חידושי חתם סופר על בבא בתרא ה׳

1 פייסי במאי דאיפייס עיי' סמ"ע וש"ך סי' י"ז ודברי תומי' בזה הוא דבר חידוד ולא להלכה. ועיי' בספר כפות תמרים פ' לולב הגזול גבי אשוו זביני' וכו' מ"ש דהפ' זיל פייסי במאי דכבר איפייס ואי לא הוה מתפייס כבר הייתי דן כר"ה אליבא דר' יוסי לכאורה יש הכרח לפי' זה דאל"ה אלא א"ל ע"ד מצוה לבצוע וכמ"ש הרמ"ה בפ"י ה"ב א"כ תיקשי תרתי א' כיון שידע רבא היכן הדין נוטה שוב אינו רשאי לבצוע. ב' כיון שגילה מיצוי הדין כר"ה א"כ ממילא תו לא יתפייס ר"ה ונמצא הפסיד את רוני'. ודוחק דשלא בפני רבינא אמר כן אע"כ כבעל כפות תמרים הנ"ל שא"ל שיסמוך בחלקו דאי לאו דאיפייס רבינא הי' דן כר"ה ולא הי' מתירא שיחזור בו רבינא ולומר דמחילה בטעות הוה. דידע רבא שגם רבינא יודע שכיון שבא לדין ולא תבע יותר מדמי נטירותא שוב אסור לדיין לפסק יותר ואם פסק יותר חוזר הדין וא"כ כבר איבד רבינא זכותיו ביותר מדמי נטירא וכהרמ"ה בשם ריב"ש:

2 אמנם גוף הדין הוא נגד השכל והסברא ועיקור ההלכה כדמסיק כפות תמרים הנ"ל דאין לדיין לסייעו וללמדו שום טענה אבל אי טעין ככל הראוי רק שאינו תובע מה שראוי לתבוע עפ"י טענותיו אזי מצוה על הדיין לפתוח פה לאלם ולהציל עשק מיד עושקו. ובשמעתן כבר פי' רמ"ה דרבינא אקפי' במחיצות החיצונים והי' מתירא רבא אם יפסק דרוני' ישלם החצי יטעון אני אקוף הפנימי ביני לבין רבינא כמ"ש רמב"ן טענה זו ע"כ דטבא לתרווי' עביד רבא שיתפייסו שניהם והוא נכון מאוד וק"ל:

3 כותל חצר שנפל מחייבי' אותו לבנותו עד ד' אמות לעיל במתני' קמ"ל שיעור עובי הכותל בגויל זה נותן ג' טפחי' וכו' וכאן קמ"ל שיעור גובה ד"א ונפל לאו דוקא אלא איידו דסיפא כדלעיל ב' ע"ב ומ"מ יש לעיין אי נפל לאו דוקא איך חייבוהו חכמים משום שדין זה פשוט וגלוי לכל. והוא צוח אני וחבירי לא ידעו ולא שמעו מעולם דין זה. והרמ"ה בסיפא נדחק בזה אי צורבא מרבנן הוא וידע הדין איך נאמר מי יימר דמחייבו לי' רבנן ע"ש ויבואר לקמן אי"ה וא"כ הכא ברישא במקום שלא הי' להם עדיין כותל מעולם מנ"ל דידעי דינא ונימא נפל דוקא כיון שכבר הי' להם כותל שותפות וידעו:

4 ע"כ נלפע"ד ברור דהיינו טעמא משום שהניחו זה לבנות כותלו על מקום שניהם ולא מיחה בו שלא לבנות על קרקעו ונהי דהך שתיקה לא הוה חזקת קנין שקנה זה הקרקע עי"ז כדלקמן מ"א ע"א רב ענן שקול בידקא וכו' מ"מ מדשתק ולא צוח עליו ש"מ ידע הדין שהבנין מוטל על שניהם. וכן עתה צריך לומר לשיטת הרא"ש לעיל דאי בעי אידך לבנות הוצא ודפנא על שלו ועל הוצאותיו שוב אין זה יכול לכופו לבנות גויל וגזית צ"ל הכא כיון שהניחו לבנות על מקום שניהם כבר נתרצה לבנות גויל וגזית משל שניהם. וצ"ל אי טען אמר לי שהוא עני ואין ביכולתו לבנות גזית משו"ה בניתי משלי יש לומר גם זה דינא מבואר בדברי הר"י ברצולוני שבהג"ה ש"ע סי' קנ"ז ועפי' שיטת אגודת אזוב דמייתי הש"ך שם דבונה הלה על גבול של העני משלו ולא על גבול שניהם ע"ש וא"כ מדניבנות על גבול שניהם אע"ג דברור לנו שזה בנאו ע"כ אידך פייסו שיבנה ואח"כ ישלם לו חלקו וכיון שדין זה ברור ה"ל כמנה לי בידך והלה אומר פרעתיך דנאמן:

5 ונ"ל דאה"נ למסקנא דטעמא דסיפא משום מי יימר דמתחייבו לי רבנן תו לא צריכא לתי' קמא כל שפא ושפא זימני' הוא דאיכא למימר היינו דאיכא בין רישא לסיפא דברישא קמ"ל דדין זה פשוט ולא מצי למימר מי יימר דמחייבו לי רבנן דאי לאו מתני' לא הויני' מסקיני' אדעתין כל מה דכ' ומפרש לעיל אמנם בסיפא קמ"ל אפי' בנפל יאמר מאן לימא לן דמיחייבו רבנן. ותו לא צריכנא לשנוי דשפא ושפא. ונהי דמ"מ סברא חיצונה הוא כן במלאכה המתפרדת כגון קונטריסי' שבמרדכי. מ"מ בשפא ושפא שבאמצע בנין הכותל. אי לאו אוקימתא דש"ס לא הוה ס"ד למימר הכי. ושינוי דחיקה הוא ולמסקנא לא צריכי לכך ועד גמר בנין הכותל הוה תוך זמנו ומשו"ה הרמב"ם וש"ע לא מייתי הך דינא דשפא ושפא ובפי' המשנה מפרש להדי' טעמא דסיפא משום מי יימר כו' הרי דס"ל כנ"ל. דלמסקנא גם לר"ל אמרי' טעמא דרישא לאשמועי' דהך דינא גלוי לכל וסיפא קמ"ל דמצי למיטען מי יימר דמחייבו לי רבנן ובפרט כאשר יבואר לקמן אי"ה במ"ש רמ"ה בהא דמי יימר:

6 ואפי' להטור דפסק האי דכל שפא וכו' אפשר דס"ל דאפי' לא יהי' מסקנת הש"ס כך מ"מ מסברא חיצונה הוה שפא בקונטריסי' וכל שפא זמני'. אבל עכ"פ מה שחידש הש"ך באוקומתת הש"ס דרוצה לומר דבהא מודה ר"ל דמשלם אפי' קודם ההתחלה דלא ליטרדן. אפי' יהי' כוונת הש"ס כן מ"מ אוקומתא הוא ולמסקנא לא צריך להך שינוי ונהי דנאמן ששילם אחר כל שפא ונימא דזימני' הוא אבל לחדש שנאמן ששילם קודם על כל מה שעתיד לבנו' דלא ליטרדן מנ"ל. ותו אפי' להש"ך ונימא דהך אוקומתא קאי למסקנא מ"מ אינו אלא אי נימא מגו לא מהני במקום חזקה אבל אי אמרי' מגו במקום חזקה ומיירי מתני' באומר פרעתיך בתוך זמני ומהימן במגו תו לא אתאינן לשינוי דשפא ושפא. וא"כ לא אמרה הש"ך אלא לספיקא ולא שבקינן ודאי דהרמב"ם וש"ע דלא פסקו כלל ודהטור דעכ"פ לא פסק כש"ך ורמ"ה פסק להדי' דלא כוותי' ע"ש לא שבקינן כל הני משום ספיקא דילי' וצ"ע לדינא:

7 מד' אמו' ולמעלה אין מחייבי' אותו עיי' רא"ש שהי' יכול למחות שלא יגביהו ע"ג כותל וכ' רמ"ה ובשיטה מקובצת דעכ"פ מיירו שמעבה כותל יותר מששה בגויל דאל"ה לא קאי והכניס לגבולו מקום העובי ע"ש וצ"ל דס"ל דמיירי שהבונה לא נתן תקרה על הכותל ולא הגבי' רק משום היזק ראי' וכמ"ש תוס' ד"ה אעפ"י וכו' בסוף הדיבור דאל"ה לא צריכי' לזה דהרי אמרי' לעיל ג' ע"ב ע"י תקרה ומעזיבה קאי טפי מד' אמות בגובה ששה בגויל. א"כ י"ל אפי' נתן תקרה דע"כ לא אמרינן לעיל דקאי טפי אלא כגון אמה טרקסי' שלא הי' תקרת המקדח נתון ע"ג אמה טרקסי' אלא ע"ג כותל מזרח ומערב אז אמה טרקסי' מתקיים טפי ע"י דוחק כובד התקרה שעל גביו וכפירש"י. אבל להניח התקרה בתוך הכותל ועל גבי' פשיטא דמרעי' לי' לכותל. וכן נראה מסברא:

8 מגלגלין עליו את הכל כבר כתבתי במתני' דלעיל דלשון מגלגלי' משמע טפי מהראוי הפשוט וה"נ י"ל כמ"ש רמב"ן אע"ג דיטעון לא נצרכתי לכותל להניח עליה תקרתי כי אניחנו ע"ג כותלי' שלי ולא איצטרך אלא לצל והגנה וסגי לי' בכותל הוצא ודפנא. אפ"ה מגלגלי' ככל עובי אשר בנה הוא. וא"ש לשון מגלגלי' אלא שכ' שר"ה בירושלמי פליג ע"ז וס"ל דאין צריך לשלם ככל רוחב עובי' ע"ש אמנם ר"ה לשיטתו בלא"ה א"ש לשון מגלגלי' דס"ל לקמן ו"ו ע"א סמוך לפלגא סמוך לכולי' וכו':

9 בחזקת שלא נתן עד שיבי' ראי' שנתן כ' הרמ"ה טעמא שהחליטו אפי' בצורבא מרבנן דידע הדין אפ"ה משום לא פליג ואיהו יחוש לעצמו ויתן בעדי' ע"ש. והנה בש"ס דאמרי' שאני התם דאמר מי יימר מי מיחייבו לי רבנן י"ל דאביי ורבא מודה דהכא אינו משלם תוך זמנו דלא ליטרדן דמאי טירדה שייך אם יבוא יומו ויתבענו ולא יהי' לו מעות ידחנו ויאמר מאן לימא דמחייבו לי רבנן ואפי' שניהם צורבא מרבנן יכול להשמיט ולומר ניזיל בדינא ודיינא. משו"ה מודה אביי ורבא דאינו משלם תוך זמנו כן י"ל בהש"ס אבל מ"מ הדין דין אמת דאפי' אחר זמנו אינו בחזקת שנתן. אפי' בצורבא מרבנן הטוען ידעתי הדין ופרעתי אחר זמנו כנהוג מ"מ משום לא פלוג וכהרמ"ה אך לפ"ז לא ידעתי מה הרעישו הרמ"ה והפוסקי' על הרמב"ם דפסק בלמעלה מד' אמות ישבע ויטול אע"ג דבשאר תוך זמנו לא בעי הלה לשבע ועיי' ש"ך סי' קנ"ז סקט"ז. ולק"מ כיון דהרבה פעמים נוטל הלה שלא כדין כגון שהוא צורבא מרבנן ויודע ומשום לא פלוג בעלמא נוטל וכל כי האי גונא להפיס דעתו של זה צריך זה לישבע ושוב לא פליג רבנן אפי' בתוך זמנו כללא כיילי כל טענות שמד"א ולמעלה ישבע ויטול:

10 הקובע זמן לחבירו פירש"י במלוה שהלוהו פי' לאפוקי פקדון כמ"ש הפוסקים וכ' תוס' אבל בסתם הלואה לא וכ"כ כל הפוסקים והרשב"א הקשה א"כ מה פריך מכותל חצר שלא קבע לו זמן ותי' בשימ"ק בשם תוס' דכל הטעם הוא משום כיון שקבע לו זמן להדי' תו לא מיכסיף מיני' ומהיכי תיתי לשלם תוך זמנו משא"כ בסתם הלואה מיכסיף מיני' ומשלם וכיסופא שייך גם בכותל ע"ש. אמנם הרא"ש בתשובה כ' להדי' כסמ"ע רס"י ע"ח דכיון שקבע לו זמן שיעור בנפשו דלא ליהוי לי' זוזי בתוך אותו הזמן ע"ש ונ"ל דכן משמע מהלשון חזקה א"א פורע וכו' ומחזקי' כולי האי לאפוקי מיתמי ולטעם תוס' הרא"ש הנ"ל כיון דלא מיכסף מה"ת יפרע לא שייך חזקה אבל לטעם תשו' הרא"ש וסמ"ע שייך חזקה שהרי החזיק עצמו דלא הוי לי' זוזי עד אותו הזמן. וא"כ הדר' קו' לדוכתא מ"פ מכותל התם ליכא חזקה הנ"ל. וי"ל בהס"ד מדברי ר"ל אין להבין דס"ל שהוא חזקה אלא מסברא דכיסופא וכתוס' הרא"ש ופריך מכותל. והרא"ש בתשו' וסמ"ע ל"א אלא למסקנא דחדי' לן הש"ס חזקה ואפי' מיתמי ע"כ הטעם משום דחזקה לא הוה לי' זוזי בתוך זמנו. ולמסקנא ל"ק קו' רשב"א מה פשיט מכותל חצר התם ליכא חזקה דקביעת זמן מה בכך הא עכ"פ איכא חזקה דמתני' דבכו' ודשוכר ומשכיר שכ' תו' ד"ה כי היכי וכו' שאין אדם פורע חוב שאינו ברור לו שיתחייב והך חזקה עדיפא מחזקה דלא הוי לי' זוזי שהרי אפי' אביי ורבא מודה בי' ומועיל מגו במקום חזקה ונפשטה כל האיבעי' עכ"פ וא"ש:

11 ונ"ל משום דאיכא ב' סברות הנ"ל לשלא יפרע בתוך זמנו ע"כ האריכו אביי ורבא בלשונם ונגד החזקה דלא ה"ל זוזי באותו הזמן שקבע אמרי זימנן דמתרמי לי' זוזי ולעומת הסברא כיון דלא מיכסיף מיני' מה לו לפרוע אמרו איזיל ואפרע כי היכי דלא ליטרדן:

12 והנה הש"ך מייתי בשם רשד"ם דמספקא לי' במי שהרחיב זמן לחבירו אי אמרי' אין אדם פורע בתוך אותו הזמן. ונ"ל לטעמא דכיסופא בודאי פורע בתוך הזמן דמיכסיף מיני' שכבר עבר הזמן הראשון שקבע לו. אבל מטעם חזקה דלא ה"ל זוזי בתוך אותו הזמן בודאי הכא איכא חזקה טפי כמובן ואינו נאמן וכן הסכמת הש"ך ע"ש:

13 ואמר פרעתיך בתוך זמנו. הנה בבריא ובריא היינו דר"ל. ובשמא ושמא היינו מתני' דבכורו' בכור בתוך שלשי' וכו' ומדמדמה ש"ס הך לשוכר ומשכיר ש"מ שמא ושמא ובריא ובריא שוין לענין החזקה דתוך זמנו. דבתוס' משמע דחזקה דהתם דאינו פורע כיון שאין חובה ברור וחזקה דהכא דמין אהדדי וא"כ ה"ה הכא בשמא ושמא. וביתומי' דהוה שמא טוב והלוה חי וטוען ברי גרוע הוא פלוגתת מרדכי ותשו' הרא"ש דמייתי ש"ך רס"י ע"ח. אך במלוה חי לפנינו וטוען שמא גרוע ובריא של לוה טוב בזה כ' האחרוני' מסברא מודה רא"ש להמרדכי דלא מפקיני' ממונו תוך זמנו. ויש להקשו' לפ"ז מאי פריך מכותל דלמא מתני' בתוך זמנו וטוען שמא גרוע שהרי במתני' לא הזכיר כלל טענות הבונה אלא בחזקת שנתן ורוצה לומר דחזקה הוא כיון שזה טוען טענה גרוע מיהו למרדכי דס"ל אפי' בשמא טוב של יתומי' אין מוציאי' ממונא. א"כ הא פשיטא הוא. אך להרא"ש הא קמ"ל טובא וקשיא. וי"ל א"כ מה עד שיביא ראי' שלא נתן ופי' הרא"ש בשמעתין שאמרו שלא זזה ידם וכו' מה צורך להשמיענו זה אלא לימא עד שיטעון ברי לי שלא נתתי ומכ"ש כשיבי' ראי' אע"כ אפי' טענת ברי לא מהני ושפיר פריך. ולפ"ז היינו הרא"ש לשיטתי' אבל לפירש"י דפי' שיביא ראי' שתובעו וסירב פ"א וה"ל כאלו אמרו ב"ד צא תן לו וסירב ה"ל הוחזק כפרן א"כ לא מיירו מתני' שעדי' ידעי' בברי ששילם לו וקמ"ל מתני' חידש בהאי עד שיביא ראי' וק' כנ"ל דילמא רישא בשמא ומוכח כהמרדכי והרא"ש לשיטתי' אזיל הקצרתי וק"ל:

14 פרעתיך בתוך זמנו הרמב"ן וכן בשיטה מקובצת דב"מ ק"ב מייתו בשם הראב"ד דביומא דמושלם אי טעין פרעתי טענתי' טענה אבל רובא דאינשי לא פרעו באותו היום וליכא מגו וקצת יש להסביר משום דקיי"ל בסי' ע"ג אפי' נשבע לשלם אין צריך לשלם בלא תביעה. וא"כ בתוך זמנו בודאי לא תבעו. ואפי' ביומא דמושלם זמנו רוב המלוים אינם נוגשי' ביומא מדרך המוסר וד"א ולכל הפחות אינו נוגשו בכח וע"כ מסתמא לא פרעי' ביומא אא"כ טען. וס"ל להראב"ד דמ"מ לא מהימן בהך מגו גרוע אע"ג דבתוך זמנו הוה טענה גרוע יותר מ"מ במגו קלה כזו בודאי לא מהימן נגד החזקה ולא מיבעי' לש"ס כלל. רק בלאחר זמנו שהוא טענה טובה ומעלי' דכל חוב עומד לכך לפרוע אח"ז בהא מספקא לש"ס אי מהני במקום חזקה או לא. מיהו רמב"ן פליג וס"ל דמהני מגו ור"ל מיירי בעומד בתוך זמנו ממש: אך התוס' גרסי' להדי' ובא בזמנו להדי' ודלא כרמב"ן אך נראה דבהסברא שוו להרמב"ן אך הם מפרשי' בזמנו ברגע הזמן בשעה ראשונה של היום משום דהוה מגו דהעזה גדולה מאוד כמ"ש תוס' סוף ד"ה ובא וכו' ולפ"ז בסוף היום נאמן במגו ועיי' טוש"ע בזה. ואולי גם הראב"ד מודה לס' התוס' דמגו דהעזה גדולה כזו ל"א ולפ"ז אפי' ביום שני שאחר הזמן נמי לית לי' מגו בשעה ראשונה דאתמול ביומא דמושלם רובא לא פרעי' והיום ליכא אלא שעה חדא וה"ל העזה:

15 והנה לגי' זו דהתוס' משמע דר"ל דקדק דלא החליט דינו אלא בבואו בזמנו דוקא אבל לא לאחר זמן ומ"מ איבעי' להו לקמן אי אמרי' מגו משום דאפשר ר"ל גופי ספיקו מספקא לי'. ובזה יובנו דברי תוס' התמוהי' שכתבו דלא מצי להוכיח מר"ל דהמלוה חברו בעדי' וכו' וצ"ע איך הוה מצי להוכיח זה הא היא גופי' איבעי' דלא איפשטא ואולי ל"א מגו במקום חזקה ומיירו ר"ל בהלוהו בלא עדי' אבל אי הי' מלוהו בעדי' הי' צריך לפרועו בעדי' ולהנ"ל ניחא מדנקיט ר"ל ובא בזמנו מוכח דעכ"פ איהו גופי' מספקא לי' אי אמרי' מגו וא"כ ע"כ מיירו בעדי' דליכא מגו ושפיר הוה מצי להוכיח מר"ל דאין צריך לפורעו בעדים ועיי' לקמן ל"א ע"א הקשו הרמב"ן לרבה ור"ח דס"ל מגו במקום עדי' אמרינן איך יתרצו משנתינו דמייתו לקמן מנה לי בידך וכו' אין לך בידי חייב ואמאי לא מהימן במגו דפרעתי ונדחק מאוד בקו' זו וממש לא עלתה בידו ע"ש ולכאורה לק"מ דרבה ור"ח מוקי' לי' ביומא דמושלם זמנו דלית לי' מגו דפרעתי והא דלא משני הש"ס בשמעתין הכי משום דבעי לשנוי גם לאביי ורבא כמ"ש תוס' סוף ד"ה ואמר לו וכו' ויבואר לקמן איה"י. ולק"מ קו' רמב"ן. אך לטעמי' אזיל דפליג אהראב"ד הנ"ל ואגירסת תוס' וס"ל דוקא בא בתוך זמנו לא מהימן אבל ביומא דמושלם זמנו מהני מגו וכנ"ל וק"ל:

16 כי היכי דלא ליטרדן אין רחוק לומר דלפי' הראב"ד דר"ל מיירו ביומא דמושלים זמנו אפשר אביי ורבא לא פליגי אלא ס"ל דמהימן בהאי יומא פרעתי בתוך זמנו במגו פרעתיך היום והא דאמרו זימנן דמתרמי לי' זוזי וכו' כי היכי לא נימא חזקה דלא פרע בתוך הזמן ומגו במקום חזקה ל"א קמ"ל נהי דבתוך הזמן בלא מגו לא מהימן דרובא לא פרעי בגו זימני' אבל עכ"פ חזקה ליכא אי אית לי' מגו דפרע ביומא דמושלם מהימן דכיון דס"ל לאביי ורבא דאיכא עכ"פ דפרעו בגו זימני' א"כ ממילא ביומא דמושלם כ"ע פרעי והיינו לסברת הראב"ד דלהתוס' משום מגו דהעזה לא שייך זה אך לסברת הראב"ד א"ש ודכ"ע בלי מגו לא פרע בגו זימני' ומיושב קו' תוס' ד"ה כי היכי וכו':

17 תנן בחזקת שנתן וכו' הא דלא פריך בלא"ה מ"ש רישא ומ"ש סיפא. י"ל דהא אדם פורע בתוך זמנו וברישא חיובו ברור שהרי ב"ד כופין אותו לא חיש למקרה ופגע ומקדים לו מעות. אבל בסיפא אע"ג דתלה בדעת עצמו מ"מ למה לו להקדים מעות שמא יארע לו פגע ולא יסיים בנין כותלו ואליבא דר"נ לקמן ו"ו ע"א וכל זה מצאתי כן בתומי'. אבל השתא פריך מרישא לר"ל ומשני כל שפא ושפא זימני' הוא ומכיון דאסיק הך סברא שוב לא ס"ל לש"ס שיחלוק אדם אהך סברא ופריך לאביי אי תוך זמנו היינו בתוך בנין השורה שוב לא ס"ד לומר שירא משום פגע ומקרה שלא יסיים בנין שורה א' ובשגם שתלה בדעת עצמו כמ"ש מהרש"א ע"כ הקשה אמאי לא וכבר כתבתי לעיל דלמאי דמסיק מי יימר דמחייבו לי רבנן שוב חזר מכל השקלי' וטרי' וכמבואר לעיל בדברינו:

18 פשיטא פי' דמנה לי בידך והלה אמר פרעתיך משנה שלימה הוא. ולימא דאשמועי' דביומא דמושלם זמנו אדם פורע גם זה משנה שלימה שכיר בזמנו נשבע ונוטל כדפשיט מיני' ר' יוחנן בב"מ ק"ב ע"ב ואי לאשמועי' דאינו צריך לפורעו בעדים כיון דלא אוזפי' בעדי' מעיקרא כמ"ש תוס' ד"ה אילימא וכו' גם זה משנה שלימה בשבועות בסוגי' דהמלוה חברו בעדים ובעי למיפשט ממתני' דלמחר א"ל נתתי וכו' ע"ש:

19 כל שפא ושפא זימני' הוא במרדכי שלהי ב"מ סי' תתט"ו מייתי בשם ר"ת דכל שקבע לו זמן שוב אין ב"ד נותני' לו זמן אחר לפרעון ומייתי ראי' דכל שקבעו חכמי' זמן ידוע שוב אין נותני' לו זמן אחר משמעתין דאמר כל שפא זימני' הוא ולא הוזכר שם זמן אחר ומייתי לי' תומי' סי' ע"ח ופי' בו פי' רחוק מכוונת הלשון דקאמר ולא הוזכר שם זמן אחר ואיזה זמן הי' לו להזכיר. גם גוף דברי תומי' לא נ"ל מטעם שיבואר לקמן בדברינו אי"ה. והנלע"ד עפ"י מה דאר"נ לקמן ו"ו ע"ב האי כשורא דמטללתא וכו' וכ' ר"ת בתוס' דעד שלשי' יום הוה בחזקת שלא נתן ע"ש והנה הוה ס"ל לר"ת בלשון מקשן דשמעתין אי לימא בזמנו וכו' שאין לשון ש"ס מורה דקאי על זמן מושלם הבנין דה"ל למימר אילימא בגמר הבנין וכו' אלא באמצע הבנין ולא ה"ל לומר הלשון בזמן דע"כ לק"מ קו' ש"ס מאמצע בנין החומה דמה"ת ישלם באמצע הבנין ושמא לא יגמור בנין כותלו וכמ"ש תוס' וכדמוכח ממתני' דבכורו' אלא הוה ס"ל למקשן דאיכא זמן שקבעו חכמים אחר ככלות בנין הכותל אז יש זמן שלשי' יום כמו כשורי דמטללתא והי' פשוט דמתני' מיירו אחר גמר כל הבנין באופן שאין ספק אצלו שכבר בנה. ומן אז מתחיל הזמן שתקנו חכמים ואמר אילימא בזמנו שכבר כלה אותו הזמן שקבעו חכמי' פשיטא אע"כ בתוך אותו הזמן ש"מ אדם פורע בתוך זמנו. ולא דמי זה למ"ש רמב"ן בשמעתין דב"ד שהרחיבו זמן שלשי' יום אדם פורע בתוך אותו הזמן ההיא מילתא אחריתי הוא שכבר הגיע זמן פרעון ותבעו בב"ד וקבעו לו זמן שאם לא ימצא לו מעות ירדו לנכסיו. ובודאי אדם פורע בתוך אותו הזמן. אבל הכא מתחילה כך קבעו חכמים זמן לכל בונה כותלו כמו כשורי דמטללתא לקמן ואי אין אדם פורע בתוך זמנו ה"נ אינו פורע ופריך שפיר ומשני כל שפא זמני הוא וע"כ הפי' כיון שכל שפא זמנו הוא שוב ליכא זמן אחר דכל שזמנו קבוע קבוע וידוע לא קבעו חכמי' זמן אחר. ואה"נ אי הוה מוקמי' זמנו אחר כלות כל הכותל נמי לא הי' נותן לו זמן אחר אלא כבר כתבתי דבאמצע הכותל לא שייך שיפרע שמא לא יגמור אבל אחר גמר החומה נאמן כבר פרעתי בתוך בנין הכותל אצל כל שפא ושפא וא"ש פי' המרדכי:

20 ומזה יש להוכיח דר"ת לית לי' כפירשו של הש"ך דמפרש דהכא מודה ר"ל בטרדה כזו דלא ליטרדן וז"א דא"כ אכתי מנ"ל לר"ת דלמא אה"נ אחר כל שפא יש לו זמן שלשי' יום מגמר השפא ואחרי ככלות הכותל מתחיל זמן הפרעון עפ"י חשבון יום יום ביום כלות שלשי' של כל שפא וה"ל טרדה רבה ומשו"ה פורע מיד ככלות הכותל שהוא עדיין תוך זמן קביעות החכמי' כי היכי דלא לטרוד יום יום בפרעון אע"כ לית לי' לר"ת כסברת הש"ך:

21 מאן יימר לן דמחייבו לי רבנן יש לעיין מ"ט לא פריך ש"ס השתא ממתני' דמנה לי בידך וכו' דפשוט מיני' לקמן בסוף הסוגי' וי"ל בפשיטות דהו"מ לאוקמי בחוב כעין שוכר ומשכיר דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו שמא לא יתחייב שיפול ביתו של משכיר בשלמא במשנתינו דכל שפא זימני' לא שייך לומר באמצע השורה יארע לו סיבה ופריך שפיר אבל ממתני' דשבועו' הומ"ל כנ"ל ומיהו לקמן פשוט שפיר דלא אמרי' מגו במקום חזקה דאפי' נוקים בחזקה דשוכר ומשכיר ולא מהימן במגו דפרע בזמנו מ"מ מוכח דמגו במקום חזקה לא אמרי' וק"ל:

22 עי"ל לפמ"ש רמב"ם ובש"ע סי' מ"א דבשטר שנאבד חיישי' שפרע בגו זימני' דלא כהראב"ד כ' פוסקי' ראי' מב"מ מר' יוחנן שאמר שטר שנמצא ביומו מהדרי' דלפרוע בת יומו לא חיישי' ופליגי ר"כ ור"א לר"כ אפי' אין חייב מודה ול"ר אסי דקיי"ל כוותי' דוקא בשחייב מודה ע"ש עכ"פ מוכח אי לאו משום פריעה בת יומו הוה חיישי' לפרעון אפי' תוך זמנו אלו דברי הפוסקי' ולפע"ד היינו למאן דס"ל אפי' בסתם הלואה אין אדם פורע בתוך זמנו. אבל לאינך פוסקי' לא מוכח מידי די"ל ר' יוחנן מיירי בשטר שאין בו זמן אע"כ כנ"ל. מ"מ מוכח מהנ"ל דלרב כהנא דלא חייש לפריעה בת יומא אפי' כשאין חייב מודה הוה זה חזקה טפי מחזקה דאין אדם פורע בתוך הזמן דהרי בשטר הנאבד בתוך זמנו חיישי' לפרעון ולבת יומא לא חיישי' אפי' אין חייב מודה והשתא לא הו"מ להקשות לאביי מהך מתני' דלמא מנה לי בידך שהלויתיך היום למחר אומר לו תנהו לי ואמר נתתיו לך היום נאמן. אין לך בידי שנתתיו לך אתמול ביום הלואה לא מהימן דפריעה בת יומא גרע מגו זימני' וס"ל לאביי ורבא כרב כהנא ולא הומ"ל מידי. אבל לקמן פשוט שפיר לפי מאי דקיי"ל כרב אסי דבשאין חייב מודה חיישי' אפי' לפריעה בת יומא:

23 והלכתא כר"ל אפי' מיתמי וכו' ערמב"ם וה"ה ולח"מ בענין פוגם שטרו בתוך זמנו והנה אם המלוה טוען פרעתני פלגא אחר זמנו והלוה טוען פרעתיך כולו תוך זמנו. פשוט דינו של הרמב"ם דחזקה א"א פורע ת"ז ונוטל בלא שבועה ואם הלוה אומר הן פרעתיך פלגא אחר זמנו ואך פלגא פרעתיך כבר תוך זמנו אפשר בהא אפי' אביי ורבא מודו דמה"ת יפרע פלגא בתוך זמנו ולא ניצל מטירדה דאידך פלגא. אך במודה המלוה שפרע פלגא בתוך זמנו בהא כ' ה"ה שחוכך להחמיר שאינו נוטל אלא בשבועה שהרי לדברי עצמו חזינין דהלוה חייש לטרדה ופרע בתוך זמנו א"כ מסתמא פרע הכל והלח"מ הקשו א"כ במס' שבועות דפריך וכי מה בין זה לפוגם שטרו לימא תוך זמנו א"ב וצ"ל בכוונת הלח"מ דאע"ג דר"פ איירו התם מ"מ הו"מ למימר א"ב בחוב כעין שוכר ומשכיר או קונטריסי' דבאומר השבע לי אין שומעי' לו תוך זמנו משא"כ פוגם דאפי' כתובה דג"כ אין חובה ברור מ"מ כ' רמב"ן בשמעתין דעבידי אינשי טפי למיפרע ולהניח כתובתה על השולחן כצ"ל כוונת ק' הלח"מ ואפ"ה נ"ל דלק"מ בשלמא לר"פ דאדם פורע בתוך זמנו רק משום שאין חובו ברור שמא יפול ביתו של משכיר או מקרה אחר אע"ג דחזינין דפרע פלגי' אין ראי' שפרע של כל השנה דילמא על מקרה דזמן מועט של חצי שנה לא חשיש ועל סך מועט המניהו שאם יארע מקרה בתוך חצי השנה יחזור לו מעותיו ואין מזה הכרח שהקדים לו שכירות של כל השנה ולא חייש למקרה דזמן רב ומי יודע מה יולד יום. ולהאמין לו סך מרובה כזה. ע"כ ס"ל דאפי' בפוגם כה"ג צריך לישבע ושפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם. אבל ה"ה מיירו לדינא דאין אדם פורע תוך זמנו. מטעמי' המבוארי' לעיל וכיון דחזינין דביטול הטעמי' לפלגא בטלו לכולו:

24 לא יפרע אלא בשבועה כ' תוס' פלוגתת ר"פ ור"ה ברי' דר"י פי' דר"פ ס"ל כיון דמלוה להוצאה ניתנה אין ממונא של זה מבלע בנכסיו של זה כלל. ורק מצוה בעלמא לפרוע וע"ז המצוה נכסיהו ערבון בי' וכיון דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו פטורי'. ור"ה ברי' דר"י ס"ל דממונא של זה מבלע בנכסיו שלו ואין היורשים יורשין דלאו דדהו וצריכי' לשלם אלא שאין מקבלי' עדי' שלא בפניהם. והנה בעירוכי' כ"ב ע"ב ד"ה א"ר אשי כתבו דבהודה ומת מקבלי' עדי' דכיון דהדבר ברור ה"ל כנמצא שאינו שלו. וצ"ל הכא דלא הודה רק לקבל עדי' על גוף ההלואה והקביעות הזמן ושוב נידון מטעם חזקה לא פרע בגו זימני' זה לא הוה חוב ברור ואין מקבלי' על הקטני' כצ"ל. תו כ' תוס' דחיישי' לצררי תוך זמנו וכ' רבינו יונה שברא"ש דמשו"ה אמר ר"ה צררי ולא אמר חיישי' לפרעון ש"מ משום תוך זמנו נקיט הכי ע"ש וצ"ל דמשום תוך זמנו דחוב כעין שוכר ומשכיר וקונטריסי' קאמר והרי ר"פ ור"ה ברי' דר"י ס"ל כאביי ורבא אע"כ בחוב דשוכר ומשכיר קאמר וצ"ע אמ"ש תוס' לא הו"מ למימר תוך זמנו איכא ביניהו משום דאינהו ס"ל כאביי ורבא וזה צ"ע הא עכ"פ מצי למימר א"ב בחוב כעין שוכר ומשכיר:

25 והנה הרא"ש פליג על רבינו יונה וס"ל בצררי אפי' אביי ורבא מודה דלמה יתפוס צררי תוך זמנו וע"ש בעירוכי' כ"ב ע"ב קאמר רבה משום שובר ונדחקו תוס' מה איכא בין ר"ה לרבה ולהנ"ל י"ל דר"ה ס"ל כרבינו יונה ורבה כהרא"ש ולא חייש לצררי אלא לשובר וערמב"ם דמשמע דפסק כרבה דחייש לשובר ולא לצררי ע"ש:

26 מי אמרי' במקום חזקה מה לי לשקר פי' מגו להחזיק אי אמרי' במקום חזקה להוציא ממון או מגו להחזיק עדיף ועיי' שיטה מקובצת ומ"ש תוס' מפקדון דרמי בר חמא לקמן ע' ע"א חילקו תוס' בין שטר מלוה לשטר פקדון ע"ש ולק"מ. ומה שכ' תוס' דחזקה דשמעתין לא דמי כלל לחזקה דמחזיק לן באחי' היינו טעמא משום דתרי מיני חזקה אינן. דחזקה דאחין מדהוה לי' אחי' והיא בחזקת איסור יבמה לשוק נימא עדיין הוא בהך חזקה זו הוא מגזירת הכתוב דילפי' פ"ק דחולין מויצא כהן מן הבית והאי חזקה גריעי מרוב ואם בממו' לא אזלי' בתר רובא מכ"ש בתר חזקה כזו. ובחזקת הגוף דמפקי' ממונא הארכתי בביאור דבר במס' כתובו' בסוגי' דמומין. אך חזקה דשמעתין היא חזקת מנהג עולם דלא פרעו בגו זימני' ועדיף מרוב דהתם איקבע מיעוטא דזבני' לשחיטה והכי לא איקבע מיעוטא דפרעו בגו זימני' לכן מוצאי' ממון בחזקה זו ואמנם הקשה תוס' מחזקה יבם לא מוקי נפשי' טפי מתלתן יומין דהוה נמי חזקה כי האי. דמ"מ כ' הש"ך סי' פ"ב בכללא מגו דגם חזקי' אולי אין לדמות אהדדי ע"ש ועיי' היטב ש"ך סי' ק"ח סק"ז: