חידושי חתם סופר על בבא בתרא ל״ה

1 דרב אמר יחלוקו אין הקושי' מיחלוקו דרב לטעמי' דרב משום ע"ח כרתי וזה לא שייך הכא אלא למ"ד יחלוקו אפי' לר"א דע"מ כרתי מ"מ חלוקה עדיפא ומייתי התם תנאי והכא מייתי פלוגתא דרב ושמואל אבל אין הק' מרב אלא ממאן דס"ל בהא כרב ולא מטעמי' אלא משום דס"ל בכל ספיקא חלוקה עדיפא משודא:

2 המחליף פרה בחמור וכו' כ' רשב"ם בד"ה התם גבי המחליף וכו' א"נ בשעת חליפין ילדה ואין לברר של מי הוא וכו' עכ"ל. משמע מדבריו דהכא החלוקה אפשר להיות אמת שהרי אפשר שילדה ברגע המשיכה ודין הוא שחולקין בשוה. ולפ"ז אם יבואו לפנינו עדים שעכ"פ ילדה בשעה מבוררת לא ברגע המשיכה אך אינם יודעי' אם קודם או אחר המשיכה אבל עכ"פ זה ברור שלא ילדה ברגע המשיכה וא"כ החלוקה אינה אמת אפשר מוקמי' לה בחזקת מרא קמא לרבנן דסומכוס. ובזה י"ל דברי רמב"ם התמוהי' פ"כ ממכירה הל' יו"ד י"א שנדחק ה"ה וכ"מ ומשנה למלך ולהנ"ל א"ש כשטועני' המוכר והלוקח שמא א"כ י"ל ברגע המשיכה ילדה ואפשר שתהי' החלוקה אמת חולקי'. אבל כשהלוקח טוען ברי שילדה ברשותו אחר משיכתו ואע"ג שהמוכר טוען שמא. והלוקח אינו נאמן מה שטוען ברי שילדה אחר משיכתו מ"מ מה שהוא לחובתו הודאת בע"ד כמאה עדי' דמי שמודה שילדה בשעה מבוררת וא"א לחלוקה שתהי' אמת ומעמידי' אותה בחזקת מרא קמא והממע"ה:

3 אמרי נהרדעי אין מוציאי' אותו מידו כ' תוס' אפי' כתבו הרשאה וכ' בקצה"ח סי' מ"ט משום דכתיבת הרשאה אדבר הגזול תקנתא דרבנן הוא ולא מדינא ולא עבדי רבנן תקנתא לרמאי ותמה מ"ט לא הביאו הפוסקי' דהרי סברא זו לא תלי' בפלוגתת נהרדעי ורב אשי ע"ש ולפע"ד זה תלי בתרי לישנא פ"ק דב"מ ג' ע"א לחד לישני משני הכא מי לימא דאיכא רמאי משמע אי איכא ודאי רמאי כגון בשנים אוחזין ואומרי' אני ארגתי' לא עבדי' תקנתא יחלוקו בשבועה אע"ג שעי"ז יפסיד גם זה איש ישר מ"מ כיון דאיכא א' מהם רמאי לא מזדקינין להו וה"נ דכוותי' לא כתבי' הרשאה אבל אנן קיי"ל כלישנא בתרא מאי הפסיד הרמאי כי היכי דלודי וא"כ היכי שאין הפסד עבדי' תקנתא כדי שעכ"פ יגיע פלגא לאידך הישר הולך וא"כ ה"נ כתבי' הרשאה אע"ג דאיכא רמאי ומשו"ה לא כ"כ הפוסקי' התם גבי שני יב"ש ע"ש בקצה"ח וק"ל: