חדושי הר"י מיגאש על שבועות מ״ג

1 מתני' רמ"א יש דברים שהן כקרקעות ואינם כקרקעו וכו' אוקימנא דבענבי' העומדות ליבצר א"ב דר"מ סבר כבצורות דמיין ומש"ה נשבע עליהן ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין והו"ל כקרקע ופטור והלכתא כרבנן דקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים ודוקא לענין שומר הוא דאמרינן ענבים העומדות ליבצר לאו כבצורות דמיין דכיון דלשמיר' כשהן מחוברין בקרקע הוא דמסרינהו ניהליה הוו להו כקרקע דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה אבל מאן דזבין לחבריה ענבים כשהן מחוברין לקרקע למיתלשינהו לנפשיה כיון דמיתלישנהו זבנינהו ניהליה כבר הגיעו ליבצר הוו להו כבצורין ודיינין בהו דין מטלטלין בכל מידי כגון דין אונאה ושבוע' וכיוצ' בהן דהא קיימא לן כל העומד ליבצר כבצור דמי וכל העומד ליגדר כגדור דמי ואם עדין צריכין הן לקרקע ולא הגיעו ליבצר כקרקע דמי לכולהו אנפי וכבר ביררנו דבר זה בפרק המוכר את הספינה בענין הלוקח פשתן מחובר ותלש כל שהוא קנה.

2 מתני' אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין וכו' אוקמה רבא למתני' דהכי קתני אינו חייב עד שיטעננו התובע בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כגון שאומר לו בית מלא פירו' מסרתי לך או מלא עד הזיז שהוא דבר שבמדה ויודה לו הנתבע בדבר שבמדה כגון שאמר לא מסרת לי אלא עד החלון שהוא דבר שבמדה כגון זה הוא מודה במקצת טענה וחייב שהרי טוענו במדה ידועה והודה לו במדה ידועה מקצת מה שטענו התובע אבל אם טענו במדה ידועה ואמ' לו הנתבע לא נתת לי כלום במדה אלא מה שהנחת אתה נוטל פטו' כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו התובע שנתן לו מדה ידועה או משקל ידוע ויאמר לו מדדתי לך כך וכך או שקלתי לך כך וכך או מניתי לך כך וכך ויודה לו הנתבע שנתן לו מדה ידועה פחותה ממנה או משקל ידוע פחות ממנו שנמצא המשקל והמדה שהודה בהן שהן מקצת הטענה אבל אם אמ' לו לא נתת לי כלום במדה ולא במשקל ולא במנין אלא זהו שנתת לי ואיני יודע מה יש בה אם הרבה ואם מעט כגון הא לאו מודה במקצת טענה הוא ופטור:

3 הא דתניא מנורה בת עשר ליטרין יש לי בידך אין לך בידי אלא מנורה בת חמש ליטרין חייב אוקימנ' דהיינו טעמא דהוי מודה במקצת טענה משום דיכול לגורדה ולהעמידה על חמש.

4 ואם תאמר אי הכי אפי' גדול' וקטנה נמי ניהוי מודה במקצת הטענה דהא יכול לגורדה עד שתחזור קטנה. תשובתך נהי דמגרדה עד דחסר משקלה אבל בקומתה וברחבה אינו יכול למעטה אלא עד שינתחנה ויעשה אותה מתחלתה מנורה שנמצאת אותה מנורה שמנורה אחרת היא ולפיכך שנינו מנורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא קטנה פטור שהרי הקטנה שהודה בה מנורה אחרת היא ואפילו אם גורדין הגדולה לעולם אינה חוזרת קטנה וכיון שכן מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו.

5 וכן נמי שנינו אזורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא אזורה קטנה פטור משום דאזורה גדולה אי אפשר לחתוך ממנה ולהחזירה אזורה קטנה שהרי בגד תפור הוא ואם בא להחזירו קטנה ולהוציא ממנו מטלית אי אפשר לו לעשות כן אלא עד שיקרענו כולו ויתפור אותו אזור שנמצא אותו אזור שאזור אחר הוא ולפיכך שנינו פטור שהרי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו אבל ודאי אלו אמר לו יריעה גדולה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא קטנה כיון שאפשר לחתוך מן הגדולה מקצתה וישאר השאר כמות שהוא ויהיה השאר יריעה קטנה הוה ליה מודה במקצת הטענה כמנורה בת עשר ליטרין יש לי בידך והלה אומר לא כי אלא חמש ששנינו במשנתינו נו שהוא חייב.

6 מתני' המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון זה אומר סלע הלויתיך וכו' אוקימנא דקתני במתני' מי נשבע דאסיפא דרישא קאי דקתני סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרין היה שוה חייב דשבועה גבי לוה היא דהא מודה במקצת טענה הוא דקא טעין ליה המלוה דאישתייר ליה גביה שקל וקא מודה ליה הלוה דאישתייר גביה דינר ואמור רבנן הך שבועה דמשתבע מלוה שבועה שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה לישבע לה השתא תחלה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון:

7 הא דקתני במתני' זה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלותיך עליו וסלע היה שוה פטור דוקא היכא דקא מודה ליה הלוה דאבד המשכון אי נמי דאית ליה למלוה סהדי דאבד ומשום הכי כיון דליכא הודאה במקצת הטענה פטור אבל היכא דליכא סהדי דאבד ולוה לא קא מודה ליה דאבד כיון דקא מחייב שבועת התורה דאבד כדאמרינן התם משביעין אותו שבועה שאינ' ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה משביעין אותו נמי על ידי גלגול דלא הוה שוה אלא סלע ומיפטר.

8 נקיטינן השתא מהאי מתני' דכל שומר שאבד ממנו אותו דבר שהיה עליו שומר ונתחייב בתשלומין שאין אנו אומרין לבעל הפקדון השבע כמה היה שוה וטול אלא לשומר אנו אומרין גלגל בשבועתך כמה היתה שוה ושלם ואם מאמינו שאבד או יש עדים שאבד אעפ"י שכבר נפטר משבועה שאינה ברשותו עדין חייב הוא להשבע שלא היתה שוה אלא כך וכך כדין מודה במקצת ומיפטר ואם אינו מודה במקצת כגון שאמר הילך אי נמי היה לי אצלך בכדי מה שהיה שוה נשבע שבועת היסת על כך ומיפטר:

9 מכל מקום אין התובע נאמן להשבע כמה היתה שוה וליטול אלא השומר הוא הנאמן להשבע כמה הית' שוה ואם מודה במקצת הוא ישבע שבועת התורה ואם לאו שבועת היסת כדין כל מתבע שבעולם.

10 וכיון שכן שמעינן ממילא דהיכא דאמר שומר אנא לא ידענא כמה הויא שויא ובעל הפקדון אמר ידענא דהוי שוה כך וכך דכיון דמכל מקום הא קא מודה ליה הנתבע דמתחייב ליה מידי ולא ידע כמה הוי ניהו הוה ליה מחויב שבוע' ואינו יכול להשבע ומשלם כדאמרינן מנה לי בידך ואמר לו חמשים יש לך וחמשים איני יודע הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם הלכך משלם כל מה שאמר התובע בלי לחייב התובע שבועה על כך ואם רצה הנתבע להחרים סתם על מי שנטל ממנו מה שלא היה ליטול אין מונעין אותו מכך ואי קשיא לך הא דגרסינן בירושלמי חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קמי דרבי אמי אמר הרי זה נשבע ונוטל דהתם ודאי ליכא למימר דהאי נתבע דקאמר סיגין הוה מלא דטענת ברי הוא דשתי תשובות בדבר חדא דהא שק צרור הוה וכיון שכן היכי מצי הנתבע למימר ברי לי דסיגין הוה מלא וגם לא הוה אמרינן בכי הא הרי זה נשבע ונוטל אלא הנתבע היה נשבע על כך ונפטר דהא נקטינן מהאי מתני' דהכא דכל היכא דשומר שהוא הנתבע אומר ברי לי שלא היה שוה אלא כך וכך שנאמן הוא להשבע על כך כדין כל נתבע שבעולם וכיון שכן מה לי אמר ברי לי שלא היה שוה כך וכך או שאמר ברי לי שלא היה בו אלא כך וכך הילכך ליכא למימר שזה שאמר סיגין הוה מלא דטענת ברי היא אלא טענת שמא היא והכי קאמר דילמא סיגין הוה מלא והתובע אמר בודאי מטקסין הוה מלא וכיון דאיתברר לן השתא דדילמא סיגין הוה מלא הוא דקאמר אם תאמר אמאי לא אמרינן בכי הא הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם בלי להשבע התובע והרי מכל מקום הא קא מודה דמתחייב לו מידי ולא ידע כמה ניהו.

11 אלו הוה ההוא שק מלא כספים מיהו התובע אמר כך וכך הוה מלא הכי נמי דמשלם בלא שבוע' דהוה לי' מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע אלא הכא היינו טעמא דלא אמרינן דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול להשבע משום דההוא שק לאו מלא דכספים הוה אלא שק מלא מטלטלין הוה מיהו התובע אמר הנך מטלטלין דהוה אית ביה מטקסין הוה והנתבע אמר דילמא סיגין הוה מלא דבכי הא ליכא למימר דמחויב שבועה ואינו יכול לישבע הוא דהא אלו אמר ברי לי דסיגין הוה לא מחייבינן לי' בכי הא שבועה דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו וכיון שטענה זו אלו אמרה בברי לי לא היה מתחייב עליה שבועה כי אמרה השתא בשמא ליכא למימר בה מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע דהא לאו מחויב שבועה הוא וכיון דאיתברר לן דל"ל הכא מחויב שבוע' ואינו יכול להשבע מש"ה קאמר ר"א ה"ז נשבע ונוטל:

12 וא"ת כיון דאלו אמר ברי לי דסיגין הוה מלא לא הוה מחייבין ליה אלא היסת כדין שטענו חטים והודה לו בשעורים השתא דאמר שמא ניהוי כמנה לי בידך והלה אומר א"י דמשתבע היסת ומיפטר הילכך לישתבע דלא ידע אי סיגין הוה מלא אי מטקסין וליתיב ליה סיגין וליפטר כי אמרינן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור הני מילי היכא דקאמר איני יודע בעיקרא דמילתא דאישתכח דליכא דררא דממונא ומשום הכי משתבע דלא ידע ומיפטר אבל הכא כיון דאיכא דררא דממונא דהא קא מודה ליה דיהב ליה מידי ומתחייב ליה לשלומי ניהליה מיהו לא ידע מאי ניהו ההוא מידי ליכא למימר בהא דמשתבע דלא ידע דהא ודאי איכא דררא דממונא בינייהו אלא אמרינן משתבע האיך ושקיל דהוה ליה איהו ברי ונתבע שמא וברי ושמא ברי עדיף.

13 הא דאמר שמואל האי מאן דאוזפי לחבריה אלפא זוזי ואנח ליה קתא דמגלא עילויה אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי וכו' ליתא דהא דאמר בדלא שוי שיעור זוזי דכולי עלמא לא פליגי דלית להו דשמואל ואוקימנא לפלוגתא דרבי אליעזר ור"ע דבדשוה שיעור זוזי קמפלגי רב אליעזר סבר אע"ג דשוה שיעור זוזי לא קני משכון וכיון שכן אם אבד לא מחייב מידי ור"ע סבר קני משכון ואם אבד אבדו מעותיו.

14 ואמרינן לימא בדרבי יצחק קא מפלגי דאמר רבי יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה וכו' ומהדרינן כי אמר ר' יצחק שמשכנו שלא בשעת הלואתו אבל במשכנו בשעת הלואתו לא אמר כלומר משום דעיקר קרא דרבי יצחק שלא בשעת הלואתו כתיב דהכין כתיב כי תשה ברעך משאת מאומה וגומר עד ושכב בשלמתו וברכך ולך תהיה צדקה ועוד דכיון שלא בשעת הלואתו משכנו הוי עליה שומר שכר דהא ההלואה איתא גבי לוה בלי משכון והשתא הוא דשקיל ליה המלוה למשכון מיניה הילכך בההיא הנאה דקא מנטר ליה ממוניה במשכון דקא שקיל ליה מיניה הוי עליה שומר שכר ומשום הכי אמרינן כי קאמר רבי יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל במשכנו בשעת הלואתו לא אמר פי' דאכתי לא נפק ממוניה מתותי ידיה כי היכי דנימא בההיא הנאה דהא מינטר ליה ממוניה הוי אמשכון שומר שכיר:

15 ואקשינן אם כן קשיא לרבנן דהא התם במס' גיטין דף ל"ז ע"א אמרינן תנו רבנן המלוה את חבירו על המשכון והמוסר שטרותיו אין משמטין דהתם בשעת הלואתו משכנו ואמרינן שאני משכון דקני ליה כרבי יצחק אלמא מימריה דרבי יצחק בין במשכנו בשעת הלואתו בין במשכנו שלא בשעת הלואתו היא אלא לעולם רבי יצחק בתרויהו אמר ובמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק מהאי טעמא דאמרינן כי פליגי כשמשכנו בשעת הלואתו דלא כתיב ביה קרא ועוד דלית ליה למלוה הנאה בנטילת ההוא משכון דהא ממוניה אכתי גביה ניהו ואיכא למימר דלזכרון דברים בעלמא שקליה ולאו למיקנה ליה כדרבי יצחק כי היכי דניהוי עליה שומר שכר ר"ע סבר אע"ג דלית ליה הנאה מהאי אנפא אית ליה הנאה מאנפא אחרינא משום דכיון דמצוה קא עביד בההיא הנאה דלא קא בעי למיתב ריפתא לעניא דאמר מר העוסק במצוה פטור מן המצוה הוי עליה שומר שכר והאי מלוה אע"ג דקא שקיל משכון מצוה קא עביד דמלוה צריך משכון.

16 ור"א סבר מלוה לא צריך משכון והאי כיון דקא שקיל משכון לאו מצוה קא עביד וכיון דלאו מצוה קא עביד לא מיפטר מלמיתב ריפתא לעניא ולית ליה הנאה מהאי משכון מידי הילכך שומר חנם הוי ולאו שומר שכר והלכה כר"ע דקיימא לן הלכתא כר"ע מחבירו ועוד דהא סתם לן תנא כוותיה במתני' דהכא דתנן המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון דהתם ודאי ליכא למימר דשלא בשעת הלואתו משכנו דהא המלוה את חברו על המשכון קתני דמשמע דבשעת הלואתו משכנו וקתני סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור וטעמא דמילתא משום דכיון דקאמר דהמשכון היה שוה כנגד המעות הא לא אודי ליה במידי אלמא כיון דאבד המשכון אבדו מעותיו כר"ע ובמס' ב"מ דף פ' ע"ב נמי סתם לן תנא כוותיה דתנן הלוהו על המשכון שומר שכר וקיימא לן סתם דמתני' ומחלוקת דברייתא הלכתא כסתם מתני' ואף על גב דקא פליג התם רבי יהודה כי פליג בענין הלוהו מעות והלוהו פירות אבל בהאי אנפא לא פליג וכיון שכן הויא לה סתמא ועוד מדאמרינן התם אם כן הויא לה מתני' דלא כר"ע אלא מתני' דלא כרבי אליעזר שמעינן דהלכתא כר"ע ומשום הכי מהדרינן לאוקמה למתני' כותיה ודלא כרבי אליעזר.

17 נקיטינן השתא דהמלוה על המשכון לא שנא משכנו בשעת הלואתו לא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו לא שנא הלוהו פירות לא שנא הלוהו מעות לעול' שומר שכר הוי וכיון שכן אם נגנב או אם נאבד המשכון כנגד החוב פטור הלוה מלשלם למלוה ואם המשכון יתר על החוב חייב המלוה לשלם ההוא יתר ללוה ואם החוב יתר על המשכון משלם הלוה ההוא יתר למלוה דהיינו דאמרינן בדלא שוה שיעור זוזי דכולי עלמא לית להו דשמואל ודוקא היכא דנגנב או נאבד אבל אם נאנס בלסטים מזוין וכיוצא בו כיון דשומר שכר פטור בו גם זה פטור ושקיל ליה ליה להלואתו מיניה דלוה עד גמירא.

18 ואם תאמר והא א"ר יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון קאמר אלמא לגופיה הוא דקני ליה וכיון שכן היכא דמשכנו שלא בשעת הלואתו דסבירא לן כותיה כדאמרי' בשמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק אפילו איתניס נמי נימא אבד משכון אבדו מעותיו דהא מקנה קנה ליה גופיה ולדידיה הוא דאיתביד לדידיה הוא דאיתניס הא ליכא למימר דאס"ד רבי יצחק מקנה ממש קאמר אלא מעתה היכא דקא בעי לוה למיפרקיה למשכוניה הכי נמי דלא מצי פריק ליה אם כן המלוה על המשכון קרית ליה קונה הוא אלא לאו ש"מ מדקא קרי ליה מלוה מכלל דאי בעי למיפרקי למשכוניה מצי פריק וכיון דמצי פריק ממילא שמעת דהא דקאמר ר' יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון לאו מקנה גופיה ממש הוא אלא לאשתעבודי ליה בחוביה הוא דקא קני ליה דהוה ליה מקנה זכותא בעלמא והכי קאמר מנין לבעל חוב שקונה זכות במשכון וכו' וכיון דזכותא בעלמא הוא דקני ביה ולאו מקנה גופיה ממש אישתכח דשומר שכר הוא דהוי עליה משום דבההיא הנאה דאית ליה דקא קני ביה זכותא לאישתעבודי ליה הוי ליה שומר שכר אבל לאחיוביה באונסין ליכא למימר דהא מקנה ממש לא קני ליה לגופיה תדע שכן דהא בפרק השוכר את האומנין דף פ' תנן הלוהו על המשכון שומר שכר ואמרינן עלה בגמרא לימא תנן דלא כרבי אליעזר דתניא המלוה את חבירו על המשכון ואבד ישבע הלה ויטול את מעותיו דברי רבי אליעזר וכו' ומהדרינן אפילו תימא רבי אליעזר לא קשיא כאן שמשכנו בשעת הלואתו כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו כלומר מתני' דקתני הלוהו על המשכון שומר שכר בשמשכנו שלא בשעת הלואה היא דלא פליג ביה רבי אליעזר כדאמרינן הכא בשבועות בשמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק וכו' שמעינן השתא מינה מדקא סלקא דעתא לאוקמה למתניתין דקתני הלוהו על המשכון שומר שכר בשמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק אלמא מימריה דרבי יצחק גופיה למיהוי עליה שומר שכר הוא דהא נקיטינן מינה דלאו לאחיובי באונסין שהוא מקנה ממש:

19 ואם תאמר דכיון דלא מקנה גופה ממש קאמר ההיא דאמרינן התם בפרק האשה נקנית דף ח' ע"ב קדשה במשכון מקודשת דאוקימנא במשכון דאחרים כדרבי יצחק במאי קא מיקדשה ליה הא אמרינן דאע"ג דלא מקנה ממש קא קני ליה לגופיה מכל מקום הא קני ביה זכותא בעלמא משום דהא קא משתעבד ליה והוה ליה כמאן דקני גופיה לההיא זכותא ולאו למיהוי הגוף קנוי קנין גמור כדאמרינן התם קנה דקל לפירותיו שהוא קנין הגוף הדקל לפירותיו ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש הילכך כיון שקנה גוף המשכון לההיא זכותא שהוא השעבוד כי מקדש ביה איתתא מיקדשה ליה.

20 הא דאמרינן אבל הלוהו אלף זוז בשטר הניח לו משכון עליהם דברי הכל אבד המשכון אבדו מעותיו בדקא שוי שיעור זוזי הוא דהא אוקימנא להאי ברייתא כולה דבדשוה משכון שיעור זוזי הוא והיינו טעמא דקא מודה בה רבי אליעזר משום דקסבר נהי דהיכא דהלוהו שלא בשטר אמרינן לעולם לא קני ליה למשכון והאי דקא שקיל ליה לחזוקי ליה לממוניה הוא דקא שקיל ליה למיהוי בזכרון דברים בעלמא כי היכי דאי בעי למיכפריה ואנשיוה סהדי לסהדות' לא מצי כפר ליה אבל היכ' דהלוהו בשט' כיון דמוחזק דהא אין לך חיזוק גדול משטרא למאי שקיל ליה למשכון אלא למיקני ליה גופיה לההיא שעבודא דקא משתעבד ליה הוא דקא שקיל ליה ולא לזכרון דברים ומשום הכי קא מודה ליה רבי אליעזר לרבי עקיבא דהוי עליה שומר שכר. בהא

21 סליק פירקא בס"ד