בפני ב"ד חשוב. הרי יש דעות בראשונים דקנין סודר לבד מסלק את החסרון דאסמכתא. וכמו"כ קנין סודר הוי הקנין היחיד דיכול ליצור התחייבות, משא"כ שאר קניינים דשייכים רק לחפצא בעין.

25 וי"ל בגדר הדברים דיסוד קנין סודר הוא יצירת דעת המתחייב, דהיינו דאדם מקבל על עצמו התחייבות ע"י קנין סודר. ולכן סודר יכול לתקן חסרון דדעת המתחייב דאסמכתא, דהרי כל יסוד דסודר הוא ליצור דעת המתחייב. ולפי"ז י"ל דהיכא דאדם מקנה חפץ לחבירו ע"י קנין סודר אין זה הקנאה ישירה של החפץ כמו בקנין דעלמא. אלא דיש בזה ב' שלבים: א המקנה מתחייב לתת החפצא הזה אל הקונה, ב ההתחייבות הזאת עצמה יוצרת חלות קנין. ויש להטעים את זה ע"פ השיטות דיש חלות של התחייבות על דבר בעין עיין קצוה"ח סימן שלב סק"ד דהביא מחלקות הראשונים בזה, כלומר דזה הוי השלב הראשון בקנין סודר. ואפי' לפי הראשונים דאין התחייבות בבעין, י"ל דזהו חידוש הקרא בקנין סודר, דהיינו דע"י קנין סודר נוצר חלות התחייבות על חפצא בעין.

26 ואם כנים הדברים, מובן מסקנת הרשב"א דלא בעינן נתינת דמים בקנין סודר. דהרי כל החסרון בקנין בלי נתינת הדמים הוא בדעת מקנה. ולפי הנ"ל, כל היסוד דקנין סודר הוא להחיל התחייבות מדעת ולתקן מה שהיה ראוי להיות חסרון בדעת כמו דמצינו באסמכתא. וא"כ מובן למה קנין סודר קונה לבדו דהרי הסודר תיקן את החסרון בגמירת דעת.

27 ובזה אפשר להבין שיטת הרמב"ם פרק כט מהלכות מכירה הל"ט דאע"פ דהחכמים תיקנו קנין לפעוטות, מ"מ אין קנין סודר לקטן כלל, וז"ל אם קנו מיד הקטן וכו' לא קנה הלוקח וכו' ואין קנין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול עכ"ל. וצ"ב מאי שנא קנין סודר משאר קניינים. ונראה לבאר דחז"ל תיקנו דקטן דהגיע לדעת של פעוטות יכול להקנות עם דעת מקנה, אבל לא תיקנו שקטן יכול לקבל על עצמו התחייבות מדעת דהוי חלות שם דעת אחרת. ולכן, קנין סודר דכל כולו תלוי בדעת המתחייב ולא בדעת מקנה, אינו שייך לקטנים. וזה הוי ההסבר בהשוואת הרמב"ם בין קנין סודר לכתיבת שטר דגם נוצר ע"י דעת המתחייב.

28 והיסוד דקנין סודר חל בתחילה כדעת המתחייב נמי מבאר למה קנין סודר חל בין בקרקע ובין במטלטלין. דהרי כל שאר מעשי קנין חלין או בקרקע או במטלטלין אבל לא בשניהם. ולפי הנ"ל הביאור הוא דבקנין דעלמא החפצא הנקנית חשוב כי צריך מעשה ודעת המתאימים לחפצא הזה. אבל סודר אינו חל בתחילה כמעשה קנין אלא כדעת המתחייב וקבלת התחייבות על הגברא ולכן אין לחלק בין התחייבות בקרקע לבין התחייבות במטלטלין.

29 גמ'. הוא מותיב לה והוא מפרק לה במוכר שדהו מפני רעתה.

30 משמע מהגמ' דהיכא דאינו מוכר את שדהו מפני רעתה, קנין שטר אינו מהני בלי תשלומי דמי השדה. ומבואר בראשונים דזה הוי מפני חסרון בדעת מקנה. ולפי"ז לכאורה צ"ב במה דמבואר באחרונים דבמכירת חמץ בערב פסח לנכרי שוכרין לגוי מקום החמץ ומקנים לו את החמץ אגב הקרקע. ולכאורה צ"ב היאך הנכרי קונה את הקרקע בשטר, והרי הוא אינו נותן לישראל את כל דמי הקרקע, וא"כ אין סמיכות דעת לקנין בשטר לבד. ויש אחרונים דפירשו דמכיון דישראל צריך לסלק את החמץ מרשותו בע"פ נעשה כמו דהוא מוכר שדהו מפני רעתה דיש אומדנא דיש לו דעת מקנה.

31 ועוד איתא באחרונים דאם זקפן עליו הגוי את שאר הדמים במלוה אזי הקנין חל מיד אפי' בלי תשלומין דכל הדמים. והדין הזה נלמד מהגמ' בב"מ עז: דאיתא שם דאפי' היכא דהמוכר עייל ונפיק אזוזי, אם הקונה זקף עליו במלוה הקנין חל. ולכן האחרונים הקפידו שהגוי יזקוף את שאר הסכום במלוה. אלא דהשו"ע הרב סימן תמח סעיף יב החמיר שלא לסמוך על זקיפת מלוה, והוסיף דבעינן שהגוי יעמיד ערב קבלן על שאר החוב. ולכאורה צ"ב בחומרת שו"ע הרב דהרי מבואר בגמ' דזקיפת מלוה מהני לקנות קרקע אפי' היכא דלא שילם בפועל כל החוב ולמה הוא לא סמך על זה.

32 אבל לכאורה צ"ב ביסוד הזה דזקיפת מלוה מהני אפי' היכא דנתינת מקצת הדמים לא היה מועיל. דהרי מבואר בגמ' דהיכא דלא מכר מחמת רעתה בעינן נתינת דמים מפני סמיכות דעת המקנה. וא"כ מסתבר דהמוכר גומר דעתו להקנות רק היכא דקיבל את הכסף בפועל ולא בזקיפת מלוה דהוי ע"פ דין נתינת מעות והלואה חדשה. וחידוש לומר דאומדן דעת המוכר תלוי בנתינת מעות ע"פ דין ולא בקבלת הדמים בפועל.

33 גמ'. בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס אע"פ שאין בהם שוה פרוטה שדי מכורה לך, שדי נתונה לך, הרי זו מכורה ונתונה.

34 מבואר בגמ' דלשון "שדי מכורה לך" מועיל לשטר קנין. ועיין ברשב"א ד"ה אמר שמואל דהביא ב' דעות בנוגע לשטר שכתוב בלשון עבר כמו "מכרתי שדה זו לפלוני" האם הוי כשטר הודאה דלא קונים בו או קונין בו. והסיק הרשב"א וז"ל כך נראין הדברים שאע"פ שאינו כותב והריני מוכר לו אלא ומכרתי לו לאו שטר הודאה הוא אלא שטר מכר כדכתיב נתתי כסף השדה קח ממני דמתרגמי' אתן, וכההיא שאמרו בגיטין פרק השולח מ: נתתי שדה פלונית לפלוני כו' ואמרינן עלה וכולן בשטר כלומר שיכתוב לו עכשיו בשטר לשון זה ואי מדין הודאה א"צ לשטר וכו' עכ"ל. יוצא דלפי הרשב"א הלשון ד"מכרתי לו השדה" מהני לשטר קנין אבל רק מפני דניתן לפרשו כלשון הווה או עתיד. אבל שטר עם נוסח דבודאי הוי לשעבר כמו "כבר מכרתי שדה זו לפלוני" הוי שטר הודאה דאינו מועיל לקנין.

35 ויש להעיר דבגט בעינן נוסח דמשמעו דהגירושין חלין עכשיו בהווה ע"י השטר, אבל לשון עבר דאפשר לפרשו כלשון הווה אינו מהני. וזה מבואר בגמ' בגיטין פה. דנחלקו התנאים במשנה בנוגע ללשון הגט וז"ל גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם רבי יהודה אומר ודן דיהוי ליכי מינאי ספר תירוכין ואגרת שבוקין וגט פטורין למהך להתנסבא לכל גבר דיתצביין עכ"ל. והגמ' שם פה: מבארת דנחלקו בעד כמה צריך להיות ברור דהגירושין חלין ע"י הגט, וז"ל במאי קמיפלגי, רבנן סברי ידים שאין מוכיחות הויין ידים ואף על גב דלא כתב לה ודן מוכחא מילתא דבהאי גיטא קא מגרש לה, ור' יהודה סבר ידים שאין מוכיחות לא הויין ידים, וטעמא דכתב לה ודן דמוכחא מילתא דבהאי גיטא קא מגרש לה אבל לא כתב לה ודן אמרי בדיבורא גרשה ושטרא ראיה בעלמא הוא עכ"ל. ונראה דנחלקו רבי יהודה והחכמים רק בנוגע לגט דהוי חלות שם ספר כריתות ולכן צריך להיות ברור דהגט עצמו כורת, ונראה מהגמ' דלשון עבר דניתן לפרשו כלשון הווה פסול בגט דהוי ידים שאינן מוכיחות. אבל בשאר שטרי קנין אין דין דספר כריתות ולכן לשון עבר דניתן לפרשו כלשון עתיד גם כן מהני.

36 אבל לכאורה כל שיטת הרשב"א צ"ב. דהרי לכאורה הגדרת שטר קנין הוי עדות בכתב מדעת המתחייב והקנין חל ע"י מסירת הראיה אל הקונה. ולפי"ז צ"ע למה הרשב"א נקט דלשון עבר מובהק אינו מהני לשטר קנין אם לכאורה לשון כזה הוי ראיה דהמקנה נותן לקונה. וצ"ל דאה"נ, דמסברא לשון עבר מובהק דהוי ראיה ראוי להועיל לשטר קנין. אלא דיש עוד דין בשטר קנין שלא תהא הכחשה גלויה בין לשון השטר לבין זה דהקנין באמת חל עכשיו בזמן העברת השטר. ובלשון עבר מובהק או לשון הודאה, לשון השטר מורה דהקנין כבר חל וזה סותר את הדין דבאמת הקנין חל רק מזמן העברת השטר. ולכן לשון עבר מובהק לא מהני לשטר קנין. אבל אם השטר נכתב באופן דלשון עבר גם ניתן לפרשו כלשון הווה או עתיד, אזי לשון השטר אינו סותר את העובדא דהקנין חל עכשיו וקונין בו.

37 ובחזקה מנלן וכו' דבי ר' ישמעאל תנא וירשתם אותה וישבתם בה, במה ירשתם, בישיבה.

38 המהרי"ט ד"ה במה ירשתם הקשה דלמה בנ"י היו צריכים לקנות את ארץ ישראל ע"י קנין חזקה, הלא לפי הגמ' בב"ב קיט. ארץ ישראל כבר היתה מוחזקת בידיהם. וצ"ע.

39 תוד"ה קרקע כל שהוא. בא"ד. מ"מ אין עיקר יניקתה וכו'.

40 התוס' נקטו דלגבי חיוב ביכורים הולכין בתר עיקר היניקה, כלומר דאם עיקר היניקה הוי מקרקע שלו אזי הפירות חייבים בביכורים אע"פ דיש מקצת יניקה מקרקע דאחר. ונראה דהחילוק בין עיקר יניקה לבין מקצת יניקה תלוי בב' דעות בתוס' בב"ב כו: ד"ה גזלן הוא. דאיתא שם בגמ' וז"ל אמר עולא אילן הסמוך למצר בתוך שש עשרה אמה גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים עכ"ל. והתוס' הביאו ב' דעות בביאור דברי עולא, וז"ל פי' ר"ח משום דאין מביאין גזל על גבי המזבח שנאמר אני ה' שונא גזל בעולה ישעיה סא וכתיב והבאתם גזול וגו' מלאכי א וכו' ונראה כפי' הקונטרס דאע"ג דמותר לסמוך אין מביאין ממנו בכורים דבעינן אשר תביא מארצך ולקמן דאמר אילן הסמוך מביא וקורא שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ לא קאמר שעל מנת כן הנחיל שיהא מותר לסמוך דבלאו הכי שרי אלא על מנת כן הנחיל שיהא חשוב כמו מארצך ויכול לומר אשר נתת לי עכ"ל. הר"ח הבין דמדובר בפסול כללי דאין מביאין גזל למזבח, ומאידך רש"י והתוס' בעצמם נקטו דאפי' אם הוא אינו גוזל את היניקה מאחר, מ"מ אין מביאין ממנו ביכורים משום דחסר בהדין ד"מארצך".

41 ונראה לבאר דנחלקו בגדר הדין ד"מארצך" בביכורים. דהר"ח סבור דקרקע שלו הוי מחייב של ביכורים אבל קרקע של אחר אינו מחייב ואינו פוסל. וא"כ אילן דיונק מקרקע שלו וגם מקרקע דאחר ברשות דאחר, חייב בביכורים מכיון דהיניקה מהקרקע שלו מחייבו בביכורים והיניקה מקרקע דאחר אינו מעלה ואינו מוריד. ולכן הר"ח ביאר דהדין דעולא, דהיינו דהיניקה משדה אחר פוסל את הפירות מביכורים, שייך רק היכא דאין לו רשות והוא גונב מחבירו. דהרי היניקה בגזל אינו רק אינו מחייב אלא דגם הוי חלות שם פוסל, ולכן אפי' קצת יניקה משדה אחר בגזל פוסל את כל האילן. ומאידך רש"י והתוס' ס"ל דיניקה מקרקע שאינה שלו ברשות אינו פוסל בעצמה, אלא דנקטו דהדין "מארצך" מצריך שכל היניקה תהא מקרקע שלו. ואם מקצת היניקה הוי מאחר, אזי יש חסרון במחייב של הביכורים.

42 ואם כנים הדברים יש לחזור לתוס' דידן דנקטו דאם עיקר היניקה הוי משלו ויש רק יניקה טפילה מקרקע דאחר אזי הפירות חייבים בביכורים. וי"ל דזה מסתבר רק לפי שיטת רש"י והתוס' דכל הדין דעולא מתייחס להגדרת "מארצך" ולא בפוסל דגזל, ולכן ניתן לומר דאם עיקר היניקה הוי מקרקע שלו אזי קיים הדין ד"מארצך". מאידך לפי הר"ח, דהחסרון ביניקה מקרקע דאחר הוא מדין גזל אזי היה קשה לומר דהפירות עדיין חייבים בביכורים אם מקצת היניקה הוי בגזל, דהרי גזל חל כפוסל ולא רק כחסרון במחייב.

43 רש"י ד"ה ובוידוי.

44 רש"י סבור דאפי' מי שאין לו בעלות בקרקע מתוודה על המעשרות. ואין להקשות מהמשנה במעשר שני פרק ה משנה יד וז"ל השקיפה ממעון קדשך מן השמים, עשינו מה שגזרת עלינו אף אתה עשה מה שהבטחתנו השקיפה ממעון קדשך מן השמים וכו' כאשר נשבעת לאבותינו ארץ זבת חלב ודבש, כדי שתתן טעם בפירות מכאן אמרו ישראל וממזרים מתודים אבל לא גרים ולא עבדים משוחררים שאין להם חלק בארץ, ר' מאיר אומר אף לא כהנים ולוים שלא נטלו חלק בארץ, ר' יוסי אומר יש להם ערי מגרש עכ"ל. ולכאורה מבואר מהמשנה דהפסוק "ואת האדמה אשר נתת לנו" מלמד דרק מי דיש לו חלק בארץ מתוודה, וא"כ למה רש"י נקט דאפי' מי שאין לו קרקע מתוודה. והביאור הוא דהמשנה רק מלמד דמי דלא היה ראוי בגברא להיות חלק של חלוקת הארץ בזמן יהושע אינו מתוודה כי הוא מופקע מהפסוק "אשר נתת לנו". אבל אדם מישראל דהיה ראוי להיות בחלוקת יהושע אבל עכשיו הוא מכר את הקרקע שלו ואין לו בעלות בקרקע, אזי הוא יכול להתוודות.

45 ולגבי ביכורים, יוצא מהמשניות דיש ב' דינים. דאיתא במשנה ריש מסכת ביכורים פרק א משנה א וז"ל יש מביאין בכורים וקורין, מביאין ולא קורין, ויש שאינן מביאין, אלו שאינן מביאין הנוטע לתוך שלו והבריך לתוך של יחיד או של רבים וכן המבריך מתוך של יחיד או מתוך של רבים לתוך שלו הנוטע לתוך שלו והבריך לתוך שלו ודרך היחיד ודרך הרבים באמצע ה"ז אינו מביא רבי יהודה אומר כזה מביא מאיזה טעם אינו מביא משום שנאמר שמות כג ראשית בכורי אדמתך עד שיהיו כל הגדולין מאדמתך עכ"ל. ומבואר מזה דהפסוק ד"אדמתך" מלמד דאם הפירות לא גדלו בקרקע שלו אזי הוא פטור מעצם ההבאה. ובהמשך הפרק שם פרק א משנה ה איתא וז"ל האפוטרופוס והשליח והעבד והאשה וטומטום ואנדרוגינוס מביאין ולא קורין שאינן יכולין לומר אשר נתת לי השם עכ"ל. דהיינו דהאשה מביאה ביכורים מפירות דגדלו על הקרקע שלה אבל אינה קוראת מפני דבתורת גברא אין לה חלק בחלוקת הארץ.