חידושי חתם סופר על גיטין נ׳

1 פחות שבכלים. הקשו תוס' הא הוה מיטב ונדחקו. ורמב"ן ס"פ ג"פ תי' כיון דאין נוטל אלא בתורת משכון לכופו לפורעו ולא בתורת פרעון וגבי' ממש אפ"ה לא יטול אלא ש"מ דבתורת פרעון לא יטול אלא קרקע זיבורית. והנה זה אינו פשוט כ"כ שאינו נוטל אלא בתורת משכון לכופו לפרעו ועיין לשון רשב"ם ב"ב קע"ה ע"ב. וא"כ למ"ד בתורת פרעון וגבי' קונה משכון ליתא לדעולא וי"ל בהא פליגי תנאי ב"ק ח' ע"א דאמר דעולא תנאי הוא ועיין פנ"י בשמעתין. ומכ"ש דא"ש טפי מאי דהוה בעי למימר לעיל דלר"ע בע"ח בעדית והיינו משום דכל מילי מיטב הוא. אבל צלע"ג ה"א ב"ק ז' ע"א רמי אביי קראי כתיב מיטב וכתיב ישיב אפי' סובין ונדחקו ראב"י ואביי ורבא בשינוי דחיקי עד שם ע"ב כי אתי ר"פ ור"ה ברי דר"י מבי מדרשא פירשה מטלטלין כל מילי מיטב נמצא אביי ורבא וכ"ש עולא דקדים טובא לא אסקו אדעתי' הך דכל מילי מיטב ומאי קשי' להו לתוס' ורמב"ן אדשמעתין וצ"ע. והיה נ"ל דודאי א"א דנעלם מכל הני אמוראי הך סברא פשוטה דכל מילי מיטב הוא לגבי ניזק שמקבלם בתשלומין אך גבי ניזקין דבעי עידית דמזיק דוקא אפי' אי בשל עולם הן שמין מ"מ לא אסקו אדעתיהו דכל כך יהיה נחשבים מיטב משו"ה נדחקו ליישב ואתו ר"פ ור"ה ברי דר"י וחידשו דאפי' בעדית דמזיק הוה. אבל בשמעתין דאבע"ח קאי דבעי' רק לשום בשל נתבע בודאי כל מילי מיטב הוא כצ"ל משו"ה הוקשה להם:

2 כיון דדיני' מדאורייתא בעידית וכו'. פנ"י האריך במשנתינו בכמה ענינים הנוגעים לפלוגתא דשיעבודא דאורייתא ובחי' לטח"מ סי' ל"ט הנדפס בפנ"י חלק ד'. ועיין אריכת הש"ך רסי' ל"ט. אמרתי לברר הדברים מה שחנני הי"ת לעמוד על דעת קדושים ובזה יתיישבו כמה קושי' בש"ס ופוסקים בעה"י:

3 יש כאן ג' שיטות. א' דעת רשב"ם ב"ב קע"ה ע"ב שתמהו עליו התוס' שלא עמדו על כוונתו ומתוך דברי רמב"ן שם מה שדחה שם עמדתי על כוונתו וקרוב לזה בחי' טור לפנ"י הנ"ל. והוא כי דעת רש"י בכתובות דמ"ע לפרוע חוב היינו מדכתיב הין צדק הן שלך יהיה צדק וכופין על מ"ע כמו לעשות לולב וסוכה א"כ מסברא חצונה לא נחתינן לנכסים דאין נכסיו משועבדין לזה ומסברא חצונה שיעבודא לאו דאוריית'. ולא דמי לניזקין דכתיב כסף ישלם או ישיב לבעליו וכדומה אבל הכא לא כתיב אלא הן שלך יהיה הן וכופין אותו לקיים מ"ע בגופו ולא נשתעבדו נכסיו. אך מאן דס"ל שיעבודא דאורייתא יליף מדאמר רחמנא והאיש אשר אתה נושה וכו' הרי ציותה תורה לעבוט עבוטו ואי לאו דנשתעבדו נכסיו משום כפיית מ"ע לא היינו יורדין לנכסיו. ואידך ס"ל התם במשכנו שלא בשעת הלואתו פי' לא שנשתעבדו נכסיו מיד בשעת הלואה אלא לכשיגיע זמן כפי' לקיים מ"ע אז אמרה תורה עד שנכוף אותו בגופו נכפהו ע"י ממונו ולא בתורת גבי' אלא בתורת משכנו שעי"ז יהיה מוכרח לפרוע ועיין לשון תוס' ב"מ קט"ו ריש ע"א וצדקו דברי רשב"ם דאפי' מיני' אי לאו דשיעבודא דאורייתא לא הוה מגבינן מיני' מגלימא דעל כתפיו אלא מטעם כפי' לקיים מ"ע. ולפ"ז מה דפשיטא לש"ס התם דלעולא שיעבודא דאורייתא לאו מעיקור דינו של עולא אלא מלשונו שאמר בע"ח דיני' בזיבורית ומה לשון דינו הלא דינו בולא כלום אלא מ"ע של לוה הוא ויוצא י"ח בזיבורית ומדאמר דינא משמע שנכסים משועבדים לי' אבל לעולם אפי' למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אית לי' דעולא דבע"ח בזיבורית. ב' שיטת רמב"ן ס"פ ג"פ דמ"ע דפריעת בע"ח אינינו מהן צדק אלא מהיא גופא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא לך העבוט חוצה וסברא חיצונה שיעבודא דאוריי' דהרי כתיב בי' תשלומין כמו בכל הנזקין ישלם ויתן וישיב. אך מ"ד לאו דאורייתא ס"ל מדאקפיד רחמנא יוציא העבוט ולא ב"ד ש"מ הוציא התורה נכסיו משיעבודם. ואמנם עולא ס"ל לעולם שיעבודא דאורייתא כסברא חיצונה והא דלא נתנה תורה לשליח ב"ד משום שהלוה לא יוציא אלא פחות שבנכסיו ולעולם שיעבודא דאורייתא כסברא חיצונה. נמצא לשיטה זו מאן דאית לי' שיעבודא לאו דאורייתא לית לי' בע"ח בזיבורית. ולשני השיטות האלו י"ל ע"כ לא פליגי אלא בשאינו מחייב עצמו בהדיא בשטר או אחריות ט"ס אבל כשמחייב עצמו בשטר או אחריות ט"ס בודאי השיעבוד דאוריי' ולא איירי אלא בע"פ דלמר ממילא משתעבד ולמר לא משתעבד. ובהכי מתיישב סתירת ר"פ בב"ב מיירי בע"פ דלאו דאורייתא ובקדושין מיירי בשטר דהוה דאורייתא. אלא דלפ"ז קשה לשון רב ושמואל דאמרי אחד מלוה ע"פ ואחד מלוה בשטר שיעבודא לאו דאורייתא וכתב תוס' רי"ד בקידושין י"ג ע"ב ג' מחלוקות לרב ושמואל אפי' בשטר לאו דאורייתא ולר"י ור"ל אפי' בע"פ דאוריי'. ולר"פ מחלק בין שטר לבע"פ ולקמן אי"ה יבואר במאי פליגי לפע"ד:

4 ג' שיטת הריטב"א בקידושין י"ג ע"ב. דס"ל ג"כ דהעשה היא האי קרא גופא וממילא כייפינן לי' בנכסיו לקיים מ"ע וממילא ילפינן נמי דסגי בזיבורית ולא תליא זה כלל בשיעבוד אי דאורייתא או דרבנן אך פליגי בסברת חוץ רב ושמואל ס"ל לא מצינו קנין לחצאין או אדם מוכר נכסיו לגמרי או אינו מוכרם כלל ויהיה לגמרי ברשותו אבל שיהיה שלו ומשועבדים לאחריני זהו כמו קנין חצאין לא מצינו כיוצא בזה ע"כ אפי' בשטר לא מהני וגם מלוה הכתובה בתורה לא מהני לשעבד נכסיו. ור"י ור"ל ס"ל דיכול לשעבד ולפ"ז היינו ג' מחלוקות הנ"ל מאן דס"ל שיעבודא דאורייתא אפי' בע"פ דריש מקרא הנ"ל כרמב"ן ואפי' בע"פ ומאן דס"ל לאו דאורייתא אפי' בשטר לא דריש קרא כרמב"ן וס"ל נמי אין יכול לחייב עצמו בקנין לחצאין ור"פ ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא. אבל יכול עצמו לשעבד כקנין לחצאין ע"כ בשטר מהני וה"ה כתובה בתורה. והרי"ף ס"ל שיעבודא דאורייתא בין בע"פ בין בשטר וכתב ר"פ דב"ב נמי אדבריו בקידושין סמיך והא דאמר גובין מן היורשים משום נעילת דלת רוצה לומר משו"ה אוקמוה אדאורייתא ולא חשו לתקנתא ותמהו כל הראשונים מה תקנתא שייך ביתמי וכי פסידא אית להו כמו לקוחות. ולפע"ד ליישב' קצת עפ"י מ"ש תוס' ב"ב מ"ב ע"א ד"ה מלוה ע"פ וכו' ודף קע"ה ע"ב ד"ה אינו וכו' דכוונתם דלרב דמלוה ע"פ אינו גובה מן הלקוחות משום פסידא דידהו ממילא אינו גובה מן היורשים דכיון דהמלוה הזה לא חש למכירה ויפסיד מעותיו גם חכמים לא חשו לתקנתו לגבות מן היורשים ע"ש. הנה כי כן י"ל אפי' למ"ד שיעבודא דאוריי' מ"מ כיון שתקנו חכמים מע"פ לא תגבה מלקוחות משום דלית לי' קלא ואית להו פסידא נהי ביתומים לא שייך פסידא מ"מ כיון שהלוה לו בלא שטר הרי כאילו מחל להדיא שיעבודו שהרי יכול זה להבריח ולמוכרו וראוי שלא יגבה גם מן היורשים אע"ג דשיעבודא דאורייתא קמ"ל ר"פ משום נעילת דלת אוקמוה אדאורייתא כנלע"ד ליישב:

5 שפאי עידית. שיטת ר"ת לא הבנתי אי בכלל פחות שבכלים שבתורה היינו אפי' זבירי זבורית שהוא שפאי עידיות שעל שפיים ושפת הנהר א"כ כל שדינו בזיבורית ע"כ יטול שפאי עידית ומ"ש יתמי דקאמר אוקמוהו אדאורייתא. ואי אינן בכלל פחות שבכלים ומשו"ה כתובת אשה אינה נוטלת שפאי עידית דגריעי טובא וכן גובין ממשועבדים במקום שיש בני חורין זבורי זבורית. ורק ביתמי הקילו ליקח הני גרועין א"כ מאי אוקמוהו אדאורייתא דהא מן התורה אינו צריך ליקח הני שפאי וצ"ע ליישב:

6 אין נפרעין מנכסי יתומים וכו'. במשנתינו קדים בבא דאין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח קודם להך בבא דנכסי יתומים ולפי סדר פיסקא דש"ס משמע דצריך להקדים במשנתינו בבא דנכסים משועבדים והך דמשועבדים לא מיירי בניזקין דרשא דכל שנמכר קודם שעמד בדין אינה גובה ממנו דקיי"ל מלוה כתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי ולא גבי ניזקי' ממשועבדים אלא משעמד בדין ואילך ומהא לא איירי מתני' נמצא בבא דאין נפרעין ממשועבדים וכו' מבואר דמיירי רק בבע"ח וא"כ בבא שאחרי' אין נפרעין מנכסי יתומים נמי בבע"ח לחוד איירי אע"ג בנזקין נמי דינא הכי היינו ביתומים קטנים אבל בגדולים לא כמ"ש הרא"ש ורשב"א בשם רבינו יונה ואלו בבע"ח אפי' בגדולים כמסקנת ש"ס ודלא כהרמב"ם וסיעתו דס"ל גם ניזקין אין גובה אפי' מיתומים גדולים אלא בזיבורית ולפע"ד ס"ל כמ"ש הרי"ף דמתני' ר"ש דדריש טעמא דקרא וא"כ הא דהחמירה תורה בנזקין בעידית משום קנסא לייסר הגזלנין והחמסנין וא"כ דיו לקנוס המזיק עצמו אבל בנו דיו שישלם חוב אביו אבל לא בעידית וא"כ ע"כ לא קא בעי אלא בבע"ח דאפשר יתומים גדולים בבינונית אבל ניזקין פשיטא דבזיבורית ומסקי' אפי' בע"ח בזיבורית מגדולים ומכ"ש ניזקין. וצ"ל הא דפריך לעיל מברייתא דאברם חוזאה ומאי קושי' דילמא ניזקין מטעם הנ"ל. י"ל ע"כ אברם חוזאה לא דריש טעמא כר"ש דאם כן מאי קאמר אפילו ניזקין אדרבא ניזקין פשיטא טפי מטעם הנ"ל אע"כ ס"ל עידית בניזקין גזירת הכתוב הוא ואפ"ה מיתומים בזיבורית ופריך שפיר. וצ"ל דלהפוסקים דניזקין גובה מיתומים גדולים בעידית צ"ל הא דמר זוטרא אר"נ שט"ח היוצא על היתומים וכתב בו שבח דגובה מזיבורית ג"כ בקטנים איירי ומשום תקנתא אבל בגדולים בודאי משבח גובה דהא לא שייך הכא נעילת דלת וכן מבואר בר"ן שכ' אהא דמר זוטרא דאעפ"י שכתב בו שבח אינו גובה מן היתומים אלא בזיבורית. משום דר"ג וב"ד אבוהון דיתמי הוא ע"ש ורצה בזה להורות דביתומים קטנים איירי ומתקנה דחס על היתומים. וכ"כ ש"ך סי' ק"ח סקל"ד ע"ש:

7 בין לשבועה בין לזיבורית. מ"ש תוס' דלשבועה היינו כשערב לגוי שקיבל לתבוע החייב תחלה אין מקום בראש להבין זה אע"ג שהרגישו מהרמ"ל ומהרש"א ומהר"ם שי"ף מ"מ לא זכיתי להבין כיון דמיירי דיש די בנכסי יתומים לפרוע ועוד יותר עד שאנו חוששין שהריבית יאכלם ואנו זריזין ורוצים לפרוע החוב כדי שלא יכלו בריבית והגוי המלוה אינו נוגש כי ניחא לי' שיגדלו ריבותיו וכיון שהוא בטוח בנכסים היתומים אלא שאנו רוצים לסלקו. וא"כ מי יכריח הערב לישבע וממי הוא תובע שיזקקנו לישבע הלא יאמר איננו נשבע ואם לא תרצו לשלם לגוי מה לי בכך יגדלו הריבית ויכלו נכסי יתומים. וצלע"ג להבין זה. ודוחק גדול בעיני לומר דאנו אומרים לגוי הריבית העולה על החוב אין אנו משלמים עד שיגדלו כי כך דין ישראל שלא לפרוע מנכסי יתומים קטנים ועי"ז יתבע הגוי הריבית בכל שנה מהערב ואז אם ירצה הערב לתבוע מהיתומים פורעין לו הקרן כדי להפטר מריבית אבל בשבועה וזה דוחק א"א להאמר דמה לו לערב עם הקרן ולמה ישבע על הקרן ואין לו דין אלא על הריבית שנתן לגוי עבורם וצ"ע:

8 במתנה היאך וכו'. אבל הא פשיטא לי' דכל מע"פ אעפ"י שגובה מן היורשים ולא מן הלקוחות מ"מ מקבל מתנה כלוקח דמי בזה. וזה פשוט לי הן אמת בכתובות מ"ט ע"ב כתב רש"י דמע"פ ואלמנה הניזונית אינם נגבין ממתנה משום דאי לא דאית לי' הנאה מיני' וכו' ומייתי משמעתין וכן האריכו שם תוס' ובב"ק ק"ט ע"א ועיין היטיב באורך מ"ש הרא"ש פ"ג דקידושין סי' י"ד עיין היטיב בכל המקומות. ומ"מ צ"ע לרב אחדובא בר אמי שהיה מסופק בהך סברא מ"ט לא בעי בכל מע"פ אי גובה ממקבלי מתנה או לא. והנה פרק יש בכור אמרינן חלקו עד שלא נתנו פטורים דאחים שחלקו לקוחות ומלוה הכתובה בתורה דהיינו פדיון הבכור כמע"פ דמי ולא טרפי מלקוחות ובתומים סי' ל"ט הרגיש העולם א"כ איך שום מע"פ גובה מיורשין אחר שחלקו. ונלפע"ד דודאי מע"פ אינו גובה מלקוחות ממש דאתי תקנת פסידא דלקוחות ודחי חששא דנעילת דלת. ומדחשו ללקוחות לא פלוג רבנן אפי' דלא שייך פסידא דלקוחות כגון חלקו עד שלא נתנו אע"ג דלא שייך שם פסידא מ"מ דהאחין שחלקו לקוחות הן לענין שאר מילי לא פלוג רבנן ואין מלוה הכתובה בתורה גובה מהם דהרי משום נעילת דלת ליכא התם בפדיון בכור נהי דפסידא דלקוחות נמי ליכא מ"מ לא פלוג רבנן בלקוחות. אבל יורשים דעלמא אע"ג דלקוחות הן מ"מ כיון דאיכא נעילת דלת והרי פסידא בלקוחות לא שייך ביורשין לא אתי לא פלוג ודחי נעילת דלת כנלע"ד ברור ופשוט בעה"י. ולפ"ז י"ל גם קושיא הראשונה דבמע"פ לא קא מיבעי לי' דממ"נ אינה גובה ממקבלי מתנה אי נימא אי לאו דה"ל הנאה מיני' לא יהיב לי' א"כ ה"ל לוקח ממש ואתי פסידא דלקוחות ודחי נעילת דלת. ואי נימא יהיב מתנה בלי שום תועלת א"כ א"נ לא יגבה ממנו מ"מ לא ינעול דלת מללות דלא יחוש שיתן מתנה חנם ויהי' הוא לוה רשע ולא ישלם וכיון דליכא נעילת דלת אע"ג דליכא פסידא דלקוחות מ"מ משום לא פלוג הוא כלוקח ולא קא מיבעי לי' דמע"פ גובה ממקבל מתנה אבל במלוה בשטר והניח זיבורית בני חורין קא מיבעי דאי אמרינן יהיב מתנה בלא הנאה כלל מ"מ איכא למיחש לנעילת דלת דיעלה על הדעת שיתן הבינונית מתנת חנם לאוהבו ומ"מ לא הוה לוה רשע כיון שמניח הזיבורית לפניו. והוא לא ילוה מעותיו אזיבורית נמצא איכא נעילת דלת ופסידא ליכא ולא אתי לא פלוג ודחי נעילת דלת או דילמא אי לאו דהוה לי' הנאה מיני' לא הוה יהיב לי' ואתי פסידא דלקוחות ודחי נעילת דלת ולמסקנא הכי קיי"ל כמ"ש הרי"ף:

9 ת"ש שכיב מרע שאמר וכו'. כתב תוס' ד"ה שמע מינה ואע"ג דיש לחלק וכו' לא מסתבר לי' לחלק עכ"ל. נ"ל הסברא דכי היכי דלא סליק אדעתי' דמלוה דמית ומחלק נכסיו עפ"י אע"ג דבשעת מיתה שכיחא חילוק נכסיו מ"מ לא אסיק אדעתי' דמית. לעומת זה בחיים נמי לא אסיק אדעתי' שיתן מתנת חנם לאדם בחייו ושקולים הם:

10 אע"ג דקמא בינונית וכו'. כתב הרשב"א דכן הדין שהראשון יטול הבינונית והשני זיבורית. והקשה פנ"י ממאי דקיי"ל בטור שו"ע חו"מ סי' קמ"ט וע"ש סמ"ע ס"ק כ"ד ע"ש. ולפע"ד לק"מ התם ג' לקוחות יאמר זה להניזק לאו בע"ד דידי את כלך אצל זיבורית שהנחתי לך דאע"ג סוף סוף יגבה הבע"ח או האשה ממנו מ"מ יאמר השני נוח לי ובדעת הלוקח ורצונו תלוי משא"כ הכא כל ג' מקבלי מתנות באים על א' היינו היורשים א"כ אמאי יכול לדחות את זה מהבינונית שלו כיון שסוף סוף צריך ליתנו להשני ואין להם בו כלום ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את דע"כ הוא בע"ד דילי' א"כ איתא לדרשב"א כנלע"ד:

11 אין מוציאין לאכילת פירות וכו'. פירש"י במתני' דהקרן גובה ממשעבדי מפני שכתב בשטר והקשה פנ"י הא מוכר שדהו בעדים לא בעי שטר ולא חילקו פוסקים בין המוכר גזלן או מוכר דעלמא. ולפע"ד בשנבין תוכן דברי תוס' דשמעתין ד"ה או דילמא קצובין וכו' ס"ל דמוכר שדהו בעדים ה"ל ככתובי' ממש לכ"ע וכן פרנסת הבנות למסקנא דמשני קלא אית לי' ר"ל קול ממש כמו מוכר שדהו בעדים והיינו כתובים. ואמנם מלוה ע"פ דבצינעא יזיף אפי' קצובין לא מהני דלא כפירש"י אך מידי אמצעי שאין לו קול כמוכר שדהו בעדים וגם אינו בצינעא כמע"פ לזה מהני קייצי להך א"ד. ומשו"ה פשיט מפרנסת הבנות דהוה ס"ד דה"ל קלא מיצעא לא בצינעא כמע"פ ולא קלא כמוכר שדהו ומהני קייצי. ודחי דאית לי' קלא ממש כמוכר שדהו בעדים דוק ותשכח שזהו כוונת תוס' ואין רחוק דגם רש"י ס"ל כן ומע"פ דכתב רש"י הא לאו דוקא מלוה ממש. והשתא י"ל דנהי אדם כשר המוכר שדהו בעדים אית לי' קלא ממש אבל גזלן המוכר שדהו אע"פ שהלוקח אינו יודע שקונה מגזלן ומפרסם מילתי' מ"מ המוכר הגזלן מצניע מה דיכול ונהי למ"ד קצובים מהני קול חלוש כזה ומשו"ה לא חילקו הפוסקים דחשו למ"ד קצובים וכדפסק הרמב"ם מ"מ למ"ד כתובים לא גבי בלא שטר משו"ה פירש"י במתני' גבי גזלן שמכר בשטר:

12 ושבח קרקעות. רש"י פי' תרווייהו בלוקח מגזלן והתם בב"מ מוקי' לי' רבא ורבה בר"ה וכן רב אשי בגזלן גופא ועמד בדין על הקרן הוה כתובין ולא על הפירות והוה אין כתובין אך הני אוקימתת אליבא דשמואל דס"ל לוקח מגזלן אין לו שבח ולא פירו' ובע"ח אין לו פירו' א"כ ע"כ דחיק ומוקי מתני' בגזלן גופא. וצריכין נמי לומר נהי פירו' מיירי בנגזל גופא מ"מ שבח מיירי בבעל חוב דאי בגזלן וחפר בה שיחין ומערות והחריב הקרקע או נטלו מסיקין ומשלם כל הקרקע מאי לשון שבח קרקעו' הרי עמד בדין על הכל אע"כ שבח קרקעו' בבע"ח וכל זה לשמואל אבל לרב דהילכתא כוותי' כדפסיק רבא שם ב"מ ט"ו ע"ב מתני' בין פירו' בין שבח בלוקח מגזלן וכדפירש"י ועיין תוס' יו"ט וכבר הרגיש בזה בגליון משניות כאן וגם בפנ"י. אמנם הרמב"ם בפי' המשניו' מפרש משנתינו כדאוקימתא דרבא פירו' בגזלן ושבח בבע"ח ע"ש ופנ"י כתב שצ"ע. ונ"ל דס"ל נהי דהילכתא כרב מ"מ בפי' אוקימתא דמתני' מודה רב לאוקימתא דתלתא אמוראי רבא ורבה בר"ה ורב אשי וטעמא משום לישנא דאכילת פירו' משמע שכבר נאכלו הפירו' וס"ל לרמב"ם בפי' המשנה כשיטת רש"י דהלוקח אינו משלם הפירו' שכבר אכל רק הגזלן עצמו משלם אבל לא הלוקח שאכל בהיתר והרמב"ם בחיבורו לא ס"ל הכי אך בפי' המשנה הוה ס"ל הכי וגם בזה כבר נתעורר קצת בגליון משניו' במשנתינו. וא"כ מדתנן לאכילת פירו' ע"כ משנתינו בגזלן עצמו ואמנם לשבח בקרקעו' מיירי לרבא ע"כ בבע"ח כמ"ש לעיל וא"כ שקלא וטריא דשמעתין לא קאי אאכילת פירו' מגזלן עצמו שהרי קצובין הם רק אין כתובין שלא עמד עליהם בדין אך השקלא וטריא אשבח קרקעו' דאבע"ח קאי דלא כתיבו ולא קצובי. ובזה נתיישב קושית רמב"ן ארבותיו של רמב"ם שפסקו אין אדם יכול לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב דקשי' משמעתין דמיחשיב לי' אינו קצובין וממשעבדי הא דלא גבי אבל מבני חרי גבי. וקושי' זו יוצדק אי מיירי מלוקח מגזלן דהגזלן עצמו לא ידע על כמה יתחייב ומתי יבוא הנגזל ליקח שדהו מהלוקח. אך אי שמעתתא אשבח דבע"ח קאי נהי אצל הלקוחו' היה אינו קצובין ולא ידעו להזהר מ"מ המוכר שקיבל האחריות הוא יודע כמה חייב ועד היכן אפשר שיגיע טריפת בעלי חובו' שלו ומשעבד נפשו לדבר קצוב ולק"מ ארבותיו. מיהו הרמב"ם בחיבורו חזר בו ולית לי' כפי' המשנה כאן ע"כ קשה עליו קושי' רמב"ן ויבואר לקמן אי"ה:

13 לפי שאין כתובין. כ' תוס' במסקנא אבנות נמי פריך דמי לא עסקינן דאיגרשה ואהדרה פי' דרצונם אי הוה הדין אמת דאי הוו בעולם בשעת נישואי האם שהוא שעת תנאי ב"ד היה טרפי ממשעבדי א"כ היה מועיל להבת נישואי האם הלז והוה טריף ממשעבדי ומ"ט תנן אין מוציאין וכו' אבל באמת אין הבת הלז צריכא לתנאי ב"ד שני הלז דכבר אכלה בתנאי ב"ד של נשואין הראשונים וע"י גירושין האם לא נתבטל תנאי ב"ד הראשון וק"ל:

14 והא מזון האשה והבנות כמאן דכתיבי דמי וכו'. צ"ע הא סוף סוף כדמשני הכי איתקן וכו' א"כ מתני' מתרי טעמי היא פירו' ושבח אין כתובין משום דלא היה בעולם ומזון משום הכי אתקין ולא תלי' זה בזה וא"כ מעיקרא מאי פריך והא מזון וכו' כמאן דכתיבי דמי כאלו בא לסתור טעמו של פירו' ושבח והכי הל"ל סיפא מ"ט. ונדחקתי מאד בזה ולא עלתה בידי כהוגן אך לולי דמסתפינא הייתי אומר לרמב"ם פי' אחר בזה והוא לפי קבלת רבותיו אין אדם מחייב בדבר שאינו קצוב ובס' התרומו' שער ס"ד ח"א הקשה רמב"ן מפירו' ושבח וכ' יש רוצים לתרץ אחריות ט"ס ורמב"ן צווח עליהם. ופשוט כוונתם כיון דכל כך אלים סברא אנן סהדי לא שדי אינש זוזי בכדי ומשו"ה אפי' עומד וצווח לא קבלתי אחריו' אמרינן ט"ס הוא אפי' בפירו' ושבח א"כ תיקון חכמים הוא למיגביא עכ"פ מיני' דידי' שלא מן הדין דא"כ שום אדם לא יקנה קרקע מחברו כך ס"ל לרבותיו של רמב"ם נמצא לפ"ז כיון מעיקור הדין אפי' מיני' לא גבי רק מתקנת ב"ד א"כ אמרינן אבני חרי תיקנו אמשעבדא לא תיקנו וא"ש דמתחילה הבין שאין כתובין כפירש"י ועל זה הקשה הא בחדא מחתא מחתינהו עם מזון האשה והבנות והני כתיבי ומשני אה"נ חדא מחתא הוא דטעם שניהם שוה כי דתרווייהו אינו מעיקור הדין דפירו' ושבח הוה דבר שאינו קצוב ומזון האשה והבנות הוה רק תנאי ב"ד א"כ אמרינן בתרווייהו הכי איתקן וכו'. ובזה י"ל כפתור ופרח בלשון הברייתא לקמן דת"ק כייל בחדא מחתא פירו' ושבח ומזון מפני תיקון העולם לפי שאין כתובין ופי' כמ"ש דתרווייהו אינם מן הדין רק תיקון ב"ד ולהכי אתקין ולהכי לא אתקין ותינח אי אסמכתא לא קני ואין אדם יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב ורק מתיקון חכמים אך ר' יוסי לטעמי' במס' ב"ב קס"ח ע"א דאסמכתא קניא וא"כ מדינא גובה מיני' ומאי דלא טריף ממשעבדי אם באת לומר שאין כתובין צריכת לומר משום שאין בעולם ואין זה דומה למזון האשה והבנו' ע"כ אמר לפי שאין קצובין וזה טעם כולל לכולן בשוה. אלא יש קצת לפקפק דהא הך שקלא וטריא איתא נמי לרבא אמר ר' יוחנן ור"י ס"ל התם בב"ב הלכה כר' יוסי דאסמכת' קני' ונוראות נפלאתי אהראב"ד פי"א ממכירה דהשיג על הרמב"ם מסוגי' ר"פ הנושא דמשמע לר' יוחנן לא אתאינן לדרב גידל ע"ש. וצ"ע אה"נ הא ר' יוחנן ס"ל אסמכתא קני' ומחייב בדבר שאינו קצוב וצ"ע:

15 קצובין וכתובין בעי. כ' תוס' לר"ל לא בעי לי'. אין לנו אלא דברי מהר"מ לובלין הפשוטים דלר"ל שאמר לפי שאין כתובין היינו כפשטיות המשנה פ' ג"פ דאינן כתובין אינו גובה אלא מב"ח וכמ"ש תוס' בשמעתין. ומהיכי תיתי להעמיס מילתא אחריתי בדר"ל. אבל לר"ח קשה לומר קצובין בלא כתובין מהני א"כ תיקשי מתני' פ' ג"פ וצ"ל כמ"ש תוס' לחלק בין קלא לקלא וכמו שהארכתי לעיל בכוונת התוס' זה מספקא לי' דילמא כתובין נמי בעי'. ויש ספק אי תרווייהו בעי ובחדא מיני' לא סגי. או סגי בקצובין לחוד עם קצת קלא. וה"ה כתובין ממש דאיכא קלא טובא אפי' בלא קצובין. או דילמא כתובין בלא קצובין לא מהני כלל אבל קצובין לחוד עם קצת קול מהני: