חידושי חתם סופר על בבא בתרא ל״ו

1 מי איכא מידי דאלו אמר עכומ"ז וכו' לפי מה שהבין ה"ה בהראב"ד פי"ד מטוען הלכה ה' שמשביעי' היסת עפ"י טענתו של ישראל מה שא"ל העכומ"ז והקשה ה"ה אשר פיהם דיבר שוא. ואני אומר אלו עלה כן על דעת הראב"ד הי' קשה מש"ס לימא מאי מהימן דאמר רבא להשביעו היסת על זה אע"כ לא משום דברותיו של עכומ"ז אמרה הראב"ד אלא משום דקיי"ל משביעי' היסת על רגלים לדבר כגון שמצא תיבתו פרוצה וכדומה. וה"נ אין לך רגלי' לדבר יותר מזה שראה העכומ"ז אוכל ג' שנים והישראל אחריו ג' שנים ושותק ועל זה לחוד משביעי' היסת כנלע"ד:

2 קמי דידי זבנה מינך וכו' עיי' סמ"ע סי' קמ"ט סקכ"ז דדעת הט"ז שם כלבוש דנאמן לקחתי בגיותי במגו דאי בעי אמר לקחתי אחר שנתגירתי וצל"ע מאי מגו כיון שעכ"פ יש עדי' שאכלו ג' שנים בגיותו אם יטעון לקחתי בגירותי וא"כ אוכל הי' בגיותו בגזילה וצריך לשלם הפירו' של אותן ג' שנים שבגיותו. וצ"ל כיון שקנאה בגירות מסתמא הבליע בדמי מקח השדה גם דמי הפירו' שכבר אכל וצ"ע לדינא:

3 מגו אי בעי אמר וכו' עיי' בהג"ה אשיר"י ובתשו' מימוני' השייכי' לספר משפטים סי' ע' בענין חלונות ומ"מ נ"ל אם מכר ישראל ביתו לעכומ"ז ושייר חצרו לעצמו והעכומ"ז פתח חלונו' וישראל ע"כ סבר וקיבל שהרי במוכרו לעכומ"ז ידע שיפתח חלונו' ולא מצי למחות לעולם א"כ ע"כ סבר וקיבל ושוב אם ימכור עכומ"ז לישראל אותה הבית אין זה יכול לסתום חלונותיו ואם יארע אח"כ ערער על עיקור קנין הבית לית לי' לישראל מגו דמינך זבינתא דאלו זבנה מיני' סותם חלונותיו כמ"ש נומוק"י לעיל פ' לא יחפור קכ"ו ע"ב. אבל כשזבני' מעכומ"ז מהני חזקתה ועיי' לקמן ס' ע"א:

4 אכלה ערלה וכו' כ' תומי' בישוב רמב"ם דאכילת פירות בעבירה הוה חזקה משום שיכלו בעלי' ליהנות בעפרן ובישול על גבי גחלים מותר והיינו אכילת זמורית ודפח"ח מיהו י"ל כיון שכל הנאת הפירות של אותה קרקע הוא לשריפה וא"כ גם הזמורת בכלל והוא השאירן ולא אכלה נמצא לא אכל כל מה שהי' יכול לאכול ואפשר משו"ה ס"ל לרשב"ם דלא הוה חזקה דממ"נ אכילת הפירות ממש הוה איסור ורק שהפסיד לבעלי' הגחלי' הוה כעין זמורו' ובזה לא אכל כל מה שהי' יכול לאכול וא"כ י"ל גם בכתו' גרס רשב"ם ר"י לטעמי' דאמר לא הוה חזקה משום שהשאיר הזמורות ש"מ אכילת זמורו' מיקרי אכילה א"כ ממילא נימא בעל שאכל זמורות מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא וא"ש וק"ל. מתוך דברי התומי' למדנו דפשיטא לי' דפירו' של ערלה אעפ"י שאסורים בהנאה מ"מ הם של בעליהם כיון שיכול ליהנות בעפרא והאפר שלו וצ"ל דלא דמי לחמץ בפסח אפי' למ"ד בשריפה מותר ליהנות באפרו מה"ת מ"מ כיון שמצוה למהר ולהשביתו ולא יעכבינו רגע לא מיקרי שלו אלא שעשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו משא"כ שאר איסור הנאה אעפ"י שביעורם בשריפה כגון ערלה וכלאים מ"מ אין המצוה לבערן ולהשביתן ויכול לעכבם שיבשל בהם קדירתו אחר שנעשה גחלת ואפר והיינו דכ' מג"א סי' תרמ"ט סק"כ דאיסורי הנאה מיקרי לכם ע"ש ובתשובה חאו"ח סי' ק"פ הארכתי בזה בעזה"י:

5 והעבדים וכו' עיי' גיטין כ' ע"ב ובתוס' שם ורמב"ן ונומוק"י בשמעתין ולולי דבריהם הייתי אומר בישוב ק' עפ"י דאמרי' בב"ק צ"ז ע"א התוקף עבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור דניחא לי' כי היכי דלא נסתרי' עבדי' ועיי' בש"ע ח"מ סי' שס"ג סעי' ד' א"כ ה"א מצי למימר להכי לא מחיתי משום שהי' כמה זמני' דניחא לי' כי היכי דלא ללמוד דרכו בטלה וכעין כל שיבי' דכרבי' לעיל בי' קמ"ל מתני' אפ"ה בשלשה שני' הוה חזקה. וקמ"ל ר"ל אפי' בגודרת דלא שייך הך סברא מ"מ לאלתר לא הוה חזקה ומשו"ה התם בגיטין לא הוי מצי למיפרך ממתני' דה"א התם דגט כתב על ידו הוה לאלתר חזקה דאי משום דניחא לי' דלא ניסתרי' הי' לו למוסרו לאחר לא לאשתו אשר גיטה כתב על ידו ומשו"ה פריך מדר"ל דאפי' שאר גודרת דלא שייך דלא ניסתרי' אפ"ה אין להם חזקה וה"ה עבד שגט כתב על ידו:

6 ומיהו בפי' המשניו' לרמב"ם משמע להו דהוא גרס בדר"ל הנודדת אין להם חזקה פי' כל דבר הנודד ומתנועע ממקום למקום וכל בעל חיים בכלל זה אדם ובהמה עיי"ש ותראה וא"כ א"ש טפי. ובחיבורו פסק כהעיטור דלא אתמר חזקת שני' אלא בעבדי' דשייך בהו שטרא אבל שאר בעל חי לא שייך בהם חזקה כלל ולפ"ז יש לומר לא הוה מצי למיפשטי ממשנתינו דה"א הכא אין לו חזקה בתוך ג' שנים כיון דאבד שטרו בתוך ג' שנין איתרע לי' טענתו משא"כ התם דגיטה כתב על ידו אין לך שטר גדול מזה ע"כ פשוט מדר"ל דהא איכא למיחש מאליו הלך לבית האשה וכ"כ פ"י שם בגיטין והנה הרמב"ם פ"ד מגירושין פסק בסתם עבד שגט כ' על ידו מגורשת בודאי ובמוחזקי' שהי' שלו הוה ספק פי' דלמא מאליו נכנס לביתה כדר"ל. אבל עבד שלא היינו מוחזקי' שהוא שלו א"כ מעיקרא הוה שלה רק שהקניתה לו לכתוב עליו גיטה כמו בטבלא דהתם ע"ש ובהג"ה אשיר"י שם הקשה גם על זה מדר"ל הא גודרת אין להם חזקה ע"ש והרואה יראה שדבריו של הג"א תמוהים לכאורה אבל נלע"ד שנתכוון לק' בית שמואל סי' קכ"ד סקי"ז ע"ש. ונלע"ד ליישב דהרי כ' הרב"י שם דאם הוחזקה בעבד זה ג' שנים מגורשת אע"ג דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה מ"מ הכא אין אדם מקדי' פורעניתא לנפשי' ע"ש ודבריו צריכים ביאור וכבר עמד עליהם ונתקשה בהם בבני אהובה פ"ד מגירושין. והאמת דהרב"י לישנא בעלמא נקיט לא מקדים פורענותא לנפשי'. אבל כוונתו כיון שגט כ' על ידו אי לא הי' כוונתו שתתגרש עדיין הי' מקפיד בודאי שלא תשמש בעבד זה כדי שלא תטעון עליו גרשתני שהרי כל עצמו שאין לאשה חזקה בנכסי בעלה משום שאין הבעל מקפיד על אשתו. אבל הכא מקפיד ומקפיד ויש לה חזקה. אלא דק' בהיפוך אפי' לאלתר תיהוי חזקה כיון דהבעל מקפיד על זה ה"ל כמידא לידא משלמא. וצריך לומר מ"מ לא אלים הך סברא כולי האי להוציא העבד מחזקת בעל כיון שהיינו מוחזקי' שהוא שלו ממש ע"כ מסתיין דלאחר ג' שני' תיהני חזקה אפי' לאשה בנכסי בעלה אבל לא לאלתר כנ"ל. מעתה נאמר היינו כשהיינו מוחזקי' שהוא שלו לא נוציאנו מחזקתו בסברא הנ"ל דלא שייך בי' כולי האי מידא לידא משלמא אבל לא הי' מוחזקי' שהי' שלו אע"ג שע"כ שעה הי' שלו שכ' עליו גט מ"מ נוח לנו לומר שהי' שלה והיא הקנתה לו לכתוב עליו גט לגרשה בו כמו טבלא משנאמר שהי' שלו ממש ולא השגיח עליו עד שמעצמו רץ אל האשה דודאי לא שכיח שלא ישגיח הבעל על זה וא"ש וק"ל:

7 והנה בשיטה מקובצת בשם תוספי' הרא"ש מדקדק אמאי הקדים פיסקא דחזקתן ג' שנים לפיסקא דוהעבדי'. ונדחק משום דאיירי לעיל ל"ג ע"ב בדרב זביד לפירות הורדתיו סמוך לי' פסיקא דג' שנים דאיירינן נמי בהאי טענתא. ע"ש והוא דחוק. והנה לשיטת הראב"ד דמייתי ראשוני' לעיל ל"ה ע"ב דרב אשי דאמר אי לפירות הורידו מאי ה"ל למיעבד ס"ל באמת הדין כן דכל דינו חזקת דמשנתינו בטוען גזלנא את אז מועיל חזקת ג"ש אבל בטוען לפירות הורדתי נאמן המערער והא דלא מהימן גזלן במגו דלפירות משום דהוה מגו לחצי טענה שרוצה להוציא גם הפירות שכבר אכל. א"כ י"ל להכי סמוך אח"כ פיסקא דוהעבדי' דקשי' לי' כיון דהתוקף עבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור מלשלם דאמרי' ניחא לך כי היכי דלא ליסתרי עבדי'. א"כ ק' איך שייך חזקת ג"ש בעבדי' בטוען גזלן ליהמין המערער במגו דלפירות הורדתיו פי' מכרתי לך מעשי ידיו לזמן עיין לקמן נו"ן ע"א בתוס' ד"ה מוכר עבדא וכו' והכא לא הוה מגו לחצי טענה דהרי גם בטענת גזלנא אין לו פירות דניחא לי' דלא ניסתרי' עבדי'. ואמנם אי לאו דר"ל והוה אמרי' בעבדי' כמו בכל מטלטלי' מה שביד אדם הוא שלו הוה הכא מגו להוציא לכן מייתי דר"ל א"כ מגו להוציא נמי לא הוה ומגו לחצי טענה נמי לא הוי א"כ ק' ליהמין במגו ומסיק מדהוה לי' לאמחוי' ולא מיחה ה"ל כמו מגו במקום אנן סהדי כמ"ש תוס' ב"מ ק"י ע"א ע"ש וק"ל: והוה קא טעין טובא משמע יותר משיווי העיזי' ורצה להחזיק בעיזי' דוקא דקאטעין לדידי שוי' עיין היטב בשעח"מ סי' ע"ב ובש"ך שם ס"ק ק"ב ע"ש וק"ל:

8 כל שיבא ושיבא דכרבא ליעול בי' מסידור ש"ע סי' קמ"א סעי' ח' וסעי' ע' משמע דבונה חרבתו פשיטא לי' טפי דכל שיבא דבנין ליעול בי' מניר דכל שיבא דכרבא וכו'. ונ"ל היינו טעמא דבבנין י"ל המערער שתיק כולי האי משום שלא עלה על דעתו שזה הבונה בונה ע"ד שיהי' שלו אלא כיון שהוא חורבא הוא בונה אותה. ולבסוף כשיצטרכו הבעלי' הרי יתנו לו יציאותיו ואינו מפסיד וביני לביני הוא ידור בתוכו. ומשו"ה לא מיחה. אבל כשרואהו חורש שדהו ע"כ על דעת שהוא שלו חורשו דאל"ה שמא יוציאהו זה אחר דכריב טרם שיזרענו ויניחנו בור ולא ישלם לו אפי' שכר טרחתו. אע"כ שהוא חורש ע"ד שהוא שלו וה"ל למחות והיינו דקאמר לא עביד אינש דכריבא לי' לארעי' ושתיק קמ"ל אפ"ה אמר כל שיבא דכרבא ליעול בי'. אבל בונה חרבתו פשיט טפי והפוסקי' למדו בנין חורבן מקו' דכרבא וא"ש סידור ש"ע ועסמ"ע סקי"ד: ממטע יוד לבי' סאה. כ' תוס' ולרשב"א נראה ליישב וכו' שעומדין ליעקור וכו' הקשה בתומי' סס"י קמ"א הא לקמן בד"ה ממטע וכו' כ' תוס' ושמא יש לחלק בין מכר לחזקה וכו' ודרך בני אדם אין להרחיק יותר מי"ו אמה וכו' ע"ש וא"כ איך כ' רשב"א דלמיעקור קאי והוא פלאי לכאורה. ולפע"ד נהי דדרך ליטע בתוך שיעור יניקה מ"מ הכא דמיירי דלא אפיקו הא קמן דקרקע זו אינה סובלת מטע רצופי'. בודאי אי הי' נטועי' רק עשרה לבית סאה לא הי' עומדי' למיעקר אע"ג דלא אפיקו אלא מקרה הוא. אבל כיון שנטועי' בתוך שיעור יניקה של זה בזה ולא אפיקו בודאי סתמי למיעקור קאי ולק"מ לכאורה:

9 באמת לרשב"ם לק"מ ק' תוס' דס"ל לקמן דהלכה כנהרדעי ורבא שהקשה מאספסתא מילתא בעלמא קאמר או דנהרדעי אפי' יוד לבית סאה הוה רצופי' ופליג רבא והילכתא כרבא אבל טפי מעשרה לכ"ע לא הוה חזקה. וא"כ להרשב"ם לא צריכי' לתי' רשב"א שבתוס' כלל וק"ל. ולא כתבתי אלא לפמ"ש תוס' אליבא דרשב"ם:

10 אך הרשב"ם הא מייתי דברי ר"ח דמיירי בבנות שוח דדרכן כך דלא למיפק וליתי' להנ"ל והדרי' ק' לדוכתא. אמנם נ"ל דרשב"ם לא יפרש דהני בנות שוח חנטו כדעת תוס' ד"ה היכא דא"כ תיקשי ק' תוס' הא בעי' בעידנא דאיתי' להא פירי וכו' ותי' תוס' דוחק. גם א"א לפרש דבנות שוח אינם חונטי' כלל עד שנה ג' דתיקשי ק' תוס' בכור' ח' ע"א. אע"כ כל בנות שוח חונטי' מיד ונגמרי' אחר ג' שנים ואמרי' בירושלמי פ"ג דשקלי' דחנט באילן הוה כעיבור בבהמה וא"ש ש"ס דבכורו' אך בשמעתין מיירי דלא אפיקו אפי' חנט מ"מ לא תיקשי אפי באלף שנים לא יארע כך דאותו שילקו בשנה זו לא ילקו בשנה זו דשאני בנו' שוח שדרכן כך דעשרה חונטי' בשנה זו ואינך מוציאי' פירות ובשנה שאלו מוצאי' פירות חונטי' אחרי' ודרכן בחליפי'. א"כ גם לקוי שדפון שלהם יארע בחליפו' שנה בשנה ואין כאן תימה אבל לעולם ע"י ליקוי ושינוי מיירי גם לר"ח וא"כ י"ל למיעקר קאי וכמ"ש לעיל וא"ש וק"ל: