פני יהושע על כתובות פ״ד

1 בתוספות בד"ה וסבר רב תנאו קיים כו' ואע"ג דבפרק הזהב כו' דה"נ לא ידע דמחיל כו' עכ"ל. עיין בס' המלחמות להרמב"ן ז"ל שהאריך בסתירת דבריהם ומיישב בענין אחר ובחידושי הרא"ה ז"ל הקשה על דבריהם מסוגיא דשמעתין דלפי' התוספות אמאי לא מסיק הכי בשמעתין דהא דקאמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה היינו דהלכה כרשב"ג דתנאו בטל ולא מטעמיה דאיהו סבר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ורב סבר בעלמא תנאו קיים והכא משום דלא ידע דמחיל ובאמת שאין זו קושיא על שיטת התוספות דבלא"ה צריך לפרש בדבריהם כמ"ש מהרש"א ז"ל דבדרבנן אפילו לא ידע דמחיל נמי תנאו קיים ונראה דכוונתן בזה על דברי רשב"ג עצמו דמתניתין וה"ה לר' מאיר דס"ל בכולהו בבי דמתניתין דתנאו קיים לענין פירות ולענין דמכרה ונתנה קיים אע"ג דלא ידע דמחיל אע"כ כפירוש מהרש"א ז"ל וא"כ מה"ט תו לא מצי למימר דהלכה כרשב"ג ולאו מטעמיה אלא משום דלא ידע דמחיל דאכתי הוי כרשב"ג ובטעמא דרשב"ג נמי איכא למימר דהכי קאמר דמשום דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל משום דלא ידע דמחיל הא אי הוי מדרבנן הוי תנאו קיים אע"ג דלא ידע דמחיל. אע"ג דלכאורה לשון מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא משמע דהיינו משום דלא ידע דמחיל מ"מ אפרש שיהיו דבריהם קיימין דהא וודאי לכ"ע מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כמבואר לעיל בפ' אע"פ ע"ש בתוספות ובחידושינו אלא דר"י סבר דבדבר שבממון תנאו קיים דאין זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה משום דממון ניתן למחול ומה"ט גופא היכא דלא ידע דמחיל דלא מצינן למיקם עלה מטעמא דמחילה דהו"ל מחילה בטעות אלא מצד התנאי מש"ה קאמרינן בפ' הזהב דמודה ר"י דתנאו בטל. וא"כ מצינן למימר שפיר דהיינו נמי טעמא דרשב"ג במתניתין דקפסיק ואמר אם מתה לא יירשנה לפי שהוא של תורה ומתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל וטעם מחילה לא שייך ביה דהא לא ידע דמחיל הא אילו הוי מדרבנן נהי דלא ידע דמחיל מ"מ מהני מכח תנאי כיון דס"ל דבדרבנן תנאו קיים וכמו שכתבתי לעיל דלמאי דמוקמינן בכותב לה ועודה ארוסה הו"ל כתנאי דקודם נישואין שע"מ כן ניסת כן נראה לי בכוונת התוספות ובפי' מהרש"א ז"ל. מיהו במ"ש מהרש"א ז"ל אליבא דר"י קשיא לי טובא דלדבריו למאי דפשיטא ליה דהא דקתני במתניתין אם מתה לא יירשנה היינו ר"י וע"כ דס"ל דירושה לא שכיח וכדמסיק מהרש"א ז"ל גופא והוא מוכרח דהא למסקנא דרב ס"ל דבדאורייתא תנאו בטל והיינו לפירוש התוספות כדמוקמינן בהזהב דר"י נמי מודה כיון דלא ידע דמחיל. דאלת"ה תיקשי סוגיא דהזהב אמסקנא דהכא היאך בעי לאוקמי התם דרב כר"י הא רב אמר בשמעתין דהלכה כרשב"ג דתנאו בטל אע"כ דר"י נמי מודה לדרשב"ג היכא דלא ידע דמחיל אפילו מדאורייתא וממילא דלר"י כ"ש בדרבנן דהא לרבי יהודא היכא דעשו חיזוק החמירו יותר משל תורה אע"כ דהא דס"ל לר"י במשנתינו דאם מתה יורשה היינו משום דס"ל ירושת הבעל דרבנן וס"ל נמי דלא שכיח ולא עשו חיזוק וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלמסקנא דרב נמי סבר ירושת הבעל דרבנן ואפילו הכי סבר דאם מתה לא יירשנה וע"כ היינו משום דס"ל דירושה שכיח וא"כ הוי רב דלא כמאן דהא לא אשכחן שום תנא דפליג אדר"י בהא דירושה לא שכיח ואף לפי מה שאפרש בסמוך דלמ"ד עשו חיזוק כשל תורה לא שייך לחלק בין שכיח ללא שכיח מכל מקום התוספות לא נחתי לחלק בכך כמו שאבאר בסמוך אע"כ דמחוורתא דמילתא לפי' התוספות דהאי בבא דסיפא דמתניתין דאם מתה לא יירשנה לא אתיא כר"י דאע"ג שכתבו התוספות במתניתין דסתם לן כר"י היינו לענין פירי פירות לחוד כן נ"ל ודו"ק:

2 בד"ה ורב סבר דאפילו מדרבנן פי' בקונטרס דהיינו בפירות וקשה לר"י דא"כ רב דלא כחד כו' עכ"ל. כבר קדמני מ"ז זצ"ל בס' מ"ש דיש ליישב שיטת רש"י דהא דמפלגינן בפרק אע"פ בין כתובה דשכיח ובין פירות דלא שכיח היינו דוקא אי אמרינן דבשל תורה תנאו קיים ובדרבנן תנאו בטל וא"כ אין זה מעיקר דיני תנאי שלא נעשה כהוגן אלא דחכמים עשו חיזוק וסייג ובכל כי האי ודאי אין לנו אלא מה שאמרו חכמים ואין לדמות תקנות זו לזו ובסברא כל דהו מפלגינן בינייהו כדאשכחן בדוכתי טובא וכמ"ש התוספות ג"כ בסמוך בד"ה לכתובת אשה ומש"ה מפלגי' שפיר דלא אמרו בדרבנן תנאו בטל אלא במידי דשכיח והא דמקשינן התם פרק אע"פ מהחמרין היינו משום דהוי כעין סברות הפוכות דהתם מיקל ר"י בדרבנן טפי מדאורייתא והכא אמר דיש להחמיר בדרבנן טפי משא"כ למאי דאמרי' השתא דעשו חיזוק כמו בשל תורה תו ליכא לחלק בין שכיח ללא שכיח דכל דתקון דרבנן כעין דאורייתא תקון וכי היכא דאמרינן בשל תורה דתנאו בטל משום דלא ילפינן מתנאי ב"ג וב"ר אלא היכא שאין בתנאי דבר איסור וא"כ ה"ט גופא שייך נמי בדרבנן דאיכא לאו דלא תסור וכן להטעם שכתבתי בפרק אע"פ דכל תנאי לעבור על ד"ת הו"ל כמפליג בדברים וא"כ יש לקיים שיטת רש"י דרב אליבא דנפשיה פליג אפילו בפירות דלא מהני תנאי כלל כן נ"ל וכ"כ ג"כ בס' קיקיון דיונה סברא זו ואי תיקשי הא רב גופא קאמר דיכולה אשה שתאמר איני ניזונית ואיני עושה י"ל דהיינו דוקא היכא שתקנו לטובתה בלבד ותקנו בפירוש זה תחת זה משא"כ בירושה לרב ונהי דלעיל בריש פירקין מדמה הש"ס ההיא דרב כהנא בירושת הבעל להא דאמר ר"ה משמיה דרב באיני ניזונית ואיני עושה התם מילתא אחריתי היא כמו שפירשתי שם ואף לפי' הר"ן ז"ל שם שמפרש ג"כ בס' כל הסוגיא דלעיל לענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה וסתמא דתלמודא מדמי להו אהדדי מ"מ לרב הכא ע"כ צריך לחלק כדפרישית וכן נראה לפי המסקנא דהכא לרב ודו"ק:

3 בא"ד ונראה לפרש בדרבנן היינו בעלמא כו' עכ"ל. לפירוש מהרש"א ז"ל שכתב בשיטת התוספות בדיבור הקודם דת"ק דרשב"ג דמתניתין היינו ר"י וס"ל דירושה לא שכיח א"כ האיך כתבו התוספות כאן דבדרבנן היינו בעלמא וע"כ היינו במידי דשכיח ולפ"ז קשה אמאי קאמר רב הלכה כרשב"ג ולאו מטעמיה לענין דרבנן בעלמא דלמא רשב"ג גופא נמי ס"ל דבעלמא בדרבנן במידי דשכיח נמי תנאו בטל והא דאיצטריך לפרש טעמא דירושה מפני שכתוב בתורה היינו משום דבהא ס"ל כת"ק דאיהו ר"י דירושה לא שכיח וא"כ אי הוי דרבנן הוי מודה רשב"ג דתנאו קיים אע"כ דשיטת התוספות כדפרישית דלכ"ע ירושה שכיח ות"ק דרבי שמעון בן גמליאל לאו ר"י ודו"ק:

4 משנה מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין כו' ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן. ופרש"י אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הכא דלא ברשותייהו מנחי ס"ל לר"ט דמוציאין כו' וכיון שכתב רש"י ז"ל מוציאין משמע דהב"ד נזקקין ומוציאין מן הדין וע"כ היינו מדר' נתן דכיון דמטלטלין הוי משתעבדי מיהא מחיים הכי נמי הוו משתעבדי לבע"ח דידיה מחיים ולא זכו בהן היורשין ולפ"ז צ"ל דמ"ד דלר"ט לכושל היינו כתובת אשה ע"כ סבר ר"ט דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה אבל בדיתמי מודה דמטלטלין לא משתעבדי וכמ"ש הרי"ף ז"ל להדיא בטעמא דר' טרפון דהוי משום דר"נ ולפ"ז צ"ל דהא דמסקינן בפסחים פ' כל שעה דלא שייך הא דרבי נתן ביתומים אלא כשגבו קרקע ולא כשגבו מעות היינו אליבא דר"ע דמה"ט פליג אדר"ט וע"כ דשיטת הרי"ף ז"ל כך היא מדכתב דטעמא דר' טרפון מדרבי נתן א"כ תיקשי מ"ט דר"ע הא קי"ל הלכה כר' נתן וקי"ל הלכה כר"ע אע"כ כדפרישית והיינו מה"ט גופא דמסיק ר"ע וקאמר שכולם צריכין שבועה וא"כ לא שייך הא דר' נתן דלא עדיף כח הבע"ח וכתובת אשה במטלטלין שהן ביד אחר יותר ממה שהיו תחת יד אביהם בעצמו ואפ"ה היכא דמית זכו בהן היורשין וה"נ היכא שהוא ביד אחר כיון דמת הרי הוא ברשות היורשין ולא בחזקת כתובת אשה ובעל חוב כיון שאין להם מעתה שום זכות אלא לאחר שבועה דמה"ט רואין אנו כאילו הוא בחזקת היורשין תו לא שייך הא דר' נתן משא"כ בקרקע לא יהא אלא כאילו הגיע ליד היורשין עד שישבע מ"מ בסוף כשנשבע הוי למפרע ברשות הבעל חוב וכתובת אשה כיון דשיעבוד קרקע מדאורייתא וכי היכי דאשתעבד לאבוה משתעבד לדידהו כן נ"ל אלא דאכתי קשה לי על שיטת הרי"ף ז"ל דמפרש טעמא דר"ט משום דר' נתן א"כ בסיפא דקתני הניח פירות תלושין כל הקודם זכה מ"ט הא לא שייך דר"נ נהי דבהא מצינן למימר דלא צריך לטעמא דר"נ אלא דתפיסה לאחר מיתה מהני לר"ט כיון דבמטלטלין דיתמי מצוה מיהא איכא ונהי דאין כופין מ"מ הואיל ותפס אין כח ביד הב"ד להוציא מידם כמו שאפרש בסמוך אלא דאכתי קשה סיפא דסיפא דקתני זכתה האשה יותר מכתובתה דקאמר ר"ט נמי ינתנו לכושל ומאי טעמא הא לא שייך הכא דרבי נתן אע"כ דטעמא דר"ט נמי משום דמצוה מיהא איכא במטלטלים ונהי דאין כופין מ"מ כיון שעדיין ביד אחר לא מיקרי כופין א"כ ברישא נמי מאי איצטריך לדר"נ ואמאי לא מפ' מה"ט גופא והנראה בזה דמשום מלוה שביד אחרים הוצרך להאי טעמא דאי לאו דר"נ הו"ל ראוי וקי"ל אין בעל חוב נוטל בראוי ועוד דמלוה אין גופו ממון וגריעי ממטלטלין אלא דמטעמא דר"נ לא הוי ראוי ועדיפא ממטלטלין כנ"ל ודו"ק:

5 שם רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין כו' ופרש"י ולא מהני תפיסה. ולכאורה שפת יתר הוא ולמאי דפרישית א"ש דהכי קאמר דליכא למימר דמה שהוא ביד אחר הו"ל כאילו תפסו הבע"ח והכתובה עצמן מטעמא דרבי נתן דכי היכי דאשתעבד לאבוהון משתעבדי לבע"ח וכתובה הא לא אמרינן כדפרישית אבל אין לפרש לשון רש"י דלא מהני תפיסה אפילו אם תפסו הבע"ח והאשה לידן ממש לאחר מיתה דא"כ אין ענין פי' זה שייך על לשון ינתנו ליורשין דלגבי כל הקודם בהן זכה דסיפא הו"ל לפרש כן דהיינו דוקא לר"ט ולא לר"ע אע"כ כדפרישית. ואכתי יש לי לדקדק בעיקר מילתא דר"ע דקאמר ינתנו ליורשים משמע שהב"ד מוציאין ונותנין להן מדקאמר ואין מרחמים בדין וא"כ אמאי הא קי"ל דנהי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אפ"ה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן ואע"ג דקי"ל דמטלטלי דיתמי הוי מצוה ואין כופין כמו שאבאר מ"מ היכא שהוא ביד אחר שאין צורך לכופו אמאי קאמר ר"ע ינתנו ליורשין וכ"ש למאי דמסקי' בשמעתין דלרבי עקיבא אפילו תפיסה דב"ח וכתובה לאחר מיתה לא מהני ומשמע דהב"ד כופין להחזיר ליתומים ומ"ט דר"ע דנהי שכתבו התוספות לקמן דמצוה על היתומים במטלטלים אינו אלא משום מצות כיבוד דהו"ל מצות עשה שמתן שכרו בצידו שאין הב"ד מוזהרין עליה אכתי אמאי כופין להחזיר ולבטל המצוה בידים וצריך לומר דאין ה"נ דכיון דאין כופין את היורשים בזה ומצו למימר דלא ניחא להו למיעבד האי מצוה אי מה"ט דהוי מצוה שמתן שכרה בצידה או מטעם אחר שאפרש לקמן דף פ"ו בשיטת רש"י גבי הא דא"ל לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה א"כ מהנך טעמי גופייהו עיקר הנכסים דמטלטלים דיתמי בחזקת יורשים קיימו ומש"ה הב"ד נזקקין אפילו להוציא מיד התופס בתפיסה דלאחר מיתה אלא דאכתי קשה לי טובא על שיטת הסמ"ע בריש סימן ק"ז שכתב בשם הרמב"ן ז"ל דבמטלטלי דיתמי דקי"ל מצוה לפרוע אם רצו הב"ד לכופן הרשות בידם אלא שאין מוזהרים עליה והש"ך שם כתב שהיא שיטת רוב הקדמונים וא"כ תיקשי להו סוגיא דהכא. אמנם אחר העיון מצאתי וראיתי בלשון המרדכי לקמן בפירקין שכתב דבמטלטלי דיתמי מצוה וכופין אם ירצו הב"ד ומפרש לכולה סוגיין בשמעתין דתפיסה לענין יתומים קטנים ולענ"ד ההיא דמשנתינו א"א לפרש כן דא"כ מ"ט דר' טרפון דקאמר ינתנו לכושל הא לכ"ע אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא לחוב שיש בו ריבית כדאיתא בערכין דף כ"א וכדאוקמינן התם בב"ח א"י שקיבל לדון בדיני ישראל וא"כ היאך קאמר הכא ינתנו לכושל שבהן ואיכא למ"ד לבע"ח דמיקרי כושל וע"כ היינו ב"ח ישראל וכ"ש דקשה טפי בבא דסיפא דזכתה אשה יותר על כתובתה דקאמר נמי ינתנו לכושל ואי ביתומים קטנים הא אין נזקקין אפילו לקרקעות שירשו מאביהן אע"ג דהוי טפי בחזקת בע"ח ממטלטלין וכדמסקינן שם בערכין וכיוצא בזה קשה על תשובת הרשב"א ז"ל שהביא הב"י בח"מ סי' ק"ז שכתב ג"כ בדרך המרדכי וצ"ע ולקמן דף פ"ו גבי פריעת ב"ח מצוה אבאר יותר בזה ע"ש ודוק היטב:

6 קונטרס אחרון משנה מי שמת והניח אשה וב"ת ויורשים כו' ר"ע אומר ינתנו ליורשין. וכתבתי דקשיא לי טובא על שיטת הרמב"ן ז"ל שהביא הסמ"ע בסי' ק"ז דבמטלטלי דיתמי מדינא דגמרא נמי אם רצו הב"ד לכופן הרשות בידן וכתב הש"ך שם שכן שיטת רוב הקדמונים וא"כ תיקשי מתניתין אמאי קאמר ר"ע ינתנו ליורשין משמע דלכתחילה מורין כן אע"ג שהוא ביד אחר ולא בעי כפייה ואף דמלשון המרדכי משמע דסוגיא דשמעתין איירי לענין יתומים קטנים אפ"ה עיקר משנתינו א"א להעמיד בכך דא"כ מ"ט דרבי טרפון הא אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וליכא למימר דכיון שהם מופקדים ביד אחר לא מיקרי נזקקים דא"כ מאי מקשה הש"ס במסכת ערכין מכמה משניות וברייתות דמנכסי יתומים צריך שבועה אלמא דבני גוביינא נינהו ואמאי לא מוקי להו בכה"ג שהן ביד אחר ומה"ט נמי ליכא למימר דר"נ לית ליה הא דאין נזקקין דא"כ הו"ל לאוקמי התם כר"נ ואמאי נדחק לאוקמי התם בב"ח עובד כוכבים. מיהו יש ליישב במה שכתבו כל הפוסקים שאם רוצין הב"ד לכוף הרשות בידן היינו היכא דליכא חיוב שבועה לגבי המלוה כגון שהוא בא' מג' דרכים ור"ע דמתני' מטעם שבועה איירי ואע"ג דהרא"ש ז"ל הביא לשון הירושלמי דאפילו היכא דלא שייך שבועה איירי ר"ע מ"מ אפשר דהנך פוסקים לא ס"ל הך דירושלמי כמ"ש בפנים בלשון התוספות בד"ה ולר"ע דאינהו נמי לא סבירא להו הא דירושלמי אלא שכל זה דוחק וצ"ע:

7 שם שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה. עיין בלשון הרא"ש ז"ל שהביא לשון הירושלמי וז"ל הגע עצמן שפטרן מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה ע"כ ולא פירש בו כלום דהא דמסיק הרא"ש דנכסים בחזקת היורש והבע"ח מחוסר גוביינא אין זה הפירוש מספיק על לשון אינו תורה ולפמ"ש בסמוך נראה שזה ממש דברי הירושלמי דמטלטלי דיתמי נהי דאיכא מצוה אפ"ה אינה תורה אלא מצוה דרבנן דהא קי"ל כיבוד משל אב ומש"ה אין כופין ונותנין ליורשים והיינו כפרש"י לקמן דף צ"א גבי קטינא דארעא ע"ש ובחידושינו אלא דאכתי היה מקום לומר כיון שאינן ברשות היורשים אכתי רשות הבע"ח עליהן ולא מיקרי כפיה וינתן לבע"ח וכ"ש בבבא דרישא דשייך ביה מדר' נתן כשיטת הרי"ף לר' טרפון ובזה הוצרך נמי להאי טעמא דמתניתין שכולן צריכין שבועה דמה"ט ודאי ברשות היורשים קיימו וא"כ אם נזקק להוציא היינו כפיה ובדרבנן אין כופין ומה"ט דשבועה נמי לא שייך דר' נתן כדפרישית כן נראה לי נכון בשיטת רש"י ז"ל ועוד אבאר בזה לקמן דף פ"ז בל' התוספות בד"ה פריעת ב"ח ע"ש ודו"ק:

8 בתוספות בד"ה לכתובת אשה תימא דהא תנן בבכורות כו' וצריך לחלק דדוקא גבי בכור חשיבא מלוה ראוי כו' עכ"ל. ולא כתבו הטעם לחלק ולכאורה הטעם מבואר כדפרישית בסמוך בלשון המשנה דכיון דמשתעבדי בחיי אבוהון מדרבי נתן לא מיקרי ראוי משא"כ לגבי בכור מיקרי שפיר ראוי ונהי דלכתובת אשה קי"ל דמטלטלי דידיה נמי לא משתעבדי מ"מ איכא למימר דמ"ד אליבא דר"ט דכושל היינו כתובת אשה סובר דר"ט ס"ל כר' מאיר דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה ולא דיתמי כמו שפירש רבינו תם לעיל דף פ"א ע"ב בד"ה רבי מאיר וא"כ שפיר שייך ביה דרבי נתן ולא מיקרי ראוי אלא דמסקינן לעיל דלא מחמרינן תרי חומרי בכתובה כרבי מאיר וכרבי נתן כדאיתא התם דף פ"ב וא"כ לסברת התוספות דהתם דמחיים נמי לא מחמרינן תרי חומרי אכתי הו"ל ראוי כיון דלא שייך ביה דר"נ וכבר הארכתי בזה לעיל בסוגיא דהתם ודו"ק:

9 בד"ה לכתובת אשה משום חינא פי' רבינו חננאל כו' כבר הארכתי בזה בפרק הניזקין ע"ש וכן במה שכתבו כאן ואל תתמה דהכא יפה כח האשה כו' ולענין זיבורית להיפך כתבתי שם טעם נכון משום דעיקר גביית כתובה היינו מיתמי וא"כ שייך טפי טעמא דחינא שלא תפסיד לגמרי ע"ש באריכות:

10 קונטרס אחרון תוספות בד"ה לכתובת אשה דמחלקים התוספות דמלוה חשיבא ראוי לגבי בכור ולא לגבי כתובת אשה. וכתבתי הטעם משום דכיון דמשועבד המלוה לכתובת אשה מדרבי נתן לא מיקרי ראוי ואחר העיון מצאתי שכ"כ הדא"ש ז"ל בפרק יש נוחלין:

11 גמרא ור' עקיבא תפיסה לא מהני ביה כלל ופירש"י לשון שאילה הוא זה ועיין בתוספות. ולולי פירושם היה נ"ל לפרש בפשיטות דאשקלא וטריא דלעיל מיניה קאי דמקשה ור"ע מאי איריא מותר כולהו נמי דיורשים הוי משמע דפשיטא ליה דלא מהני תפיסה דלאחר מיתה ומש"ה הוצרך לשנויי דאיידי דקאמר ר"ט ואהא מקשה הש"ס אטו לר"ע לא מהני ביה תפיסה כלל וממעשה בכל יום קשיא ליה דודאי מהני תפיסה כדאיתא בסמוך וקס"ד דליכא לפלוגי בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה ומסיק רב נחמן דודאי איכא לפלוגי ומעשים בכל יום היינו בתפיסה מחיים. מיהו לפירש"י איכא למימר דמדנקיט בלישנא לא מהני כלל משמע דשפיר סליק אדעתא דאיכא לפלוגי בינייהו ומש"ה הוצרך לפרש דעיקר השאילה הוא לענין תפיסה מחיים אי אמרינן דלא מהני כלל או דילמא דוקא תפיסה דלאחר מיתה לא מהני ומחיים מהני אבל לפירוש התוספות דהמקשה לא סליק אדעתיה לפלוגי א"כ שפיר הוי מצי לפרש כדפרישית אלא דניחא להו לפרש דמתניתין דשומרת יבם קשיא ליה דאזלי לשיטתם לעיל בסוגיא דשומרת יבם דשומרת יבם כמיניה דבעל דמי ע"ש ודו"ק:

12 רש"י בד"ה אמר רב נחמן כו' והכי גמיר ליה רב נחמן מרביה עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריו בזה דהא בפשיטות מצינן למימר דרב נחמן מסברא דנפשיה קאמר הכי אליבא דר' עקיבא דהא ליכא למימר דר"ע בהא כר"ט ס"ל דהיכא דתפס מהני והאי בבא דכל הקודם זכה היינו לכ"ע הא ליתא דהא רש"י גופא מפרש לעיל בסמוך בד"ה כולהו נמי דיורשין הוו דמסברא פשיטא לן הכי דכיון דטעמא דר"ע משום שלא נשבעו אם כן פשיטא דתפיסה לא מהני דהו"ל כאילו תפסו נכסי דיתמי. והנלע"ד בכוונת רש"י עפמ"ש בסמוך דהשאילה היתה אי מהני תפיסה מחיים מדקאמר לא מהני כלל וא"כ לא אתי שפיר לישנא דוהוא שתפס מחיים שהשיב רב נחמן דמשמע דלדיוקא אתא דוקא תפיסה מחיים מהני ולא תפיסה לאחר מיתה והרי לא נסתפק השואל בתפיסה לאחר מיתה והכי הו"ל למימר אין דמהני בתפס מחיים לכך פרש"י דהכי גמיר ליה רב נחמן בהאי לישנא מרביה וא"כ רביה דרב נחמן ודאי בהאי לישנא קאמר לה לאשמעינן דתפיסה לאחר מיתה לא מהני כן נ"ל בכוונת לשון רש"י ז"ל ודו"ק:

13 בתוספות בד"ה ולר"ע תפיסה לא מהני כלל פירש ר"ת כו' דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינן ביה הבא ליפרע עכ"ל. לכאורה נראה מדבריהם דאע"ג דלאחר מיתה שייך שבועה אפילו בתפיסה מחיים כשיטת הסוברים כן בח"מ סי' ק"ח ובאה"ע סי' צ"ו ובהגהת רמ"א אפ"ה כיון דבהאי שעתא דתפיס מחיים לא הוו שייך שבועה אהני ליה תפיסתו מיהא דתו לא מיקרי מטלטלי דיתמי אלא דמאריכות לשון התוס' שכתבו ולא קרינן ביה הבא ליפרע וכתבו ג"כ וכיון דאין צריכין שבועה א"כ נראה מדבריהם להיפך דסוברים כשיטת הפוסקים דהיכא דתפיס מחיים תו לא שייך גביה שבועת המשנה כלל דלא קרינן ביה הבא ליפרע אלא דאפ"ה הוצרכו לפרש דההיא שעתא לא שייכא שבועה דמשמע להו דהא בהא תליא דכיון דאהני ליה התפיסה מחיים לתפיסה גמורה בלא שום שבועה הו"ל כמוחזק ועומד ומש"ה לאחר מיתה נמי לא קרינן ביה הבא ליפרע דכפרוע ועומד הוא ומש"ה אין צריך שבועה וזכו במה שבידם דלא מיקרו מטלטלי דיתמי והוצרכו לכל זה כדי לחלק בין חוב לכתובה דמסקו לפירוש ר"ת דלא מהני אפילו תפיסה מחיים לר"ע והיינו משום דלא ניתן לגבות מחיים וא"כ לא מיקרי תפיסה כלל בהאי שעתא אלא שרוצית לזכות בתפיסה זו מיד לאחר מיתה ובאמת לא מהני לר"ת מה"ט גופא דלא מיקרי מוחזקת מחיים וקרינן בה שפיר הבא ליפרע מנכסי יתומים דצריכה שבועה וכיון דצריכה שבועה לא גביא ממטלטלי דיתמי כלל לר"ע כן נראה לי ברור בכוונת התוספות ודו"ק:

14 קונטרס אחרון תוספות בד"ה ולר"ע לא מהני תפיסה כו' ולא קרינן ביה הבא ליפרע כו'. וכתבתי דמשמע מדבריהם דהיכא דתפסה מחיים לא שייך שבועת המשנה וכשיטת הסוברים כן בח"מ סימן ק"ח ובא"ע סימן צ"ו ועיין בפנים:

15 בא"ד ומיהו משמע בר"פ אלמנה לקמן דלא מהני כו' עכ"ל. מיהו לפמ"ש המרדכי סוף פרקין בשם ראבי"ה שהביא פסק בשם כמה גאונים דתפיסה מחיים נהי דלא מהני בכתובה אפ"ה אי איכא סהדי דתפסה מחיים ותבעינהו מינה ולא אהדרינהו מהני א"כ שפיר איכא לאוקמי תפיסה דהכא נמי בכה"ג ולקמן בפרק אלמנה אבאר יותר בעזה"י. מיהא נראה מסתימת לשון התוספות דלא נחתו לדברי הירושלמי שהבאתי במשנתינו וכן נראה מל' התוספות פ' מי שהיה נשוי דף צ"ג בד"ה וזקפן עליו במלוה דלא ס"ל הא דירושלמי אלא דאפילו לדברי הירושלמי נמי אתי שפיר דמהני תפיסה מחיים דבהאי שעתא לא שייך לומר זו תורה וזו אינו תורה דאידי ואידי תורה דהא מטלטלי דידיה משתעבדו מן התורה דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה והיינו בבע"ח משא"כ בכתובה דאפילו מטלטלי דידיה נמי לא משתעבדי מש"ה לא מהני אפילו תפיסה מחיים לרבינו תם ז"ל. אבל לפירוש הרא"ש ז"ל בדברי הירושלמי דהטעם משום דבעל חוב מחוסר גוביינא א"כ לא אתי שפיר שיטת ר"ת להירושלמי דמה לי תפיסה מחיים או לאחר מיתה דאידי ואידי מיחסרי גוביינא ועדיין צ"ע ודוק היטב:

16 קונטרס אחרון בא"ד ומיהו משמע מר"פ אלמנה דלא מהני כו' והבאתי לשון המרדכי סוף פירקין דתפיסה מחיים נהי דלא מהני בכתובה אפ"ה אי איכא סהדי דתבעינהו הבעל מינה ולא אהדרתיניה מהני לכ"ע וכן פסקו כמה גאונים ויש לתמוה שלא הובא דין זה בהגהת רמ"א בא"ע סי' ק"ב דשייך האי דינא אף לאחר תקנת הגאונים ע"ש:

17 בא"ד ומיהו יש ליישב פירוש ר"ת כו' ואפילו לר"ע בחיי היבם נמי מהני תפיסה כו' עכ"ל. כוונתם דהא מסקינן לעיל סוף פרק האשה שנפלו דכתובת יבם ניתנה לגבות מחיים כדמסיק אביי אלא דלפ"ז יש לדקדק דהא כל דבריהם בדיבור זה ובדיבור שאחר זה הכל אליבא דרבא ורבא שלח לעיל לאביי בשילהי פ' האשה ומי ניתנה כתובה לגבות מחיים ובכתובת יבם איירי אלא דאפ"ה אתי שפיר לשון התוספות דנמשך לדבריהם הקודמים דהכל תלוי בחיוב שבועה וא"כ בחיי היבם נמי לא שייך שבועה בהאי שעתא דודאי היבם אין יכול להשביעה בחייו וכמו שהבעל לא היה יכול להשביעה בחייו כיון דלא הגיע זמן הגוביינא אלא לאחר שיחלוץ לה ויסלק כתובתה יכול להשביעה ואין ה"נ שאם יחלוץ לה לא מציא גביא מהני מטלטלי דתפסה מ"מ השתא דלא חליץ לה ורוצה לייבמה שפיר מהני תפיסתה דהו"ל תפיסה מחיים לענין שלא יוכל למכור כן נ"ל נכון בכוונתם ודו"ק:

18 בד"ה והוא שתפס מחיים נראה לפרש דבבע"ח איירי כו' דאי בתפיסה דלאחר מיתה היכי בעי התם מר בר רב אשי למימר כו' עכ"ל. נראה בכוונתם דלא משמע להו למימר דמר בר רב אשי לית ליה הא דר' עקיבא דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו וכן כתבו להדיא בר"פ אלמנה ע"ש ונהי דר' יוחנן קאמר בסמוך שפיר תפסוה וכתבו התוספות דכיון דמטין איתמר היינו דיעבד מ"מ כיון דר' יוחנן גופא קאמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי משמע דהדר ביה ר"י לגביה דר"ל א"כ כולהו אמוראי קמאי ר"י ור"ל ורב נחמן פשיטא להו דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני לא משמע להו דמר בר רב אשי פליג וק"ל. אלא דאכתי קשיא לי אהא דמר בר רב אשי טפי מאדרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דהוו נמי בתראי ובסמוך הוו סברי דתפיסה דלאחר מיתה מהני בבע"ח וא"כ ה"ה לכתובה כיון דאכתי לא נחתו לחלק בין כתובה לבע"ח. מיהו לפמ"ש לעיל בשם הרשב"א והמרדכי וכמה מפרשים דמפרשי לכולה סוגיין ביתומים קטנים דוקא אבל בגדולים איכא מצוה לפרוע במטלטלים ואם רוצים הב"ד יכולין לכופן א"כ פשיטא מצינן לאוקמי האי דלקמן דמר בר רב אשי ודרבא דאמרו הבו לה כסא דכספא דאיירי ביתומים גדולים ולפ"ז לא תיקשי נמי דרבא אדרבא מיהו לפמ"ש בסמוך בשם ראבי"ה שהובא במרדכי בלא"ה א"ש דאיירי אף בכתובה ולא קשיא נמי דרבא אדרבא ודו"ק:

19 בד"ה שפיר תפסתוה תימא לפי מאי דתרצינן לעיל כו' ושמא זה חשיב כמו דיעבד כו' עכ"ל. גם בזה היה נ"ל לכאורה לפרש בפשיטות דכיון דבמטלטלי דיתמי מיהו מצוה איכא מש"ה קאמר ר' יוחנן שפיר תפסוה דנ"מ שמא לא יאמרו היורשים לא ניחא לן למיעבד האי מצוה אלא דאפשר דבכתובת אשה כיון דמיניה דידיה נמי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה א"כ ביורשים אפילו מצוה נמי ליכא וצ"ע:

20 גמרא ההוא בקרא דיתמי כו' א"ל מיגו דיכול למימר לקוחה היא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה. וכתב הרא"ש ז"ל דהבקרא מחוייב לשלם כדין שומר שכר ומש"ה לא הוי כעד א' לחייבו שבועה דהו"ל בעל דבר אלא דלפ"ז יש לדקדק כיון דהבקרא מחוייב לשלם ליתומים א"כ אין זו התפיסה משל יתומים אלא משל הבקרא וא"כ לקתה מדת הדין ונראה כיון שזה טוען דמחיים תפס לה ואם כן אם האמת כדבריו שתפס מחיים לא היה הבקרא מחוייב לשלם דמצי איירי בענין שהחוב ידוע בשטר וא"כ מה שמפסיד הבקרא היינו משום הכחשתו לבע"ח ופיו מחייבו וא"כ כיון שהלה נאמן בטענתו משום מגו תו לא איכפת ליה לבע"ח אם מפסיד הבקרא ע"י טענת שקר ואיהו דאפסיד אנפשיה כן נ"ל ואף שלפי מ"ש הרא"ש ז"ל תקנת הגאונים כתב להדיא דאי איירי נמי בשאין החוב ידוע אפ"ה מהני התפיסה אע"פ שהבקרא מפסיד כבר הרגיש הש"ך בזה בסי' נ"ח ע"ש ודו"ק:

21 קונטרס אחרון גמרא בעובדא דבקרא דיתמי שכתב הרא"ש ז"ל דהבקרא מחוייב לשלם כתבתי מילתא בטעמא וכן לקמן בעובדא דאביי בי חוזאי כתבתי ליישב בטוב על פי סברת המרדכי ולפמ"ש נתיישב היטב לשון המרדכי ז"ל ודלא כמ"ש הש"ך בח"מ סי' נ"ח על לשון זה דתלמיד טועה כתבו וסרה ג"כ תלונת הש"ך מעל הגהת רמ"א שם:

22 בד"ה את תופס לבע"ח כו' כאן משמע דאע"ג דעשאו שליח כו' ודלא כפי' הקונטרס בפ"ק דב"מ כו' עכ"ל. כבר כתבתי בזה שם בפ"ק דמציעא ליישב שיטת רש"י ז"ל וההיא דהכא לא עשאו שליח לזכות דרך זכייה דלא אסקו אדעתייהו מב"ח אחריני אלא לתפיסה בעלמא קאמרי שיביאו לו משא"כ היכא שעשאו שליח ממש שיזכה בו דרך זכיה גמורה פשיטא ליה לרש"י ז"ל דמהני דקי"ל שלוחו של אדם כמותו וכדמסקינן נמי בפ"ק דמציעא כה"ג בדאמר תנה לי ולא אמר זכה לי משמע דבל' זכייה מהני אע"ג דחב לאחריני ובאמת אף דכל הפוסקים חולקים על רש"י ז"ל בזה מ"מ ללמוד אני צריך ולא זכיתי להבין דבריהם בזה דאמאי נימא דלא מהני תפיסה היכא שעשאו שליח בפירוש שיזכה עבורו דהא קי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וידו כיד משלחו ממש בין בגיטין וקידושין אע"ג דמחייב לאחריני כדאיתא בקדושין פ' האומר ואפילו לדבר עבירה הו"א דיש שליח אי לאו דמיעטו הכתוב בפירוש אפ"ה במעילה וטביחה ומכירה מהני אף ע"ג דאיכא חוב לאחריני אם לא שנאמר דה"נ בהא דשמעתין נמי הוי כדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כיון דאי אתא קמן לדינא לא הוו נותנין אלא ליורשין כדקאמר ר"ע או לכושל כרבי טרפון אלא דוקא בדיעבד היכא שתפס בעצמו דכיון שיש לו בה זכות אין כח ביד הב"ד להוציא מידו וליתן לשאר בע"ח או ליורשין דהא איהו קאמר דידיה הוא וכמו שאבאר עוד בזה לקמן אי"ה אלא דלפ"ז לא א"ש מ"ש הרא"ש ז"ל בפ"ק דמציעא בשם רבי' חננאל דאפטרופוס מהני ואטו האפטרופוס שייך טפי במילתא דעבירה יותר משליח גמור ועוד דא"כ מעיקרא מאי ס"ד לדמות בפ"ק דמציעא מציאה לתופס לבע"ח וכן בפ"ק דגיטין דף י"א לענין שחרור הא לא שייך התם האי טעמא משא"כ לשיטת רש"י א"ש טובא דדוקא היכא דלא עשאו שליח אלא מטעמא דזכין לאדם שלא בפניו אתינן עליה בהא איכא למימר דהיכא דאיכא חוב לאחרינא לא אמרינן הכי כדפרישית בפ"ק דגיטין משא"כ היכא שעשאו שליח בפירוש שיזכה בו עבורו בתורת זכיה גמורה מהני בכל מקום דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו והשתא א"ש דכי היכי דמסקינן בפ"ק דמציעא ובפ"ק דגיטין דמחלקינן בין לשון תנה ללשון זכה תן כזכי ה"נ מפלגינן בתופס לב"ח נמי דהיכא דאמר לשלוחו זכה בעבורי בגוף המשכון מהני ומעתה אין צורך לחלק דבמציאה הוי מטעמא מגו דזכי לנפשיה כמו שמתרצין התוספות בדיבור הסמוך אלא דבלא"ה א"ש דלא קשה דר' יוחנן אדר"י דהא ר"י התופס סתמא קאמר היכא דלא אמר זכה לי א"כ באמר זכה לי איכא למימר דמודה דמהני כנ"ל ולדעתי צריך עיון גדול ודו"ק:

23 קונטרס אחרון בעובדא דיימר בר חשו כתבו התוס' בד"ה את תופס לב"ח במקום שחב לאחרים דכאן משמע דאף על גב דעשאו שליח לא קנה ודלא כפי' הקונטרס בפ"ק דב"מ דבעשאו שליח קנה. וכתבתי ליישב שיטת רש"י דודאי בעשאו שליח בפירוש שיזכה בשבילו ודאי קנה אם נתכוון לזכות בשבילו דהא קי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו אלא דהכא בשמעתין לא אמרו שיזכה בשבילו אלא שיתפוס ויביא לו ובכה"ג מחלק הש"ס שם בפ"ק דמציעא דא"ל תנה לי ולא אמר זכה לי ומתוך מה שכתבתי בפנים נראה דשיטה זו עיקר כדפירשתי בראיות ברורות ונכוחות למבין: