חידושי חתם סופר על בבא בתרא מ״א

1 רב ענן שקיל בידקא בארעי' וכו' והא אחזיקו לי' עפירשב"ם שבניתי כותל עפ"י צוואתו וכו' כוונתו דודאי לא שייך לאקנויי קרקע ע"י שתיקה או מחילה או אפי' מתנה בפירוש עד שיעשה דבר ומעשה קנין. והכא רב ענן החזיק שהרי גדר גדר והם ציווהו להעמיד הכותל על מקום זה ה"ל כאלו אמרו לו לך חזק וקני. וקנה ע"י בנין הגדר דהוה החזיק בה. וכשלא האמין לו ר"נ כיון שלא הי' לו עדי' על ככה שעפ"י צוואתם החזיק בקרקע משום דלית הילכתא כר' יהודה שיהי' שתיקת הבעלי' ראי' כמו שטר ועדי'. שוב אמר הרי הם עצמם סייעו וזה ראו כל בני העיר ויש עדי' בדבר זה וממילא קניתי ע"י בנין הגדר. אבל בלא מעשה ונעל וגדר ופרץ כל שהוא לא מהני מחילה. וגם א"ש דהתם פ' איזהו נשך לפירש"י דס"ל לר"נ מחילה בטעות הוה מחילה רק משום דהוה ריבי' קצוצה ליהדר הפירות וקשה תינח אי צריך להחזיר הקרקע ה"ל הפירות ריבי' קצוצה. אבל קשה הא הקרקע גופי' ה"ל מחילה ולא תיהדר לא ארעא ולא פירי ולהנ"ל ניחא. דבמאי יקנה הקרקע בלי שום קנין דבשלמא אי הוה אסמכתא קני'. הי' קונה בכסף ושטר הראשון שבשעת הלואה שהתנה אם לא אתן לך לשלש שני' יהי' הקרקע שלך אבל אי אסמכתא לא קני' בשלמא הפירות קנה במחילה ע"י שתפסם ושמיט ואכל אבל הקרקע לא יקנה בלא קנין וע"כ תיהדר ארעא וממילא ה"ל פירי ריבי' קצוצה ותיהדר פירי ופשיט:

2 מחילה בטעות הוא עתו"ס ורמב"ן כ' לחלק דמחילה כשמעתין דלא ידע דמחיל לא הוה מחילה כדמוכח מאונאה משא"כ באכילת פירות דאיזהו נשך דידע דאכיל פירות שלו רק שהטעו' הי' בדינא שהי' סבור אסמכתא קניא וטעו' בדין בהא פליגי רש"י ותוס' בשמעתין. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דודאי לא טעה רב ענן בהא דהיכי דלא ידע דמחיל לא קניא כדמוכח מאונאה והכי הוה עובדא בתחלת העמדת הכותל טעו רב ענן ושותפו ואח"כ באמצע הבנין נזכרו שניהם ומ"מ סייעו בגודא בהדי' אחר שכבר ידעו הטעות. ובתחלה טעו רב ענן שקנאו משותפו ולא האמינו ר"נ דאין הלכה כר' יהודה. ושוב טען מדסייעו בגודא מחיל ואז כבר ידע הטעות וידע ומחיל. ואר"נ שותף זה אינו בן תורה וסבור הי' שמחילה הראשונה דלא ידע ומחל הוה מחילה וטעה עתה בדין זה וטעה ובנה בגודא בהדך ומחילה בטעות הדין נמי חוזר כשיטת תוס':

3 כי היכי דאת לא הוה ידע הוא נמי לא ידע הקשה ראב"ד אפי' אינהי ידעי הא ר"ע לא נתכוון לקנו' וה"ל כעודר בנכסי הגר וקסבור שלו הוא דלא קני כמבואר ביבמו' נ"ב ע"ב ועיי' היטב בתוס' לקמן נ"ד ע"א. ותי' הכא דעת אחרת מקנה שאני. ועיי' היטב מה שהאריך בזה בחי' רשב"א בגיטין כ' ע"ב גבי זקן ידע לאקנויי. ולפ"ז בלא"ה לק"מ ק' תוס' אפירש"י דפ' איזהו נשך די"ל היכי דדעתו לקנות הוה מחילה בטעו' מחילה אבל הכא שלא הי' דעת רב ענן לקנו' רק משום דעת אחרת מקנה וכיון שגם המקנה הי' בטעות לא קנה:

4 מיהו צל"ע התם ביבמו' דמקדשה לשם יבמו' אין צריכה הימנו גט וק' איך הועילה החליצה כלל הא קיי"ל בעי' כוונה בחליצה לקנות ונהי דהעלה בית מאיר דסגי בנתכוון א' מהם וא"כ י"ל בשעת חליצה הי' היא מתכוונות לקנו' עצמה מ"מ לפ"ז עתה בשעת קידושין נהי הוא הוה עודר בנכסי הגר וקסבור שלו הוא מ"מ הרי היא ידעה וכיוונה להקנו' עצמה לו וה"ל דעת אחרת מקנה ומהני להנ"ל וצ"ע:

5 אמר רב וכולם בשטר דקדק לומר וכולם בשטר דה"א הראשון צריך שטר לפמ"ש רשב"ם ד"ה מאן דזבין בפרהסי' קזבין כדי שיקפצו עליו לוקחין משמע שהמוכר מפקיע הקול וא"כ הכא שזה טוען שמכר קרקע שאינו שלו י"ל בצינעא מכר ולא הפקיע קול כדי שלא יודע הדבר משו"ה בעי' שטר אבל לוקח זה שחזר ומכר ה"א בפרהסי' מוכר ולא בעי שטרא קמ"ל דכולם בשטר והא"ש דרמי בריתא אבריתא ולא פריך ארב גופי' וכמ"ש רשב"ם ד"ה ורמינהי וכו' ע"ש ולהנ"ל י"ל אדרב לא הו"מ למיפרך מברייתא די"ל אע"ג דהוא בשטר מ"מ מוכר גזלן מצניע עצמו וגם שטר כותב בטמירתה ומשו"ה בריתא דמיירי מבנו של גזלן וה"א הוא מטמר נפשי' משו"ה לית לי' קלא משא"כ בדרב ע"י לוקח השני יוציא הקול ועי"ז יבורר גם ענין לוקח הראשון שלקחו בשטר מהמוכר הראשון הכי הוה ס"ד אבל מברייתא אבריתא שפיר פסק דתרווי' מיירי בבן גזלן שמוכר ללוקח. ובזה י"ל ג"כ מ"ש ה"ה בדעת הרמב"ם דס"ל באכלה בפני האב שנה וכו' ובפני הלוקח שנה וכו' דסגי בעדי' דהוה כעדי מחאה ולא בעי שטר וכדעת רמב"ן ודלא כתוס' לקמן ד"ה ואי ס"ד וכו'. והקשה לח"מ דהא בפט"ו הל"ז גבי שית אין לך מחאה גדולה מזו דלעיל למ"ד ע"ב בעי שטר דוקא וכלשון ש"ס שם והא נקיטנא שטרא וק' זו רמיזה בש"ך סס"י קמ"ד והאריך שם בתומי' ולהנ"ל ניחא דיש סברא ג"כ לומר דוקא בן המוכר בנכסי אביו והוא עצמו לא גזל ואינו יודע כלל שהיא שדה גזולה דבמילי' דאבוה קטן הוא אינו מוכר בצינעה וסגי בעדי' דלא גרע מעדי מחאה. אבל גזלן עצמו שמוכר ומצניע עצמו בעי שטרא אבל עדי' לא הוה אפי' כמחאה:

6 המוכר שדהו בעדי' גובה מנכסי' משועבדי' פירשב"ם וקיבל עליו אחריות מבואר דאפי' רב דס"ל בעלמא אחריות ט"ס הני מילי בשטרא. אבל מוכר בעדי' כיון דזולי זבינא גבי' דאפי' שטר אינו כותב כ"ש שאינו מדקדק בקבלת אחריות וצריך שיפרש אחריות וכ"כ בעה"ת כמ"ש ש"ך ותומי'. ודלא כרבנו יונה שברא"ש ע"ש:

7 והוא קצת חידוש דהרי לרשב"ם כל הפקעת קול הוא ע"י המוכר שמפקיע שרוצה למכור קרקע כי היכי דליקפוץ עלי' זביני' ודיו להפקיע המכירה אבל קבלת האחריות לא יתפרסם אדרבא בצינעא עביד כי היכי דלא ליתזלי' נכסי' וכיון דסתם מכירה הוא בלא אחריות מנא ידעו הלקוחו' שקיבל האחריות וצ"ל מ"מ כיון שנודע להם המכירה שוב הי' להם לחקור גם על קבלת האחריות ומדלא חקרו אפסדו נפשי'. והנה לכאורה יש לחקור לר' יונה וסיעתו מה"ת לומר אחריות טעות גבי עדי' בשלמא בשטר אעפ"י שלא נכתב מ"מ אנן סהדי לא שדי אינש זוזי בכדי ובודאי דעת הבעלי' שיכתוב הסופר שופרא דשטרא ככל האפשר והסופר טעה ולא כתבו והבעלי' אפי' לא אמרו בפירוש כיון שציוו לסופר כתוב שטר היינו כדרך ומנהג שטר והיינו באחריות. אך במכירה בעל פה ולא הזכירו אחריו' צ"ע קצת איך נאמר טעו' הוא אדרבא י"ל כנ"ל מדזולי' זבינא בעיני' שהרי אפי' שטר לא כ' נימא אאחריות נמי לא קפיד. מיהו לרב דס"ל שיעבודא לאו דאורי' ואפי' קיבל אחריות בפירוש לא מישתעבד מן התורה אלא מתיקון דרבנן מתקנת השוק דלא לישדי זוזי בכדי. י"ל המוכר אפי' סתם ע"ד תקנת ב"ד מוכר אבל למ"ד שיעבודא דאורי' והכי קיי"ל לא תיקנו רבנן מידי אדרבא תיקנו בהיפוך דבהלואה דליכא קלא אפי' התנה אחריות בפירוש דמישתעבד מן התורה מ"מ לא מהני משום תיקון העולם וא"כ זה שמכר שדהו בעדי' ואפי' שטר לא טרח וכ' מהיכי תיתי לומר דאחריות טעות בעלי' היא וצריך לדחוק גם בזה:

8 מ"מ מתוך הדברי' נתיישב דעת הרי"ף דלא מייתו הא דהמוכר שדהו בעדי'. ותמה בשיטה מקובצת ומשמע קצת מדלא איתמר הא דרב בשום מקום בש"ס זולת בשמעתין וגם רבא לעיל כשאמר קנין בפני שנים ה"ל למימר ג"כ מכירת שדהו בפני ב' ואצ"ל כתובו ע"ש ולפמ"ש כאן ניחא י"ל ס"ל לרי"ף ע"כ לא קאמר רב אלא משום דלטעמי' ס"ל שיעבודא לאו דאורי' ואחריות טעו' בעלי' הוא וע"ד תקנת חכמי' זבנו א"כ לקוחו' אפסדי' נפשי'. דאלו חקרו ונודעו להם המכירה ממילא ידעו קבלת האחריות. אך אנן ס"ל שיעבודא דאורי'. וא"כ המוכר בעדי' אחריות לאו טעו' בעלי' הוא עד שיפרש להדי' והשתא אפי' פירוש להדי' היינו מיני' דידי'. אבל לטרוף מלקוחות לא דלא אפסדי נפשי' דנהי דהמוכר הפקיע קול המכירה דלקפצו עלי' זביני. מ"מ קבלת האחריות לא הפקיע וכמ"ש לעיל וא"ש וק"ל: