חידושי חתם סופר על בבא בתרא ל״ד

1 ליפטרי' איכא חד סהדי. הגאוני' הוכיחו משמעתין דהגוזל חברו בעדי' צריך להחזיר לו בעדי' דאלת"ה ליהימן במגו דהחזרתי דדוחק להו לומר דלא זזה יד ע"א עד בואם לב"ד כדמוקי' לי' רמ"ה כמ"ש רמב"ן זה הוא דוחק אע"כ צריך להחזיר דלא דמי למלוה דלפרעון קאי אבל גזילה לאו לחזרה קאי ומקשים העולם אכתי מנ"ל דאי טעין החזרתי לא מהימן דלמא מגו לא הוה משום דהוה טענה גרוע. משו"ה אי טעין דידי חטפי במגו דהחזרתי לא מהימן אבל אי טעין להדי' החזרתי מהימן והיינו מרויחי' בזה ק' הרמ"ה מפ"ב דכתו' ליתני מודה ר"י מנה לויתי ממך ופרעתיך ומשני משום דלא מצי למיתני ואם יש עדי' שהלוה לו מנה לא מהימן והא קיי"ל המלוה את חברו בעדי' א"צ לפרוע בעדים. ולהנ"ל אכתי ליתני מנה גזלתיך וכו' אע"כ אין צריך להחזיר גזילה בעדי' וא"כ ב' הסוגיו' סותרת זא"ז. אבל אי נימא אי טעין החזרתי נאמן אך דידי חטפי במגו דהחזרתי אינו נאמן א"ש ב' הסוגיות וקשה אהגאוני'. ולפע"ד ס"ל להגאוני' אפי' אי לא מהימן במגו דהחזרתי מ"מ כיון שעכ"פ העד המעיד חטף אינו מוכרח שיחייבנו שבועה בעדותו שהרי אפשר שישיב לו החזרתיו נמצא אי אמר דידי חטפי נאמן בשבועה במגו דלא חטף. ואין לומר שצריך לישבע אותה שבועה שחייבו העד וכל זמן שלא נשבע ה"ל העד כשנים ז"א שהעד אינו מעיד שיש לו משל חברו בידו שאפשר שכבר החזיר אך שחטף ואינו מהכרח שחייבו לשבע שלא חטף ואין לומר על זה כל זמן שלא נשבע אותה שחייבתו תורה ה"ל כשנים שהרי אינו מהכרח שישבע להכחישו וממילא הי' נאמן דידי חטפתי בשבועה במגו דלא חטפתי אע"כ מוכח שצריך להחזיר בעדי' ואינו נאמן לומר החזרתי כלל:

2 ולפ"ז בע"א מעיד שלוה והוא טוען איני יודע נשבע היסת ונאמן במגו דפרעתי דהרי אין הכרח לשבע נגד העד דהמלוה את חברו בעדי' א"צ לפורעו בעדי' וכן פסק בס' התרומו' סוף שער ל"ח ומביאו ב"י סי' ע"ה ותמהו עליו ולהנ"ל ניחא וא"ש נמי הא דלא אמר התם ומודה ר"י באומר מנה גזלתיך וכו' משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדי' דומי' דואם יש עדי' שיצאה בהינומא והתם עדי' ולא ע"א עיי' מ"ש מ"ו בהפלאה. ואלו בגזלתיך אפי' בע"א נמי משואיל"מ משא"כ מנה הלויתיך שפיר פריך ליתני דלמסקנא אין צריך לפורעו בעדי' א"כ בע"א לא הוה משואיל"מ ובהס"ד דצריך לפורעו הו"מ לשנויי כנ"ל אלא האמת משני':

3 הוי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע ומשלם. מלשון רמב"ן משמע דמגו דצריך שבועה לא דיינינן עלה והוא כמ"ש תוס' דעד הצריך שבועה אינו עד. ה"נ מגו הוי כעדי'. ואי לא מהימן אלא ע"י שבועה אינו מגו. ויראה דהיינו שאינו כעדי' חשוב אבל מ"מ מסברא הדין עמו דמגו סברא מעלי' הוא. ונ"ל דע"כ נאמן החזרתי במגו דנאנסו אע"ג דבעי שבועה ולא חשוב כעדי'. מ"מ סברא הוא שאומר אמת דאל"ה הי' טוען נאנסו. אך הכא בע"א יפה אמר ריב"ם כל זמן שלא נשבע שבועה שחייבתו תורה הרי עד נגדו ולא יפטר במגו אא"כ חשובה כעד וכיון שצריכה שבועה אינה כעד:

4 ונ"ל דגם ר"י סובר כהריב"ם שצריך לשבע אותה שבועה שחייבתו תורה אלא דק' לו כיון דיש לו מגו הרי נשבע שבועה שחייבתו תורה דמגו דאורייתא ועל זה תי' דאין זה מגו כיון דמעיז וכיון שאין זה מגו טוב נמצא אינינו אותה שבועה שחייבתו תורה ומשלם. ולרב ושמואל דלא דרשי שבועת ה' תהי' בין שניהם להך דבעי דוקא אותה שבועה וכיון שנשבע מ"מ הרי נשבע מה לי דידי חטף או לא חטפת לזה נתכוון ש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג ע"ש. הקצרתי מאוד וסמכתי על המעיין הישר:

5 א"נ י"ל למ"ד דמשו"ה לא חשיד אשבועתא משום דתלינן בספק מלוה ישנה ופריש אינש מספק שבועה א"כ י"ל נהי שהאמת כן הוא דלא חשיד אספק שבועה מ"מ גבי ע"א אינינו אותה שבועה שחייבתו תורה שהרי תורה חייבתו שבועת לא חטפתי שאפי' יש לו מלוה ישנה עליו מ"מ נשבע לשקר לא חטפתי משא"כ דידי חטפתי שאם יש לו עליו מלוה ישנה לפי דעתו שפיר נשבע דידי חטפתי אע"ג דפריש אינשי גם מספק שבועה מ"מ אינה אותה שבועה שחייבתו תורה ממש וק"ל:

6 ההיא ארבא וכו' קצת יל"ד דבתחלה ה"ל לסדר ההוא דר"נ זה אומר של אבותי ופסק ר"נ אלים גבר והדר האי עובדא דארבא דפליגי אי תפסי'. ומזה משמע קצת דעובדא דארבא לא מיירי שהי' של אבותיו. אלא שהי' מציאה ואפשר דליכא רמאי ותרווי' בהדדי אשכחיהו וכיון דליכא רמאי וגם אין שניהם אוחזין בו הדין פשיט דאלים גבר בלי הוראת ר"נ. אך בההיא דזה של אבותי דאיכא רמאי אעפ"י שאין שניהם אוחזין ה"א יהי' מונח קמ"ל ר"נ דאפ"ה דינא כל דאלים גבר. וזה דלא כהריב"א דס"ל היכי דליכא רמאי ואין שניהם אוחזין יחלוקו וא"כ ע"כ ההוא ארבא נמי דאיכא רמאי ולא במציאה מיירי וכ"כ רמב"ן בחידושיו וא"כ היינו דר"נ וקשה כנ"ל דה"ל להקדים הא דר"נ ברישא. ואולי י"ל לר"ח דלא עבדי' שודא אלא בקרקע הוה ס"ד בארבא מטלטלי' עבדי' אלים גבר ובקרקע שודא קמ"ל ר"נ ולזה עוררני תלמיד א':

7 והנה שיטת ר"ת היכי דאוחזי' שניהם יחלוקו. והיכי דאוחז א' ביד שליש נפקד ואינינו יודע בעבור מי משניהם הוא אוחז והיינו מנה דשאר. יהא מונח. וכבר נתקשה התומי' להפריש בין נפקד הזה לבין החנוני שהטלית בידו ואין יודע ממי לקח בע"כ וממי ברצון דהוה נמי ממש כהנפקד הנ"ל ומ"ט יחלוקו. ואפשר מפני שאין אנו מפסידי' לשום א' מהם שהרי כל א' יקח חצי טלית וחצי מעותיו משא"כ במנה אי נחלוק יפסיד זה חצי לגמרי. כל זה באוחזין. אמנם באינם אוחזין יש ג' דינים. א' אי איכא למיקם עלה דמילתא ואיכא דררא דממונא היינו המחליף פרה בחמור יחלוקו אליבא דכ"ע. היכי דאיכא למיקי' וליכא דררא כגון האי ארבא אלים גבר. והיכי דליכא דררא וליכא למוקים כגון ב' שטרות פליגי וקיי"ל שודא עדיפא. ועכ"פ לר"ת אוחזין בטלית דוקא ואני מצאתי לאו דוקא ה"ה ארגתי': ולהריב"א הכל תלוי ברמאי ואין כוונת ריב"א ברמאי משום קנסא דרמאי כדמסיק ריש ב"מ לר' יוסי דהתם לר' יוסי מסיק הכי אבל לרבנן לא צריכי' לזה וכמו שהקשו תוס' על ריב"א אלא כוונתו נלע"ד דס"ל כפי' הרא"ש באלים גבר דמי שיודע בעצמו שהדין עמו מתעצם והרמאי מתעצל וממילא יצא כנוגה משפט וזה שייך היכי דאיכא רמאי אבל באני מצאתי' כל א' יחשוב הדין עמם ויתעצמו זע"ז ואין כאן משפט צדק ע"כ יחלוקו ואוחזין לאו דוקא וה"ה שנים שיושבים בצד ערימה. ואמנם מצאתי דוקא לאפוקי ארגתי דאיכא רמאי ויש לברר ע"י אלים גבר. והנה הרמב"ם כ' שנים יושבי' בצד ערימה בסימטא. וכ' ה"ה דמסתימת לשונו משמע ה"ה ארגתי ע"ש וא"כ מזכה שטרא לבי תרי דאי כר"ת אוחזין דוקא ולא יושבי' בצד ערימה. ואי לריב"א מצאתי דוקא ולא ארגתי'. ונ"ל משו"ה כ' טור סי' קל"ט בכוונת רמב"ם יושבי' בצד ערימה כל כך סמוכי' שיהי' כמו מוחזקי' ואדוקי' ע"ש באופן שרמב"ם כלו כר"ת ס"ל. וס"ל לריב"א מ"מ כשתפוס בידו של שליש יהי' מונח דלא מפקינין לדין אלים גבר וס"ל דאפי' למ"ד בשמעתין מפקינין היינו כשבא לידו מתחלה בתורת ספק הדר מפקינין כמו שהי' בתחלה. אבל הנפקד שבא לידו בבירור של מי הוא אין רשאי להוציא מת"י עיי' לקמן גבי גזלן של רבים וכו' ומעתה לק"מ ק' תוס' מהמחליף פרה בחמור. דאפשר דמיירי בברי וברי כדאמרי' בב"מ ק' ע"א ושייך אלים גבר. ואמנם מה שהקשה מב' שטרות ק'. אלא די"ל דהיינו תי' ש"ס הכא ליכא למיקם עלה דמילתא ולא שייך אלים גבר כי מי יודע שהדין עמו שתגבר ידו על חברו. ושוב כ' תוס' דעכ"פ מודה ריב"א היכי ששניהם מוחזקין אפי' איכא רמאי והי' אפשר לברר ע"י אלים גבר מ"מ אין מוציאי' מיד המוחזק כדמוכח משני' אדוקי' בשטר. ועיי' עוד לפנינו אי"ה: תפסי' או לא תפסי' וכו' מפקינין או לא מפקינין וכו' לולי דברי רשב"ם ותוס' הי' אפשר לומר דפלוגתא דר"ה ור"י באמר א' מהם תפסי' ופלוגתא דרב יהודה ור"פ בשתפסו ברשות שניהם ורצונם. ועוד נ"ל דפליגי בטעם אלים גבר דמאן דס"ל מפקינין ס"ל כפי' הרא"ש וא"כ דינא הוא ולא אלמות בעלמא ומפקינין ואידך ס"ל כרשב"ם שהוא אלמות והב"ד מסלק יד ממנו ולהא לא מפקינין לגזול זא"ז:

8 ומ"ש מב' שטרות היוצאי' ביום א'. גם פה אבאר אי"ה. מסקנת ש"ס שם דטעמא דרב משום דס"ל בשטרו' עידי חתימה כרתי ולכולי עלמא יחלוקו. אך שמואל ס"ל ע"מ כרתי ולהך מ"ד הוה ספיקא ומייתי התם תנאי במידי דמספקא. אי חלוקה עדיפא או שודא עדיפא ומיהו שמואל ס"ל שודא עדיפא והנה שיטת תוס' בעלמא דבעי מוכח מתוכו ומשו"ה אתי שפיר דלמ"ד ע"ח כרתי שיעבוד שניהם חל בשוה בסוף היום שמוכח מתוך השטר וא"כ יחלוקו מדינא ולא מספק. אך לר"א דאמר ע"מ כרתי ולא בעי מוכח מתוך השטר רק אם יתברר למי נמסר ראשון שלו יהי' והאידך הטעה. אך באשר אין עתה עדים בפנינו ע"כ דיינינן כספיקא ולחד מ"ד חלוקה עדיפא ולחד מ"ד שודא עדיפא. ואך כל זה בשטרי מתנה ומקח וממכר דבהני שייך ע"מ כרתי ולא בעי מוכח מתוכו אבל בשטרי שיעבוד הלואה או כתובו' הוה לשמואל כמו לרב ולא שייך עידי מסירה כרתי אלא כל שיעבוד מתחיל מסוף היום ומדינא יחלוקו ולא מספיקא:

9 אמנם לר"ת דפליג בעלמא אהך דינא דמוכח מתוכו וס"ל אפי' לר"מ דע"ח כרתי לא בעי' מוכח מתוכו ואלו יתברר מי נחתם או נמסר ראשון הוה יהיבנא לי' אע"ג שאינו מוכח מתוכו ע"כ הוצרך לפרש פי' אחר ע"ש בכתובו' ולא מצאתיו בס' הישר. והוא דלמ"ד ע"ח כרתי אפשר ששניהם נחתמו ברגע א' או לכל הפחות כשעסוקי' באותו ענין ועתה אפי' נמסרו זא"ז מ"מ ע"ד קנין החתימה מסרו וא"כ החלוקה יכולה להיות אמת ע"כ חולקי' משא"כ למ"ד ע"מ כרתי אין דרך שימסור לשנים בב"א והוה ספק ופליגי אי חלוקה או שודא עדיפי בספיקא. ולפ"ז לא הי' לו לר"ת שום תי' אמתני' דהי' שנים יוצאי' ביום א' דהא אי אפשר שנמסרו והלוו בב"א. ע"כ כ' ר"ת שודא הוא רק הפקר ב"ד בלי טעם דלא כרשב"ם. ולא הפקירו ב"ד אלא בשטר מתנה שאין הפסד לאידך או אפי' בשטר מכר שעכ"פ כספו לא יפסיד רק הקרקע יקנה זה ואין לו הפסד עכ"פ ע"כ תיקנו שודא אבל ב' שיעבודם שמפסידי' לאחר הפסד גמור לא הפקירו ב"ד ולא תיקנו שודא:

10 ומ"מ לב' הפירושי' אי יבואו עדי' ויבררו אימת הי' החתימה והמסירה בטלו החלוקה והשודא רק לפי שעה ליכא עדי' לפנינו והב"ד פוסקי' מספק חלוקה או שודא. ופריך ש"ס לימא אלים גבר ומשני הכא ליכא למיקם עלה דמילתא. פי' לפי שעה אין לב"ד למיקם עלה ע"י אלים גבר כי גם לבעלי דברי' הדבר בספק משא"כ בשמעתין בארבא איכא למיקם ע"י אלים גבר כפי' הרא"ש שמי שיודע שהדין עמו מתעצם ביותר:

11 אך פירשב"ם תמוה לכאורה דפי' ליכא למיקם עלה לעולם ולא יבוא לידי עיות וקשה הרי למחר יבואו ע"מ למי מסר תחלה. וצ"ל כמ"ש רש"י התם בכתו' גבי אימי דרמי בר חמא דמדמנהג המדינה שלא לכתוב שעו' ש"מ ניחא להו שאין הולכים אחר הקודם בו ביום ושניהם שוים עכ"ל וס"ל לרשב"ם שאין כוונת המנהג שיחול הקנין בסוף היום לשניהם בשוה כמו למ"ד ע"ח כרתי דא"כ לכ"ע חולקי' מדינא ולא מספיקא ואין מקום לשודא. אלא טעם המנהג שיהי' כל היום כאלו עסוקי' באותו ענין ויכול לחזור אם ירצה והשתא לא ידעי' את מי הטעה את הראשון או השני ואפי' ע"י ע"מ לא יתברר וה"ל ליכא למיקם עלה דמילתא לעולם וא"ש:

12 ולפ"ז הרשב"ם לטעמי' לא הומ"ל בשמעתין דררא דממונא כפי' התוס' דבלא טענותיהם איכא ספק משו"ה ל"א אלים גבר דא"כ גם אק' דב' שטרו' ה"ל לשנויי הכי דכיון שיצאו ביום א' איכא ספק דהא א"א שידע שום אדם למי הטעה אע"כ שאין זה התי' מספיק ומשו"ה פירשב"ם דררא דממונא שהפרה והשפחה של שניהם היתה בזא"ז. וזה התי' לא שייך גבי ב' שטרות דהרי במתנה או במכר מיירי שמחזירי' לזה מעותיו ואין לו הפסד ממון ע"כ הוצרך לשנויי התם ליכא למיקם עלה דמילתא וכו':

13 וכן י"ל לשיטת ר"ת דשודא הוא למי שירצה ומטעם הפקר ב"ד כמ"ש תוס' בקידושי' פי' יו"ד יוחסין א"כ קשה גבי פרה וחמור מ"ט לא עבדי' שודא וע"כ צ"ל משום דררא דממונא ואין לנו להפסיד ממנו של זה ע"י הפקר ב"ד וכמו שתי' ר"ת הך דהי' שניהם יוצאי' בשעה א' וכנ"ל וא"כ כיון דע"כ בלא"ה צריכי' להך סברא דררא דממונא מדלא עבדי' שודא. ומדלא פריך הכי התם בכתו' כמ"ש רשב"ם שמע מינה דזה הי' פשוט להש"ס א"כ ק' מאי פריך הכא מהך דהמחליף לימא אלים גבר הא בלא"ה כבר ידע הך שינויי דדררא דהרי משו"ה לא עבדי' שודא. וע"כ מוכח דהך שינויי דהפסד ממון אינו מספיק לשינויי דאלים גבר. והא דמשני בשמעתין דררא דממונא היינו כפי' התוס' דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד:

14 ומ"מ בק' דשתי שטרו' לא הו"מ לשנויי הכי דלשיטת ר"ת אי יבורר ע"י עידי מסירה למי נמסר קודם הרי הוא שלו וא"כ בלא טענותיהם אין ס' לב"ד דאפשר הם ידעו למי נמסר קודם או לשניהם בב"א ולולי טענותיהם לפנינו לא הי' לנו ספק וא"ש:

15 ועיין ש"ך סי' ר"מ סק"ד כ' ע"ש הרא"ש דס"ל בפי' שודא כר"ת ונ"ל דהדין עמו מסברא דהרי להרא"ש פי' ליכא למיקם עלה הב"ד אינו יכולי' להוציא לאור משפט ע"כ מבררי' ע"י אלים גבר שיתעצמו ולא נעביד שודא. ואי ס"ד שודא הוא לפי ראות הדיין מי שטענותיו אמיתי' בדבריו יותר כמ"ש פשיטא ופשיטא שזה יותר ברור ואומדנא טובה מברור של עצמותיהם ואלמותיהם. אע"כ הרא"ש מפרש שודא כפיר"ת מטעם הפקר וכל שאפשר למיקם עלה ע"י שום דבר אפי' ע"י אלמותו של זה עדיף הוא מהפקר ב"ד:

16 ובזה י"ל ק' התומי' לשיטת הרא"ש מאי פריך ממחליף דילמא מיירי בשמא ושמא ולא שייך אלים גבר לראות מי שהדין עמו שהרי שניהם טועני' שמא. וי"ל להרא"ש אה"נ דק' ש"ס מ"ט לא נימא שודא גבי מחליף דלהרא"ש שודא הוא כר"ת מטעם הפקר א"כ נימא שודא והא דלא פריך כן בכתובו' התם הומ"ל שודא כפירשב"ם למי שנראה לדיין דבריו אמתיי'. וזה לא שייך במחליף כמ"ש רשב"ם. אך הכא דמשני הכא ליכא למיקם עלה דמילתא עבדי' שודא אבל היכי דאיכא למיקם ע"י ברור עצמיותיהם בדין אמרי' אלים וא"כ ע"כ שודא הוא הפקר ב"ד בעלמא ק' גבי מחליף נמי נימא שודא ומשני דררא דממונא וק"ל: