רשימות שיעורים על שבועות מ״ב

1 גמ'. הנהו סיטראי נינהו. כתבו התוס' ד"ה איתרע שטרא בשם ר"ח ור"ת שצריך לישבע שהשטר אינו פרוע. הרי"ף לעומתם פסק שהשטר בטל. ועולה השאלה, למה יבטל השטר. ועיין בחידושי הרמב"ן לסוגיין שחלק הרמב"ן על הר"י מגא"ש באופן שהעידו עדים שנתן לו המעות סתם. אליבא דהר"י מג"ש נאמן המלוה לומר במתנה נתנם לי, ולפיכך גם נאמן לומר סטראי נינהו מיגו שהיה יכול לומר במתנה נתנם לי. ואילו הרמב"ן סובר שאף באופן כזה איתרע שטרא ואין המלוה יכול לומר במתנה נתנם לי.

2 ונראה להסביר מחלוקתם לאור מה שהעלינו בשיעורינו שעדות בשטר שלא היה פרעון אינה עדות מוחלטת כמו עדות בשטר שלוה. העדות שלא פרע ניתנת לפירוש ולביטול, ולכן שובר או עדות בע"פ שהשטר פרוע מהימנים והשטר בטל וחדל להעיד עוד שאינו פרוע. לעומת זה כששני עדים מעידים שלא לוה הו"ל תרי כנגד תרי כי העדות שבשטר מעידה שלוה ואינה מתבטלת, ומכחשת את העדות שבע"פ.

3 לכן יתכן שהרמב"ן והר"י מגאש חלוקים בזה: לדעת הרמב"ן, עקב עדות שהיה מתן מעות מהלוה למלוה בטלה עדות השטר שלא היה פרעון, ולמרות שלא העידו העדים שהממון עבר לידי המלוה לשם פרעון בטלה העדות שבשטר בנוגע לאי - פרעון. מאידך, אליבא דהר"י מגא"ש אין עדות השטר של אי - פרעון בטלה אא"כ יעידו העדים שהגיע ממון לידי המלוה לשם פרעון, ודוקא בכך בטלה עדות שבשטר.

4 עוד ניתן לבארה ע"פ היסוד שהניח מרן הגר"ח זצ"ל בהלכות שטרות שאמר שחלות דין עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבי"ד דמי תלוי' בתפיסת בעל השטר. שטר בלי תפיסה אינו שטר ואין לו חלות דין עדות. רק יחד עם תפיסת בעל השטר חל דין עדות שבשטר. תפיסת בעל השטר דורשת אליבא דהגר"ח זצ"ל שתי תכונות: א שיהיה השטר ברשות בעליו. ב שבעל השטר יהיה נאמן כשיאמר שהשטר קיים בהכשרו. ועקב כך במקום שנפגמה נאמנות בעל השטר גם השטר עצמו איתרע ואף חלות שם העדות שבשטר. בהתאם לכך באופן שהמלוה בעל השטר טען סטראי נינהו, שנפגמה נאמנותו בתורת תופס של השטר, אף עדות שבשטר איתרעא ובטלה כי בלי נאמנות של התופס אין עדות השטר נאמנת. בכך גם מוסברת שיטת הר"ח ור"ת שטענת סטראי נינהו אינה עוקרת את נאמנות המלוה ותפיסת השטר שלו אך היא מחייבת שבועת הנוטלין כמו בפוגם את שטרו.

5 לשיטתו שעקב טענת סטראי בטל השטר לגמרי, מביא הרי"ף הוכחה מהציור של אתורי יהב ומתורי שקלת וז"ל הא ודאי פרעון דשטרא נינהו וכבר נמחל ליה שעבודא דשטרא וליכא למימר בהא דשטרא כדקאי קאי אלא ודאי איבטל ליה שטרא לגמרי, ומדהאי איתרע שטרא דרב פפא לגמרי, איתרע שטרא דרב נחמן נמי ביטול שטרא לגמרי הוא עכ"ל. אולם הר"ן השיג עליו וז"ל לאו ראיה היא כלל, דמאן א"ל דהתם איבטל, דלמא הכי הוה עובדא וכו' עכ"ל. הוא מקשה מנין לו לרי"ף שבציור דתורי יהב דודאי שטרא איבטל אולי גם שם לא בטל השטר לגמרי. אמנם הרמב"ם פ' י"ד ממלוה הל' ט מפרש שמדובר בכגון שחייב לו דמי מכר משור שקנה. לפי הרמב"ם יתכן שהלכה נשנית כאן, כלומר שבשילם לו דמי מכר, אין המוכר יכול לתפוס המעות עבור פרעון חוב אחר. בכך מובנת ראיית הרי"ף, דאיתרע שטרא בההיא דתורי ר"ל שע"פ דין אינו יכול לתפוס הממון בעד פרעון חוב אחר, ובע"כ שהפרעון היה בעד המכר והשטר איפוא בטל לגמרי, וה"ה בסטראי דעלמא.

6 עוד הביא הרי"ף ראייה וז"ל ועוד מדאמרי' וה"מ דפרעיה באנפי סהדי ולא אידכר ליה שטרא דמגו דלא יכול למימר להד"מ לא יכול למימר סטראי נינהו שמעינן דאיבטיל ליה שטרא לגמרי דכיון דלא יכול למימר סטראי נינהו ודאי איבטל ליה שטרא לגמרי דהו"ל שטרא פרוע וכו' עכ"ל, ודבריו טעונים בירור, ועיין בר"ן שהשיג עליו. ונראה שלפי הרי"ף מיגו לאפטורי משבועה הנוטלין לא אמרי' ומכיון שמיגו מועיל ש"מ שלא מדובר כאן בחיוב שבועה. ובטעם הדין דמיגו לאפטורי משבועת הנוטלין לא אמרי' יתכן שמיגו פועל שאדם נאמן בטענה שאינה ראויה להיות נאמן בה, אבל במקום שיש חיוב שבועת הנוטלין הרי הוא מחזיק שטר בידו ויש לו נאמנות ובכל זאת חייב להשבע. ובכן לא ניתן לומר מיגו לפטרו משבועה, ואין המיגו יכול לעזרו כלל כי גם בלי המיגו נאמן בטענתו ועכ"ז נשבע. א"נ אף אם הרי"ף יסבור בעלמא דמיגו לאפטורי משבועה אמרי' מכ"מ בסוגיין לא יועיל, כי מאחר שיש ריעותא בשטר אין מיגו מועיל. מיגו יכול להעניק נאמנות לבעל דבר, אך לא לסייע לשטר, שכן הדין בשטר שבהכשר נעשה חל ע"י תפיסת בעל השטר בלבד ולא יחול מטעם מיגו, שהוא ענין שעומד מחוץ לתפיסת השטר עצמה, ודו"ק היטב, ועיין בשיעורים למעלה.

7 שם. גמ'. לענין עדות מאה כתרי ותרי כמאה. דין תרי כמאה ומאה כתרי נלמד מהדין בהזמה ששני עדים יכולים להזים אפילו מאה עי' מכות דף ה:. ויש להתבונן מנין לנו להכליל מהזמה דתרי כמאה שהוא הדין בכל דיני עדות. ונראה שיסוד הדין הוא ששני עדים אינם נאמנים בתורת שני עדים נפרדים אלא מהוים כת עדות אחת. בחפצא של כת עדות אחת ליכא נ"מ בין תרי עדים למאה, שכן העדים באיזה מנין שיהיו מצטרפים לכת אחת של עדות, והכת נאמנת ככת. בכל כת וכת דעדות חלה, איפוא, אותה מידה של נאמנות, וכת של שנים שוה לכת של מאה. עקב כך שני עדים מזימים את מאה, ושנים מכחישים את מאה.

8 לאור זה מוסבר הדין דאזלינן בתר רוב דיעות במקום שלא חלה חלות כת עדות, כגון לענין אומדנא או לענין עגלה ערופה פ"ט מהל' רוצח הלי"ז וכשמעידים פסולים, וז"ל הרמב"ם שם שלש נשים או שלשה פסולים אומרים ראינו ההורג וארבע נשים או ארבעה פסולים אומרים לא ראיתם עורפין. זה הכלל בפסולין הלך אחר רוב המנין בכל מקום עכ"ל. הואיל ופסולי עדות בעגלה ערופה אינם נאמנים בחלות דין של כת עדות, אזלי' בתר רוב דיעות שבהם ולא אמרי' תרי כמאה. ואילו עדים כשרים מצטרפים לחלות של כת עדות אחת ונאמנים בתורת כת, ולכן חל דין תרי כמאה שכן לכולם יש אותה הנאמנות של כת עדות. ועיין בחידושי הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם בהל' רוצח.

9 שם. גמ'. ואין משביעין את הקטן. משמע שדין מיוחד הוא בשבועת הדיינים שאין משביעין את הקטן. ולכאורה יפלא הואיל ובשבועות דעלמא צריכים דעת כפי שלמדים מקרא האדם בשבועה עיין לעיל כו. מה החידוש בשבוה"ד שאין משביעין קטן. וי"ל שהמשנה מדברת במופלא הסמוך לאיש דבר הפלאה הוא מדאורייתא רמב"ם פי"א מהל' נדרים הל"א, ואפ"ה אינו נשבע שבה"ד כי בדיני ממונות בעינן שיהיה גדול.

10 אמנם הראב"ד פ"ב מנזירות הלי"ג מסופק אם דין דמופלא סמוך לאיש מדאורייתא או רק מדרבנן, ואם ננקוט שמופלא סמוך לאיש מדרבנן שוב מתעוררת השאלה מהו חידוש המשנה שאין לקטן שבועת הדיינים והרי אינו בר הפלאה כלל בכתה"כ.

11 והנה מבואר במס' נדה מו. בסוגיא דמופלא סמוך לאיש שלדעת רב הונא קטן מופלא סמוך לאיש שהקדיש ואכל לוקה. למרות שלגבי שאר איסורי תורה דינו כקטן, בנוגע להפלאה ולבל יחל כגדול הוא ואם עבר על נדרו לוקה, וז"ל כל שישנו בהפלאה ישנו בבל יחל וכל שאינו בהפלאה אינו בבל יחל עכ"ל. יוצא איפוא שדין הפלאה כולל לא את חלות ההפלאה בלבד אלא גם שהנודר יחשב לבר עונשין על הדבר שאסר. ודומה שבכך הוצב יסוד: רק מי שהוא עצמו בר איסור יכול לאסור אחרים בהפלאתו; מופלא סמוך לאיש יכול לאסור אחרים שכן הוא עצמו נאסר בהפלאותיו.

12 לאור האמור יתכן שקיים הבדל אליבא דהראב"ד בין שבועה לשעבר לשבועה להבא. כפי שביארנו כמה פעמים בשיעורינו עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' יסודה של שבועה לשעבר הוא אמיתת דברי השבועה בשעת ההפלאה, ואילו היסוד של שבועה להבא הוא החלת איסורים וחיובים. לדעת הראב"ד מופלא סמוך לאיש אינו יכול לחדש איסורים וחיובים של שבועות להבא מן התורה שכן הוא עצמו אינו נתפס באותם איסורים, ומי שאינו בר איסורים אין בידו לחדש איסורי שבועה על אחרים. בשבועה לשעבר, לעומת זאת, ליכא חלויות איסור שאינה כי אם מעשה הפלאה בעלמא ולפיכך חל בה דין מופלא סמוך לאיש דאורייתא. ובכן סד"א שבר שבועת הדיינין הוא כי שבועת הדיינין היא שבועה לשעבר, קמ"ל שכדי לישבע שבוה"ד צ"ל גדול בדיני ממונות ולא רק בהלכות הפלאה.

13 שם. גמ'. אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום. מכאן למדה הגמרא לפנינו שאין נשבעין על טענת חש"ו. אמנם במס' ב"ק קו: השתמשו בפסוק כי יתן איש למה שנראה לפום ריהטא לצורך דין אחר וז"ל שם וא"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל, מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר יאמר. איתיביה ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ואם איתא תיהוי נמי כאבידה וכו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת עכ"ל. העולה משם שאף כשטענו כשהוא גדול אין נתינת הקטן מחייבת השומר. ולכאורה אין בכך חסרון טענה שכן טענו כשהוא גדול, וע"כ דין מיוחד הוא בשומר. ובכן נשאלת השאלה כיצד למדים מפסוק אחד שני דינים שונים.

14 והנה הרמב"ם כתב בפ"ב מהל' שכירות הל"ז וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן. ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל.

15 יוצא שהרמב"ם והראב"ד חלוקים בכך: להראב"ד שמירה אינה חלה כלל בנכסי קטן, וכך למדנו מגזיה"כ איש פרט לקטן שאין נתינת קטן כלום דהיינו שאין כאן שמירה. מאידך הרמב"ם קבע את ההלכה הממעטת קטן בפ"ד מהל' גניבה הל"ט וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. הרמב"ם לומד איפוא שגזיה"כ שאין נתינת קטן כלום חלה דוקא בנוגע לדין טוען טענת גנב ואילו שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן.

16 בהתאם לאמור יתכן שלדעת הראב"ד באמת דין אחד הוא, ר"ל אין טענת קטן טענה, שכן סובר שלשבועת השומרים צריכים טענה וכפי שמסיים וז"ל על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל, כלומר שבנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה, ואילו קטן שאינו בר טענה אינו יכול לחייב שבועת השומרים, עקב כן ליכא חלות שמירה לקטן כי חלות שמירה תלויה בדין שבועת השומרים. והואיל והשומר בשביל קטן אינו חייב לישבע שבועת השומרים אינו שומר כלל.

17 והנה על מה שהכריע הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל"ג שאם פשע השומר בעבדים חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא השיג הראב"ד וז"ל א"א ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו' עכ"ל. לפום ריהטא אין דברי הראב"ד מוסברים שהרי בכהת"כ אין נשבעין על עבדים ואין זה תלוי אם שומר שפשע בעבדים חייב או לא. אך כוונת הראב"ד היא להשיג על דעת הרמב"ם שיש שמירה בעבדים כי עקב שאין נשבעין עליהם שבועת השומרים ליכא שום חלות שמירה. ה"ה בפקדונו של קטן הואיל וליכא שבועת השומרים אין שום חלות שמירה.

18 זה ניחא לפי הראב"ד, אך לשיטת הרמב"ם שלא נתמעט קטן משמירה כי אם מטוען טענת גנב עלינו להסיק לכאורה שהן שתי הלכות נפרדות: א אין טענת קטן כלום לחייב בשבועת הדיינים דעלמא. ב אין נתינת קטן מחייבת בטט"ג.

19 אמנם מרן הגר"מ זצ"ל הקשה מניין לו להרמב"ם שמדין אין נתינת קטן כלום נלמד פטור מיוחד בטט"ג בלבד ולא בנוגע לשאר דיני שמירה.

20 ונראה ליישב בשני אופנים:

21 א חיובי שמירה בכלל חלים מכח התחייבות מצד השומר, ולכן קיי"ל דמתנה ש"ח להיות כשואל עיין בתוס' כתובות דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת. מאידך מסתבר שחיוב טט"ג הוא חיוב שהטילה התורה על השומר בלי דעתו להתחייב בכך. יתכן איפוא, שהתורה מיעטה שומר דקטן מדיני שמירה רק ביחס לחיובים שחידשה התורה בע"כ דהשומר, ואילו בנוגע לחיובים שהשומר התחייב בהם מדעת המתחייב אף שומר דקטן חייב.

22 ב עוד יתכן שלהרמב"ם שומרים נשבעים לקטן כי אינם זקוקים לטענה כדי להתחייב. מאידך דרושה טענה מצד המפקיד כדי לחייב את השומר בטט"ג, ואף שאין המפקיד חייב לטעון "אתה גנבת את פקדוני" עכ"ז חייב לטעון "הפקדתי אצלך את פקדוני". והיכן שדרושה טענת ודאי נתמעטו קטנים כי אינם בני טענה. ויוצא לפי"ז שגם לדעת הרמב"ם שתי ההלכות באמת הלכה אחת הן: אין טענה לקטן, ולפיכך אינו מחייב השומר שלו בטט"ג ואינו מחייב שאר שבועות הדיינים דעלמא הזקוקות לטענה.

23 אמנם דומה שהביאור השני אינו מתישב עם מש"כ הרמב"ם בספ"ד מהל' גניבה הל"ט וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. פשטות דברי הרמב"ם מורה שאין הפטור בקטן עקב העדר טענה אלא משום שאין נתינת קטן מחייבת בטט"ג ויש הפקעת שמירה מיוחדת בנוגע לטט"ג.

24 ג לכן נראה לפרש ע"פ המבואר בירושלמי פ"ד ממס' מע"ש הל"ג שממה שאין נתינת קטן כלום למדים לכהת"כ שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הירושלמי הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. יוצא איפוא שכדי שתחול שמירה לענין טט"ג זקוקין לדעת מקנה של המפקיד שאינה בקטן. שאר דיני השמירה, לעומת זאת, אינם תלויים בדעת המקנה של המפקיד וחלים בקטן.

25 ב הרמב"ם פסק פ"ב משכירות הל"ז שאם קטן הפקיד או השאיל חפץ חייב השומר שלו לישבע שבועת השומרין. ויש לדקדק תינח בשאר שומרים שחיובם מחמת קבלת אחריות אבל חיוב דשואל לכאורה הוא מדין קנין, שקנה זכות תשמישין בדבר השאול, וכיצד שייכת שאלה מקטן, הא לאו בר הקנאה הוא. ומוכח שהרמב"ם סובר ששואל לא מתחייב מטעם קנין אלא מטעם אחריות דשומרים.

26 והנה בגמ' כתובות לד: איתא שסד"א ששואל חייב משעת שאלה קמ"ל שחייב משעת אונסין - ולפיכך השואל שטבח בשבת פטור דקלבד"מ. ואם השואל חייב מטעם קנין בדין הוא שיתחייב משעת משיכה, ומוכרח ששואל חייב מטעם אחריות דשומר ומשו"ה משלם משעת אונסין.

27 והגר"מ הלוי זצ"ל הביא ראיה לכך ממה שדנו בש"ס בשואל שלא מדעת אם שואל הוי או גזלן הוי עי' בב"מ דף מג:. והנה בנוגע לקנינים לכאורה גזלן הוא, אלא מכאן ששואל חייב לשלם מטעם אחריות דשומר ולא מטעם הקנינים שקנה בחפץ, ומשום כך יש הסוברים ששואל שלא מדעת אינו גזלן אלא שואל מאחר שהקנינים אינם עיקר המחייב.

28 שם. גמ'. אמר רב בבא בטענת אביו. לפי פירש"י דף מב: ד"ה קמיפלגי למסקנת הסוגיא קטן הבא בטענת אביו מחייב שבועה אליבא דראב"י. וכן כתב רש"י במס' גיטין דף נא: ד"ה אלא. אולם התוס' שם גיטין נא: ד"ה אלא וכו' חולקים עליו ולדעתם לעולם אין נשבעין על טענת קטן אף כשבא בטענת אביו. הם מפרשים שלמסקנא חלוקים ראב"י ורבנן בגדול הבא בטענת אביו, ואילו בקטן לכ"ע אין נשבעין. ועיי"ש במס' גיטין בבעה"מ ובהשגת הראב"ד עיל הרי"ף ובמלחמות ה' ובספר הזכות לרמב"ן דף כה. - כה: ברי"ף דפוס ווילנא ואף בחידושי הרמב"ן לסוגיין במס' שבועות. ומחלוקת רבתי היא בין הראשונים בקטן הבא בטענת אביו אם מחייב שבועה או לא.

29 ומסתבר שלדעת התוס' טענת קטן אינה כלום ולפיכך אינו מחייב שבועה כלל. רש"י, לעומתם, סובר שקטן יכול לטעון מסתמא מדובר עכ"פ שהקטן הגיע כבר לעונת הפעוטות וידע בטיב משא ומתן, עיין ברמב"ם בפכ"ט מהל' מכירה הל"ח, אך גזיה"כ היא שממונו של קטן אינו מחייב שבועה. משום כך אם נתן לו הממון בעודו קטן פטור. מאידך ממונו של אביו מחייב, וכשהקטן טוען על ממון אביו יכול הקטן לחייב שבועה. ונראה שלשיטת רש"י הקטן בעצמו אינו חשוב בעל דין לחייב שבועה ושתצטרף השבועה אליו אך אם תחילת החיוב היתה לאביו שפיר אמרינן שיש חלות שם בעל דין כדי לחייב שבועה; אנו מצרפים הקטן עתה ביחד עם אביו המת, שהיה בעל הדין בראשונה, ובין שניהם חל שם בעל דין כדי לחייב שבועה.

30 שם. גמ'. וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור. עיין בתוס' במס' גיטין דף נא: ד"ה וראב"י לית ליה וכו' שחלוקים רש"י ותוס' בפירוש קושית הגמרא. אליבא דפרש"י מקשה הגמ' מתקנת המשנה שהמוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, ופטור מדרבנן מלישבע. מאידך לפי התוספות מקשה הגמ' מדין מיגו דאי בעי שתיק יפטר משבועה. אמנם בס' מלחמות ד' שם מבאר שאין חיוב שבועת מודה במקצת חל מדאורייתא אם קדמה הודאה לטענה, והוא דין בעיקר החיוב של מודה במקצת שצריכים שיודה אחרי הטענה. ולשיטתו אף מוסברת קושית הגמרא, דהיינו היאך יתכן שראב"י יחייב שבועת מודה במקצת בטענת עצמו - בהודאה בלי טענת התובע, והרי צריך שטענת התובע תקדם להודאה.

31 עוד עיי"ש בהשגת הראב"ד ובספר הזכות שחלוקים בבן שטען בשם אביו - באופן שאין לבן ידיעה בעצמו רק שמע הטענה מפי אביו - אם טענתו נחשבת לטענה. לראב"ד חשובה טענה ואליבא דהרמב"ן אינה טענה. הרמב"ם בפ"א מהל' טוען הל"ז פסק כרמב"ן שאם לבן אין ידיעה בעצמו אלא ששמע הטענה מאביו אינה טענה.

32 שם. שיטת הרמב"ם במשיב אבידה.

33 פסק הרמב"ם בפי"ג מגזילה ואבידה הל"כ וז"ל המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם שאם אתה אומר ישבע יניח המציאה וילך לו כדי שלא ישבע וכו' עכ"ל וע"ש בראב"ד ובמגיד משנה. מבואר שתקנת חכמים היא שהמוצא מציאה לא ישבע. והנה בפ"ה מהל' טוען ונטען הל"ט כ' וז"ל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה, וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה וכו' אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה וכו' עכ"ל וע"ש בראב"ד. ועולה שפטור שבועה מדאורייתא בחש"ו אליבא דהרמב"ם מפני שאינם בני טענה ואינם מחייבים שבועות הזקוקות לטענה, כגון שבועות מודה במקצת וע"א, אולם מחייבים שבועת השומרים שאינה זקוקה לטענה אלא באה בטענת שמא. אך יש להבהיר מהי כוונת הרמב"ם כשכתב "לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה" כי מה ענין של משיב אבידה. ועוד הרי משיב אבדה אינו נשבע רק מתקנת חכמים.

34 ונראה שלדעת הרמב"ם יש שני מיני משיב אבידה הפטורים משבועה:

35 א משיב אבידה שפטור משבועה משום תקנת חכמים;

36 ב משיב אבידה שפטור משבועה מדין דאורייתא.

37 המוצא מציאה פטור משבועה משום תקנת חכמים גם באופן שהיה חייב בשבועה מדאורייתא מחמת מודה במקצת ע"ש ברמב"ם. ואילו חש"ו אינם מחייבים שבועה מן התורה הואיל ואינם בני טענה. אך הרמב"ם נתכוין לבאר למה לא נאמר מאחר שהנתבע הודה במקצת לטענת החש"ו שתהא טענתן חשובה לטענה המחייבת שבועה שכן נתאמתה במקצת ע"י הודאת הנתבע ומהראוי שנחייבנו בשבועת מודה במקצת. לפיכך נימק "שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה" ר"ל שהודאתו לא באה מחמת טענה שהרי כנגד קטן מעיז פניו, ואינו כי אם כמשיב אבידה מדאורייתא כלומר שאין כאן טענה והודאה המחייבות.

38 ונראה שבכך מוסבר מש"כ הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען ונטען הל"ה וז"ל שטר שכתוב בו סלעים ולא הזכיר מנין, מלוה אומר חמש סלעים וכו' והלוה אומר אין לך בידי אלא שלש וכו' הרי זה פטור מפני שהוא כמשיב אבידה ותקנת חכמים היא שכל שישיב אבידה לא ישבע וכו' וכן האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך מנה והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים הרי זה משיב אבידה ופטור אף משבועת היסת ואצ"ל אם הודה מעצמו ואמר מנה היה לאביך בידי ונתתי לו חמשים דינרין ונשאר לו חמשים שזה פטור אף משבועת היסת, אבל יורש שטען ואמר אני יודע בודאי שיש לאבי בידך או ביד אביך מנה והוא אומר אין לו בידי אלא חמשים וכו' הר"ז מודה מקצת וישבע עכ"ל. ודומה שכלל הרמב"ם כאן שתי הלכות. בציור של שטר שכתוב בו סלעים הפטור משבועת מודה במקצת הוא תקנת חכמים. ואילו בציור של אמר לי אבא הפטור משבועת מ"מ הוא מדאורייתא כי היורש אינו טוען טענת ודאי אלא טענת שמא ואין נשבעין על טענת שמא ועיין שם בראב"ד שחולק וסובר שטענת אמר לי אבא הו"ל טענת ודאי ומחייבת שבועה דאורייתא. גם פה מנמק הרמב"ם שהודאת הנתבע אינה הופכת את טענת היורש לטענת ודאי שכן הודאתו מהוה משיב אבידה מן התורה ואינה הודאה הבאה מחמת הטענה, כי מעיז פניו כנגד טענת שמא. משום כך ליכא כאן חיוב שבועה מדאורייתא.

39 ואם נדקדק בלשון הרמב"ם בהלכה זו נראה בעליל ששתי הלכות שונות נשנו כאן. בשטר שכתוב בו סלעים כתב שהוא "כמשיב אבידה" בכ"ף הדמיון ואילו במנה לאבא בידך כתב "הרי זה משיב אבידה" בלי כ"ף הדמיון. הטעם שבסלעים ההלכה היא מדרבנן מיוסדת בתקנת החכמים במוצא מציאה. במנה לאבא בידך לעומת זאת ההלכה מדאורייתא שאין נשבעין על טענת שמא והודאת הנתבע במקצת אינה משוה טענה לתובע.

40 שם. שיטת הראב"ד בשבועה לקטן.

41 כבר הוזכרו למעלה המחלוקות בין הראשונים בדין אין נשבעין לקטן ובדין בן הבא בטענת אביו עיין בסוגיא בגיטין דף נא: ובבעה"מ במלחמות ובהשגת הראב"ד על הרי"ף ובס' הזכות.

42 והנה לפי הראב"ד בפ"ד מהל' טוען ונטען הל"ה ההלכה היא שבן הבא בטענת אביו מחייב שבועה מן התורה ואע"פ שהבן עצמו אינו יודע אלא אביו אמר לו והרמב"ם חולק עליו מדאורייתא וכנ"ל.

43 אשר לקטן פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען הל"ט שאינו מחייב שבועות מודה במקצת וע"א הזקוקות לטענה, אך מחייב שבועת השומרים הבאה בטענת שמא ואינה זקוקה לטענה. וכן העלה בפ"ב מהל' שכירות הל"ז. ובהלכות שכירות שם השיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן וכו' ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. הראב"ד מונה ג' נמוקים לפטור שומר דקטן משבועה: א אין נתינת קטן כלום וליכא כאן שמירה כלל, ב הפרשה הממעטת קטן מדברת בשומרים, ג שבועת השומרים זקוקה לטענת שמא, וקטן אפילו טענה שמא אין לו כי טענתו אינה טענה כלל.

44 אמנם יעויין בפ"ה מהל' טוען ונטען הל"ט שם פסק הרמב"ם שנשבעין שבועת השומרים לקטן, והראב"ד משיג וז"ל א"א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו וכו' עכ"ל. ולכאורה הראב"ד כאן הולם רק הטעם הראשון שלו בהל' שכירות שנתינת קטן אינה כלום ולפיכך בנתן האב לשומר שהשמירה חלה בחיי האב חייב השומר לישבע אף לקטן. וקשה, היאך יחייב קטן שבועה הרי אין לו טענה כלל - אף לא טענת שמא הטעם השלישי בראב"ד שם. עוד יש להתבונן, שהרי רש"י הנ"ל סובר שקטן מחייב אף שבועת מודה במקצת כשבא בטענת אביו ותובע ממון שנתנו אביו. לשיטתו יש לקטן חלות דין טענה, אלא שממונו של קטן אינו מחייב שבועת מודה במקצת. אמנם בנתנו האב והממון היה של האב אפילו קטן מחייב בטענתו שבועת מודה במקצת. אכן חידוש כזה לא שמענו בראב"ד. הוא מצמצם השבועה לקטן כשתובע ממונו של אביו לשבועת השומרים דוקא ואינו מחייב שבועת מודה במקצת כשתובע קטן ממון אביו.

45 מסתבר, איפוא, שלדעת הראב"ד כשנתן האב את הממון לנתבע ואח"כ תבעו קטן מהווה התביעה שלו חלות שם טענה לחייב בשבועת השומרים אך לא בשבועת מודה במקצת. ביאור הדברים: שבועת השומרים חלה בעלמא בטענת שמא, ובנתן אביו את הפקדון לשומר מצטרפים האב המפקיד והקטן התובע להשוות חלות שם טענה המחייבת - שתיחשב לפחות כטענת שמא של גדול המחייבת שבועת השומרים. גם האב המת נחשב לבעל דבר בדין התורה הזה, ומשום כך תביעת הקטן עבור ממון אביו המת הופכת להיות כתביעת גדול הטוען טענת שמא והמחייבת שבועת השומרים. שבועת מודה במקצת, לעומת זאת, זקוקה לטענת ודאי; כשמת האב ותבע הקטן את ממונו של אביו חסרה חלות שם טענת ודאי מתובע גדול וליכא חיוב שבועה. בהתאם לכך כשהקטן עצמו מסר את הפקדון לשומר אינו מחייב שבועה כי בעצמו ובפקדון שלו אין לקטן טענה כלל - אף לא טענת שמא. ודוקא בפקדון של אביו הנחשב אף בעל דבר ביחד עם הקטן הופכת תביעת הקטן להיות ע"פ דין כטענת שמא המחייבת שבועת השומרים. בכך מוסברים כל דברי הראב"ד - נכונים הם בטעמם ונאמנים הם לשיטתם, ודו"ק.

46 משנה. אלו דברים שאין נשבעין עליהן וכו' שומר חנם אינו נשבע וכו'.

47 א הרשב"א מעלה ספק בשומר חנם על קרקע אם נשבע שבועת אינו ברשותו. ואילו הר"ן בחידושיו סובר שחייב. ויתכן שהספק תלוי בשאלה אם קרקעות עבדים שטרות והקדשות נתמעטו לגמרי מחלות שמירה ולפיכך אין נשבעים כלל או"ד נתפסים הם בחלות שמירה אך נתמעטו מחיובי שומר, ומאחר שחלות שמירה עליהן חייב השומר לישבע שאינם ברשותו.

48 והנה באותה השאלה אף חלוקים הרמב"ם עם הראב"ד ותוס'. הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' שכירות הל"ג וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל. אמנם לדעת התוס' לפנינו ד"ה ש"ח אין נשבע אין ש"ח משלם עבור פשיעה בקרקע. וכן העלה הראב"ד שם וז"ל מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר תשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה. ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור. אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. ועיין בחידושי הר"ן המנמק מדוע שונה הלימוד בש"ח מהלימוד בש"ש וממעטו משבועה בלבד ולא מתשלומי פשיעה. ואשר לקושית הראב"ד מפשיעה בבעלים שפטור ביאר מרן הגר"ח זצ"ל שפושע בעלמא אינו מזיק. הרמב"ם התכוון שרק שומר הפושע חשוב מזיק, ושומר בבעלים פטור איפוא מפשיעה כי בבעלים ליכא חלות שמירה כלל. מאידך בקרקע חלה חלות שמירה אלא שגזיה"כ לפוטרה מחיובי תשלומי שומר. אך שומר שפשע אינו משלם מדין תשלומי שומר אלא מדין תשלומי מזיק, ולפיכך חייב.

49 והנה הראשונים הקשו על פסק הרמב"ם שהשומר שפשע בקרקע חייב מההלכה שהשומר שפשע בממון עניים פטור, וכן קבע הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון הל"א וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל.

50 ונראה שגזיה"כ "לשמור ולא לחלק לעניים" מחדשת שאין צדקה נחשבת בעלים בנוגע לשמירה וליכא חלות שמירה כלל בצדקה. עקב כך פטור הפושע בצדקה, שכן דוקא שומר הפושע חשוב מזיק, ואילו אדם בעלמא שפשע בממון אחרים אינו מזיק אלא גרמא בנזקין שפטור.

51 אכן עלינו להבין למה מוסיף הרמב"ם לגזיה"כ "לשמור ולא לחלק לעניים" את הסברא שצדקה היא ממון שאין לו תובעים.

52 מסתבר שבצדקה יש שתי הלכות: א קנין ממון לשבט עניים; ב חלות שם צדקה בחפצא.

53 וי"ל דמדין קנין ממון לשבט עניים השומר פטור מלשלם שכן המעות הן ממון שאין לו תובעים. בכך דומה ממון עניים לממון כהנים שהמזיק מתנות כהונה פטור מלשלם כי הן ממון שאין לו תובעים חולין קל:, רמב"ם פ"ט מהל' ביכורים הלי"ד.

54 אמנם דין שני יש בצדקה והוא חלות שם צדקה שחלה בחפצא בדומה להקדש. והנה רשות גבוה מהווה בעלים שהרי להקדש יש דין קנינים, ושמא הייתי מדמה שאף צדקה מהווה רשות בעלים, משמיע לנו הלימוד ד"לשמור ולא לחלק לעניים" שבנוגע לשומרים ליכא בצדקה בעלים כלל ואין בה, איפוא, חלות שמירה כלל. לפיכך שומר הפושע בצדקה פטור כי אינו שומר כלל, רק השומר עם חלות דין שומר שפשע חייב לשלם מטעם מזיק וכנ"ל.

55 והנה הגר"ח זצ"ל היה אומר שניתן להוכיח שבבעלים מהוה הפקעת שמירה מדין המשנה ב"מ דף צ"ד א שאם שאל את הבעלים ואח"כ את הפרה פטור ואילו אם שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים חייב, כי פטור "בעליו עמו" חל דוקא כשבעליו היו עמו בשעת משיכת הפרה, והמשיכה היא שעת קבלת השמירה. אמנם שומר אינו משלם משעת המשיכה אלא משעת הפשיעה עיין במס' כתובות דף ל"ד ב. ואילו היה דין "בעליו עמו" פטור תשלומין היה בדין שיחול הפטור בשעת פשיעה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין. אך הואיל ודין "בעליו עמו" מפקיע את עיקר המסירה לשמירה חל הוא בשעת המשיכה שהיא שעת מסירת הפקדון לידי השומר.

56 אמנם דברי הגר"ח זצ"ל מנוגדים לכאורה למובא במס' ב"מ מא: שרבא אמר ששליחות יד בבעלים חייב, ואם אינו שומר כלל למה יתחייב בשליחות יד. וצ"ל אליבא דהגר"ח זצ"ל שכך היא גזיה"כ עיי"ש בסוגיא שאף שבנוגע לשאר דיני שומר "בבעלים" אינו שומר, אולם בנוגע לשליחות יד - המהוה חיוב גזילה מיוחד בשומרים - הו"ל שומר.

57 ברם התוס' בב"ק נז: ד"ה נמצא וכו' דנו אם ש"ש "בבעלים" משלם כפל בטוען טענת גנב, ואם אכן משלם לכאורה ניתן להסיק שיש חלות שמירה בבעלים שלא כגר"ח זצ"ל. אך יש לדחות שכשם ששמירה בבעלים חלה לענין חיוב גזילה דשליחות יד כן חלה שמירה לענין חיוב גניבה דטוען טענת גנב.

58 ב יחד עם קרקע שהפושע בה חייב כרך הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל"ג גם הפושע בעבדים ושטרות, אבל אינו מזכיר את דינו של הפושע בהקדש. עיין בתוס' בב"ק דף ו: ד"ה שור שדנו באדם המזיק הקדש אם חייב או פטור, אך ברמב"ם אין הכרע. ואם לדעתו אדם המזיק הקדש חייב עולה השאלה למה משמיט דין הפושע בהקדש שהוא חייב מטעם מזיק.

59 והעלה הגר"ח זצ"ל שמסתבר שלפי הרמב"ם הקדש מופקע משמירה בדומה ל"בעליו עמו" ואינו כקרקע עבדים ושטרות שבני שמירה הם אלא שפטורים הם מתשלומי שומר, ולפיכך השומר הפושע בהם חייב מדין מזיק. בהקדש, לעומתם, מלמדת לנו גזיה"כ דרעהו שאינו נחשב כבעלים המחייבים חלות שמירה, ובהתאם לכך שומר הקדש הפושע בו פטור - כי אין לו דין שומר כלל. בכך שוה דין ההקדש לדין הצדקה שפסק הרמב"ם ששומר הפושע בצדקה פטור - והוא הדין להקדש.

60 והביא הגר"ח זצ"ל סמוכין שדין ההקדש דומה לדין "בעליו עמו" מפסק הרמב"ם פ"ב מהל' שכירות הל"ה שבהפקיד הקדש ואח"כ פדהו פטור וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר פטור מאחר שהיה הקדש בשעת המסירה לשומר ואף שהיה חולין בשעה שנאבד. מקור הדין המכילתא בפרשת משפטים, עיין בה"ה ואילו היה הקדש בר שמירה, אלא שהחפצא של הקדש פטור מתשלומי שומר כמו בקרקע, בדין היה שהפטור יהיה תלוי במצב החפצא בשעת האבידה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין כמבואר בכתובות דף לד:. אמנם מאחר שהקדש מופקע משמירה גם שעת מסירה לשומר קובעת, ואם היה הקדש בשעת המסירה לשומר אינו שומר כלל.

61 לפי הנ"ל יוצא חידוש להלכה שאם הבעלים מסרו קרקע לשמירה ואח"כ נתלש והיה תלוש בשעת האבידה חייב לשלם, שכן דין קרקע אינו מפקיע שמירה אך מהוה פטור מתשלומין, והפטור חל דוקא בשעת חיוב התשלומין שהיא שעת האבידה ולא בשעת המסירה לשומר. ברם עיין לקמן בביאור שני בשם הגר"ח זצ"ל שקרקע מופקעת ממסירה לרשות שומר ותלוי איפוא בשעת המסירה

62 ג הבאנו למעלה בשם הגר"ח זצ"ל ששם מזיק זה בשומר הפושע חל רק עקב התחייבות השומר, ואילו אדם בעלמא הפושע בנכסי חבירו ושאינו שומר פטור דגרמא בנזקין פטור. ועלינו להבהיר טיב הדין הזה שפושע מהוה מזיק דוקא בהלכות שומרים.

63 ואמר מו"ר הגר"ח זצ"ל שניתן לחקור בחיובי שומר המשלם בעד הפסד הפקדון - האם משלם עבור אחריות החפצא או"ד משלם עבור המעשה שעשה שגרם להפסד החפצא. ונראה ברור שהשואל המשלם בעד אונסין - אפילו בעבור אונס גמור - אינו משלם עבור מעשיו שגרמו להפסד החפצא שהרי באונסין לא עשה השואל שום מעשה שיגרום להפסד החפצא. ודאי, איפוא, שהשואל משלם עבור אחריות החפצא המחייבתו להשיב את החפצא לבעליו - ואם לא החזירו בעין משלם דמים. מאידך בשומר שכר המשלם עבור גניבה ואבידה ובש"ח המשלם עבור פשיעה החקירה במקומה עומדת.

64 והנה התוס' ב"ק דף נ"ז. ד"ה כגון שטענו וכו' כתבו וז"ל ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור וכו' עכ"ל. אליבא דהר"י שש"ש חייב בגניבה באונס גמור ליכא ספק שחייב מדין אחריות ולא משום מעשיו.

65 מסתבר שבחקירה זו תלויה מחלוקת הראשונים המובאים ברא"ש במס' פסחים פ"ק אות ד' אם דוקא ש"ש שקיבל אחריות מן הנכרי על עצמו עובר בב"י וב"י או"ד אפילו ש"ח עובר. לשם הבהרת מחלוקתם נעיין מקודם בסוגיא דפסחים דף ה: אשר בנוגע לשומר חמץ של נכרי שהוא חייב בב"י וב"י דנה הגמרא וז"ל הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי עיין ברש"י ד"ה למ"ד ז"ל רבי שמעון קאמר ליה בב"ק קדשים שחייב באחריותן חייב עכ"ל, אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר. שאני הכא דאמר לא ימצא עכ"ל. ועולה דלכ"ע אפי' למ"ד "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי" - שומר חייב בב"י וב"י. ברם הירושלמי למס' פסחים פרק שני הל"ב מקשה וז"ל אית לתניי תני לא יראה לך, לך אין את רואה, אבל רואה את לגבוה. אית תניי תני אפי' לגבוה וכו' א"ר בון בר חייה קומי רב זעירא תיפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר"ש עכ"ל. ועולה השאלה מ"ש קדשים שחייב באחריותן שעובר עליהן בב"י וב"י דוקא לר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" ואילו בשומר חמץ של נכרי לכ"ע עובר בב"י וב"י - אפילו אליבא דרבנן הסוברים "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי".

66 וביאר מו"ר מרן הגר"מ הלוי זצ"ל שההבדל בין דינו של שומר לדינו של בעל הקרבן הוא תוצאה מן ההבדל באופי האחריות שלהם. בשומר קיימת חלות דין אחריות ממש עבור החפצא של הפקדון, כלומר, הפקדון נמסר לרשות השומר והוא אחראי עליו ולכן ההפסד שלו. עיקר חיוב השמירה שלו נושא בחובו את אחריותו להשיב את הפקדון בעין או לשלם בעבורו. בקרבן, לעומת זה, אין החפצא ברשות בעליו ואין עליו חלות שם אחריות. רק מטעם צדדי חייבים הבעלים לשלם ולהביא קרבן שני כשהקרבן הראשון נפסל או הלך לאיבוד או מצד נדרו או מצד חיוב כפרתו להביא עכ"פ קרבן, ואם אינו מביא את הקרבן הראשון ממילא חייב להביא קרבן שני בעד נדרו או משום חיוב כפרתו. עכ"פ אין החפצא של הקרבן הראשון ברשותו ובאחריותו, ואינו דומה, איפוא, לשומר פקדון שהחפצא נמסר לרשותו ע"פ קנין שמירה, והפקדון עצמו באחריותו ובביתו, ומשום כך חייב לשלם עבורו.

67 לפיכך רק לפקדון מתייחסת גזיה"כ לא ימצא המחייבת שומר בב"י וב"י משום שאחריות הפקדון מוטלת עליו והפקדון נמסר לבית השומר לרשותו ולאחריותו. מאידך עצם הקרבן אינו ברשות הבעלים ולא נמסר לאחריותו. אם הקרבן נאבד הוא משלם בשביל קרבן שני מסיבה צדדית - בגלל נדרו או עקב חיובי הכפרה המוטלים עליו. לכן הקרבן הראשון הוא דבר הגורם לממון בעלמא, ודוקא לפי ר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל דין בעלים כדי לחייבם בב"י וב"י.

68 בכך מוסברת מחלוקת הראשונים בנוגע לש"ח של חמץ נכרי אם עובר בב"י וב"י או"ד רק ש"ש עובר עליו ולא ש"ח. חיוב שומר שכר בגניבה ובאבידה הוא מטעם חלות דין אחריות ודומה, איפוא, לשואל המחוייב באחריות אונסי החפצא. משום כך בין שואל בין ש"ש עוברים בב"י ובב"י. ואילו שומר חנם, לפי כת ראשונים אחת, אינו משלם עקב חלות דין אחריות על החפצא אלא מחמת מעשה הפשיעה שעשה. בהתאם לכך, אין הפקדון נחשב כדבר שהוא ברשותו של השומר חנם ואינו עובר עליו בב"י ובב"י. רק חלות אחריות של השומר עבור החפצא מעבירה את החמץ לרשותו של השומר שיעבור עליו בב"י ובב"י. ראשונים אחרים, לעומת זאת, סוברים שאף ש"ח עובר בב"י וב"י כי לדעתם גם ש"ח משלם מדין אחריות ולא בגלל מעשה הפשיעה.

69 ובכן הציע הגר"ח זצ"ל שזוהי גם כוונת הרמב"ם כשכתב ששומר הפושע מזיק. שומר הפושע אינו משלם מדין אחריות החפצא אלא בעד מעשיו - ואילו ש"ש המשלם בשביל גניבה ואבידה משלם מדין אחריות החפצא של הפקדון הנמצא ברשותו. הרמב"ם סובר שגזיה"כ ששומר פטור בקרקע חלה בנוגע לתשלומין החלים מדין אחריות בעד החפצא של הפקדון, אך לא בנוגע לתשלומין החלים משום מעשה פשיעת השומר. ולפיכך פסק שהשומר שפשע בקרקע חייב אע"פ שהוא פטור מגניבה ואבידה.

70 והוסיף הגר"ח זצ"ל כי אנחנו מוצאים שני מיעוטים בנוגע לקרקע: א הפקעת קרקע מדין גזילה וגניבה; ב הפקעת קרקע מדין שמירה, ושניהם נובעים מאותו הלימוד מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון. ויעויין בב"מ דף ז. שאע"פ שבגזילה דעלמא אין החפץ הגזול ברשותו של הנגזל ואינו יכול להקדישו מ"מ יכול להקדיש קרקעו הגזול "דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא". חזינן שהמיעוט דקרקע מגזילה אינו פטור תשלומין אלא אין הקרקע נגזלת כלל ואף קיימת ברשות בעליה. וניתן לומר שלדעת הרמב"ם הוא הדין בנוגע למיעוט קרקע משמירה. דהיינו שקרקע נתמעטה שאינה נמסרת לרשות השומר ושנשארת ברשות בעליה. כל זה מועיל למעט קרקע מדין האחריות דשומר התלויה בלקיחת הפקדון לרשותו, כי חיוב האחריות טמון בחובת ההשבה, וחובת ההשבה חלה רק בדבר שנלקח לבית השומר - שחייב להשיבו לבעליו, ולכן אחריות הפקדון מוטלת עליו. לא כן בחיוב הפשיעה, שמעשה הפשיעה עצמו מחייב בדומה למחייב של מעשה מזיק, אין נ"מ, איפוא, במה שהפקדון לא נכנס לרשות השומר, ודי בחיוב לשומרו, לפיכך שומר שפשע בקרקע חייב כי עכ"פ חייב לשומרה. אף שלא נלקחה לרשותו.

71 והנה בירושלמי פ"ד ממעשר שני הל' ג' דרשה מקרא דכי יתן איש פרט לקטן שאין מתנת קטן מתנה. ולכאורה השוואה זו בין מתנה בעלמא לשומר מתמיהה. ומוכח מדבריהם שאף בשומר חל דין מסירה מהבעלים לרשות שומר, ולכן למדים שכשם שאין בכוחו דקטן למסור את פקדונו לשומר ה"ה שאינו יכול לתת מתנה בעלמא לאדם אחר. מיעוט קרקע משמירה שוה למיעוט פקדון של קטן שכן שניהם הופקעו ממסירה לבית שומר.

72 לאור הנ"ל מתקבל על הדעת שבנוגע לעיקר שעת חיוב השומר לשלם האם היא שעת המשיכה או שעת הגניבה ואבידה עיין בכתובות לד: עלינו להבחין בין חיוב הפשיעה בש"ח לבין חיוב גניבה ואבידה בש"ש. ש"ח אינו משלם מדין אחריות אלא משום מעשה הפשיעה, ולכן מהראוי שישלם משעת הפשיעה. ש"ש, לעומת זאת, משלם בשביל הגניבה ואבידה מטעם אחריות, והאחריות חלה משעת המשיכה, ומסתבר, איפוא, שישלם ש"ש בגניבה ואבידה משעת משיכה.

73 ועיין ברמב"ם פ"ב מהל' שאלה ופקדון הל"ח שפסק בספק "בעליו עמו" שפטור השואל אם מתה וכן ש"ש פטור מגניבה ואבידה אבל אם פשע בה משלם. ועיי"ש בה"ה שהרמב"ם נאמן לשיטתו שהפושע כמזיק. ולפי ביאורנו ר"ל שחיובי גניבה אבידה ואונסין הם מחלות דין אחריות ואילו חיוב פשיעה חל משום מעשה פשיעה. משום כך בספק "בעליו עמו" בנוגע לגניבה אבידה ואונסים הנו בגדר איני יודע אם נתחייבתי שפטור. מאידך כשפשע הרי עשה מעשה פשיעה המחייב והספק אינו אלא אם חל דין בעלים הפוטר והנו בגדר איני יודע אם פרעתיך שחייב.

74 והנה התוס' בב"מ דף צ"ג: ד"ה אי הכי כתבו לחלק בין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב לבין תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס שפטור. ביאור דבריהם לפי הנ"ל כי הואיל ופשיעה שנעשתה בתחילה מהוה מעשה מחייב משלם אע"פ שסופו באונס. ואילו בתחילתו בגניבה ואבידה שחסר מעשה מחייב שכן השומר מתחייב בגניבה ואבידה מחמת אחריותו בעד החפצא, מאחר שסופו באונס פטור כי באופן זה חיוב האחריות לא חל.

75 לפי זה, אמר הגר"ח זצ"ל, יתכן ליישב את קושית הראב"ד מדין פשיעה בבעלים שפטור באופן אחר. י"ל שבבעלים הפקדון נמסר לשמירה ואינו הפקעת שמירה, אלא פטור תשלומין. אמנם גזיה"כ "בעליו עמו לא ישלם" מחדשת שבכל אופן שומר בבעלים פטור מלשלם - אפילו על פשיעה, שהרי חיוב פשיעה כמזיק מחיובי תשלומי שומר הוא. מאידך דין הקרקעות אינו חלות פטור תשלומין אלא הפקעת מסירת הפקדון לרשות השומר ועקב זה העדר אחריות עבור הפקדון. לפיכך פטור שומר קרקע רק מגניבה ואבידה אבל חייב בפשיעה כי פשיעה אינה מחייבת מדין אחריות והשבה אלא מחייבת עבור מעשה הפשיעה כמזיק, וכנ"ל.

76 בכך מוסברים דברי הרמב"ם בסוף הל' ג' מפ"ב מהל' שכירות וז"ל וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכו' עכ"ל, ולפום ריהטא הוראת רבותיו של הרמב"ם תמוהה היא, למה יחול חיוב מזיק במניעת הריוח. אך אם נניח שאין החיוב אליבא דהרמב"ם מדין מזיק כפשוטו אלא מדין שומר ומשום מעשה הפשיעה שלו, יתכן שהשומר ישלם עבור מניעת הריוח - שלא כמזיק דעלמא.

77 ד בפ"ב מהל' שכירות הל"ג השיג הראב"ד על פסק הרמב"ם שפושע מזיק וז"ל ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם, ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ"כ אינו נשבע, הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש, מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה וכו' עכ"ל. ודבריו מתמיהים, מה סבר כשהקשה בתחילת השגתו למה אין ש"ח נשבע שלא פשע, הרי הכלל שאין נשבעין על הקרקעות כלל הוא בכל שבועות התורה אף בשבועה שלא פשע.

78 ונראה שמעיקרא סבר הראב"ד שאין קרקע מחייבת שבועה הבאה מחמת טענה כגון במודה במקצת ועד אחד. ואילו חיוב שבועת השומרים שחל בלי טענה, הייתי אומר שישבע שומר גם על קרקע. ומסקנתו שאין לחלק בכך ואין נשבעין על הקרקע כלל ואף שבועת השומרים הבאה שלא מחמת טענה.

79 אח"כ כתב הראב"ד שם "ולא מן השבועה לבדה". כוונתו סתומה, ונראה שר"ל כי חיוב שבועת השומרים הוא מחיובי השומר, ומאחר שהתורה הפקיעה קרקע מחיוב שבועת השומרים מסתבר שהתורה אף הפקיעה קרקע משאר חיובי שומר ותשלומין.

80 אמנם, העיר הגר"ח זצ"ל, מהרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען הל"א משמע אחרת וז"ל ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה הקרקעות והעבדים השטרות וההקדשות אע"פ שהודה במקצת או שיש עליו עד אחד או ששמר וטען טענת השומרין הרי זה פטור שנאמר כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש, כסף או כלים פרט לקרקעות וכו' עכ"ל. ממה שהרמב"ם כולל פטור שבועה בקרקע במודה במקצת, וע"א יחד עם שומר בהלכה אחת ומקור הפטור נלמד אליביה מפרשת שומרים מוכח שלדעתו שפטור קרקע משבועת השומרים אינו דין מיוחד בשומר אלא הוא הלכה בכל התורה כולה שאין נשבעין על הקרקע - שלא כראב"ד.

81 הרמב"ם פסק שפושע משלם מטעם מזיק. והנה כל המזיקים משלמים ממיטב ב"ק ב', ורמב"ם פ"א מהל' נזקי ממון הל"ב. ובמס' ב"ק דף ד: תני ר' אושעיא י"ג אבות נזיקין ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר וכו' והגמרא מסיקה בדף ה. כולן כאבות לשלם ממיטב. אך הרמב"ם השמיט את התני ר' אושעיא ומשמע שסובר ששומר בעלמא אינו משלם ממיטב. ועלינו להתבונן לפי שיטת הרמב"ם ששומר שפשע מזיק למה לא ישלם ממיטב כמזיק דעלמא.

82 ונראה שלאור יסוד הגר"ח זצ"ל הנ"ל מוסבר למה שומר שפשע אינו משלם ממיטב. הרי אליבא דהגר"ח השומר הפושע אינו מזיק ממש שישלם ע"פ פרשת מכה נפש בהמה ישלמנה. חיובו לשלם נובע מדיני שומר אלא שאין חיוב השומר שפשע משום אחריות וחסרון השבה כי אם משום מעשה הפשיעה כנ"ל. והואיל וחיוב פשיעה מחיובי שומר הוא לפיכך משלם השומר שפשע כשאר שומרים ולא ממיטב כמזיק דעלמא.

83 והנה הראב"ד הקשה על הרמב"ם, אם פושע כמזיק למה לא ישבע השומר על הקרקע שלא פשע. והלא מזיק קרקע דעלמא בודאי אינו נשבע עליה. ומשמע שקושית הראב"ד מניחה שאף השבועה מחיובי השומרים כמו התשלומין עצמם, כי דין פושע כמזיק הוא מחיובי שומר ולא מחיובי מזיק דעלמא.

84 שם. חיובי שומר וגזלן

85 א הוזכרה למעלה חקירת המפרשים בנוגע לזמן שחלות חיובי שומר חלים - האם חלים הם משעת המשיכה או משעת הפשיעה הגניבה והאבידה ועיין בקצו"ה סי' רצ"א אות א'.

86 לכאורה ניתן להכריע חקירה זו מהמובא בב"ק דף עא: שלפי רבא ר"מ סובר גורם לממון כממון דמי, ומשום כך הגונב וטובח שור הנסקל מבית שומר חייב לשלם לשומר ד' וה', כי הפסיד לשומר את היכולת להחזיר את השור הנסקל. וקשה, הרי שור הנסקל אסור בהנאה, ואם השומר משלם משעת הפשיעה, לא יפסיד השומר כלום שכן בשעה שפשע בגניבת השור לא היה השור שוה פרוטה. משמע משם שמשלם כפי שוויות השור משעת המשיכה שהיה שוה ממון.

87 אמנם הגר"מ זצ"ל פקפק בראייה זו. יתכן ששומרים דעלמא משלמים משעת פשיעה או משעת גניבה, אכן בד"א כששוה הפקדון כסף בשעת הפשיעה והגניבה. ברם כשהפך הפקדון להיות אסה"נ כמו שור הנסקל משלם השומר כשוויו של הפקדון בשעה לפני שנעשה אסה"נ. בהתאם לכך, השומר של שור הנסקל משלם למרות ששאר שומרים משלמים משעת פשיעה וגניבה.

88 נראה בכוונת דבריו שחיוב השומר מתחיל משעת המשיכה המהוה המחייב של האחריות דשומר, אך גמר החיוב לשלם תלוי בתנאי של פשיעה וגניבה. לכן באסה"נ, משפשע אח"כ בשמירת שור הנסקל משלם לפי השווי של השור בשעה שהיה שוה כסף מקודם שנעשה אסה"נ, ואילו שאר השומרים משלמים כפי שווי הפקדון בשעת הפשיעה והגניבה שכן גמר החיוב חל בקיום התנאי של פשיעה.

89 ב בנוגע לחיוב הגזלן מפורש במס' ב"ק דף סה. שקרן כעין שגנב - הגנב והגזלן משלמים את הקרן כשוויו בשעת הגזילה. וכן פסק הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה הלי"ד. ועלינו להתבונן בדין זה - אם חל בכל גזלן דעלמא או"ד רק בגזלן שקנה קניני גזילה בדבר הגזול.

90 עיין בשטה מקובצת לב"ק דף צז. ד"ה אי וכו' בנוגע לדין אין שמין לגנב ולגזלן משום ששנוי קונה שהובאה שם שיטת הראב"ד המבחינה בין גזילה דעלמא לבין שואל שלא מדעת גזלן, וז"ל הו"ל כשואל שלא מדעת דאע"ג דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפתחא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי וכו' עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל שלדעת הראב"ד חיובי גזילה לשלם מדין אחריות חלים בשואל שלא מדעת, ועכ"ז אין לו קניני גזילה בחפצא הגזול, רק גזלן ממש שהוציא את החפצא הגזול מרשות בעליו קונה אותו בקניני גזילה ולא שואל שלא מדעת. בהתאם לכך, טען הגר"ח זצ"ל, לאותם ראשונים הסוברים שלולב הגזול פסול כל שבעת ימי החג שכן גזול הוא פסול בחפצא, בכל זאת לולב שאול שלא מדעת יתכשר בשאר ימי החג, כי מאחר שאין לגזלן שואל שלא מדעת קניני גזילה בחפצא אין בלולב עצמו שם פסול של גזול. והוסיף הגר"מ זצ"ל שלמרות שבגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו - היינו דוקא בגזילה ממש, שקניני הגזילה שיש לו לגזלן עוקרים את החפץ מרשותו של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, מאחר שאין לגזלן קניני גזילה, שפיר יכול הנגזל להקדישו. לאור זה מוסבר פסק הרמב"ם פ"ו מהל' מעילה הל"ג - ד ועיין בהשגות הראב"ד שבבדק הבית המעילה של הוצאה מוציאה לחולין ולא המעילה של הנאה. הרמב"ם סובר שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, ובכן הבחין בין הנאה לבין הוצאה, שרק מעילת הוצאה מחללת הואיל וקניני גזילה חלין בגוף ההקדש אבל לא מעילת הנאה ושל שואל שלא מדעת הואיל וחסרים קניני גזילה.

91 ועיין ברמב"ם פ"ד מהל' גניבה הל"ב - ג שכתב וז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו, וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה עכ"ל. ולכאורה קשה כי מה שהבחין הרמב"ם בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון כשטען טענת אבידה ונשבע לשקר דרוש הסבר והרי אף הכופר בפקדון גזלן ונתחייב בו כמו השולח יד. ונראה שלרמב"ם החילוק בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון הוא שהשולח יד קונה בו קניני גזילה מאחר שהוציא את הפקדון מרשות בעליו אבל לא הכופר בפקדון ולא שלח בו יד. משום כך סובר שבשומר ששלח יד בפקדון כלתה השמירה ותו לא מתחייב בטט"ג, ואילו בכופר בפקדון לא כלתה השמירה. השמירה בטלה דוקא כשהחפצא של הפקדון גזול - שלא יתכן שחפצא יהיה גזול ובבית שומר בבת אחת. ולכן דוקא בשליחות יד השמירה בטלה ולא בכופר בפקדון. ועיין בראב"ד שם שחולק על הרמב"ם וסובר שטט"ג חייב אף מששלח בו יד. ונראה שסובר שבגזילת החפצא לא כלתה השמירה, וגזילה ושמירה שפיר חלין בבת אחת באותו חפצא של פקדון

92 ועיין בהשגות הראב"ד לפ"ט מהל' גזילה הל"א שפסק שהעבד הגזול נקנה לגזלן ביאוש ומשמת העבד חייב הגזלן באחריות דמיו, ועכ"ז אין העבד נקנה לגזלן בשינוי. וביאר הגר"ח זצ"ל עיין בספרו על הרמב"ם שהראב"ד מחלק בין מעשה גזילת העבד לבין קניני הגזילה בו. עבדי כמקרקעי דמו ולפיכך אין העבד בר קנין גזילה, ועכ"ז הואיל וניידי, העבד הוא בר מעשה גזילה. מעשה גזילה מחייב את הגזלן באחריות דמי העבד, ואילו חלות קנין מדין קנין גזילה הוא שאינו חל בעבד. יאוש שקונה בעבד אינו מדין קנין גזילה אלא מדין קנין אבידה ותלוי במעשה הגזילה ולא בחלות קנין גזילה בחפצא.

93 לפי"ז מהראוי לחקור בכל אופני הגזילה האלה - בשואל שלא מדעת אליבא דהראב"ד, בכופר בפקדון אליבא דהרמב"ם, ובגזילת עבדים אליבא דהראב"ד - המחייבים את הגזלן באחריות ודמים אמנם אין לגזלן קניני גזילה בהם, האם הגזלן משלם את הקרן כשוויו בשעת מעשה הגזילה או כשוויו בשעת אונסין.

94 והנה הובא בשיטה מקובצת לב"מ דף מג. ד"ה הא וכו' בשם הרמב"ן וז"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבין ליה באונסין, אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וההיא שעתא חייל עלה חיוב עכ"ל. והובא עוד בשם הריטב"א וז"ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הילכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכיון שכן על ההיא שעתה בעינן לחיובה וכו' עכ"ל. הראשונים מבארים שהגזלן משלם כשעת גזילה ולא כשעת אונסין מאחר שקנה קניני גזילה משעת הגזילה, ואילו השואל הואיל ולא קנה כלל לפיכך משלם דמי האחריות דוקא משעת אונס. עולה, איפוא, שבאופני הגזילה הנ"ל כשנעשה מעשה הגזילה בלי קניני גזילה דין גזלן דומה לדין שואל ואינו משלם כשעת הגזילה כי אם כשעת אונסין.

95 שם. משנה. אין בהם תשלומי כפל

96 עולה השאלה בדין אין בהם תשלומי כפל דאם פטור מתשלומי כפל אך משלם את הקרן או"ד אינו משלם אף את הקרן.

97 הנה הרמב"ם פ"ב מהל' גניבה הל"א כתב וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש לרעהו ולא לעכו"ם. וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. פשטות דבריו מורה שלדעתו הגונב הקדש פטור מן הכפל, אמנם חייב לשלם הקרן.

98 וכבר דנו התוס' כאן בד"ה על כל וכו' ובב"ק סג. בד"ה רעהו למה הוצרכו לשני לימודים "רעהו ולא של הקדש" וגם "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" למעט הגונב מן ההקדש מתשלומי כפל. ומדברי הרמב"ם נראה שהפסוק "רעהו" בא למעט כפל מקדשי בדק הבית ואילו מפסוק "מבית האיש" נתמעט כפל מקדשי מזבח. וביאר הגר"ח זצ"ל הדבר שבבדק הבית אין למקדיש בעלות כלל בחפצא לאחר שהקדישו וכדברי הגמרא בב"ק עט. וז"ל מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים עכ"ל. ולכן הדין הוא שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה' כי הקנה הדבר הגנוב להקדש הנעשה בעלים גמורים של החפצא הקדוש בדומה לבעלים דהדיוט. ולמדים מפסוק ד"רעהו" שהגונב נכסי הקדש מבדק הבית אינו משלם כפל להקדש. מאידך בקדשי מזבח בעל הקרבן הוא עיקר הבעלים בדיני ממונות וכמבואר בב"ק עו. שהגונב והקדיש למזבח פטור "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ולפיכך מביא הרמב"ם הפסוק "מבית האיש" להורות לנו שאין הגנב משלם כפל לבעל הקרבן.

99 ע"פ ביאור זה ברמב"ם, יוצא לכאורה שהגונב מבדק הבית ישלם הקרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו ישלם הקרן לבעלים ולא להקדש. אמנם עקב הדקדוק בלשונו של הרמב"ם נראה שדוקא בבדק הבית פסק שחייב לשלם את הקרן אבל לא בקדשי מזבח שכן לא הוזכר שם החיוב לשלם את הקרן, וצ"ע בזה.

100 ועיין ברמב"ם בפ"ט מהל' גזילה הל"א וז"ל הגוזל קרקע מחבירו וכו' אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלים קיימת ואין אחריות הפסדה עליו וכו' עכ"ל, פסק מפורש שהגוזל קרקע אינו חייב באחריותה ופטור מן הקרן.

101 ובהשגת הראב"ד שם העלה שבעבד אינו כן וז"ל הילכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. והסביר הגר"ח זצ"ל עיין בספרו על הרמב"ם ששונה עבד אליבא דהראב"ד מקרקע כי בקרקע ליכא מעשה גזילה כלל ובהתאם לכך גוזל קרקע פטור מכל אחריות. ואילו בעבד נעשה מעשה גזילה אך ע"פ גזיה"כ ליכא חלות גזילה בחפצא. חיוב האחריות בגזלן תלוי במעשה גזילה בלבד - לא בחלות שם גזילה בחפצא, ולכן בעבד חייב הגזלן באחריותו ואולי מטעם מזיק, עיין בספרו ובדבריו הנעימים.

102 אולם הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' גניבה הל"ב וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל שלא חייבה התורה כפל אלא במטלטלין שגופן ממון וכו' עכ"ל, ומאחר שכתב הרמב"ם שהגוזל קרקע פטור מאחריות ע"כ שגם בעבדים ובשטרות פטור מהקרן. יוצא, איפוא, שכשקבע הרמב"ם בהלכה ב' "אינו משלם תשלומי כפל" ר"ל לא הכפל ולא הקרן. והוא הדין בהל"א שם כשכתב בנוגע לגנב קדשים מבית בעליהן "הרי זה פטור מן הכפל" ר"ל שפטור בין מן הכפל ובין מן הקרן. נמצא ששיטת הרמב"ם היא שהגונב מבדק הבית משלם קרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו פטור מלשלם את הקרן לבעלים, וכן משמע מהגמ' בב"ק עח: בעי רבא וכו' ופרש"י דהאיבעיא הוא לדעת ר"ש ובקדשים שחייב באחריותן. מאידך אליבא דרבנן פטור אף מן הקרן, עיי"ש, וההבדל טעון הסבר.

103 ונראה שבקדשי בדק הבית הקדש בעלים גמורים הם בדיני ממונות, וגזה"כ מפקיעה את החפצא של הקדש מחיוב כפל בדומה לגונב מן העכו"ם שפטור מתשלומי כפל. עכ"ז בדק הבית ועכו"ם בעלים גמורים הם, ולפיכך מחייבים את הגונב מן בדק הבית ומן עכו"ם לכל הפחות לשלם בעד הקרן. ואילו בקדשי מזבח - למרות שההדיוט נשאר בעלים - בכל זאת אינו בעלים גמורים שהרי אינו יכול להקנות את הקרבן לאחרים וכו'. והואיל והבעלות שלו בקרבן היא בעלות מוגבלת לא מיעטה גזיה"כ "וגנב מבית האיש ולא מבית הקדש" את הקרבן מכפל בלבד אלא אף מתשלומי הקרן כי הקרבן אינו ברשותו ובביתו של הבעלים כשאר החפצים שברשותו.

104 לאור זה, כשהרמב"ם כתב בפ"ג מהל' מע"ש הלכ"ד וז"ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא, לפיכך אנו אומרים שהגונב מע"ש אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ"ל, ר"ל שפטור אף מן הקרן. כי בדומה לקדשי מזבח אין במעשר שני קניני ממון לגבוה וגם קניני ההדיוט בו מוגבלים ע"פ דין. בעלות מוגבלת כזאת שיש להדיוט בקרבנותיו ובמע"ש אינה מחייבת את הגנב - לא בכפל ולא בקרן.

105 שם. תוס' ד"ה ואין בהן וכו'. וז"ל כגון מסיג גבול עכ"ל. וכן קבע הרמב"ם בפ"ז מהל' גניבה הלי"א שהמסיג גבול רעהו בסתר עובר בלא תגנוב.

106 בא"ד א"נ בגפנים טעונות והלא טוען טענת גנב וכו' עכ"ל. ודרוש עיון הלא אין שמירה בקרקע ולמה יעלה על הדעת שיחול חיוב טט"ג דוקא בשומרים. ועלינו להסיק לכאורה שהתירוץ הזה סובר כשיטת הרמב"ם ועוד ראשונים הנ"ל שיש חלות שמירה בקרקע ואף נשבע השומר שנגנבה ממנו ושאינה ברשותו.

107 ובתוס' ב"ק סב: ד"ה יצא הוסיפו וז"ל ונמצא שהוא גנבם עכ"ל, ולכאורה ר"ל שתלשם וגנבם לעצמו. וקשה שבאופן זה הרי גנב תלוש ולא מחובר. וצ"ל שהתוס' יסכימו לדעת הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה הל"י ששומר שגנב מרשותו אינו גנב. בניגוד לשיטת הרמב"ם ששומר שגנב הפקדון מרשותו גנב הוא וחייב לשלם כפל. והגר"ח זצ"ל הסביר שלהראב"ד להיות גנב דרוש מעשה גניבה מרשות בעלים ואיננו בשומר שגנב מרשותו ברם אם השומר יטען טענת גנב בפקדון שבשעת ההפקדה לשמירה היה קרקע דינו תלוי בחלות גניבה בקרקע.

108 א"נ י"ל דמיירי בשקנו מידו להיות שומר עכ"ל. מוכח מדבריהם שקנו מידו אינו התחייבות בעלמא אלא חלות שמירה ולפיכך נשבע שבועת השומרים ונדמה שמתחייב בטט"ג משמיע לנו שפטור.

109 ובסוגיתנו עלינו ליישב, ל"ל קרא למעט קרקע מכפל והרי יש פסוקים אחרים הממעטים קרקע מקרן דגזלן עי' בב"ק קיז:, ואם קרן ליכא כפל מנ"ל. אמנם אליבא דתירוץ זה בתוס' שהמדובר בטט"ג ניחא כי סד"א שחיוב הקרן והכפל בטט"ג אינו תלוי בחיוב קרן וכפל בגזלן וגנב דעלמא, בא איפוא הפסוק להוציא קרקע.

110 עוד יתכן שתשלומי הקרן בגנב שונה בחיובו מתשלומי הקרן בגזלן. חיוב הקרן בגניבה הוא מהקרא "חיים שנים ישלם" המחייב קרן וכפל ומהוה חיוב קרן חדש בגניבה. לכן יעלה על הדעת שלמרות מיעוט הקרקע מקרן בגזלן עכ"ז תחייב קרן וכפל בגנב, שכן חיוב הקרן בגנב הוא חיוב חדש של גנב שחל עם הכפל, קמ"ל שהגונב קרקע פטור. ועיין ברמב"ם ריש הלכות גזילה שנימק שהגזלן אינו לוקה משום שהלאו הוא לאו הניתק לעשה. ואילו בגניבה פ"א הל"א כתב שאינו לוקה משום שניתן לתשלומין. עולה, איפוא, שאין להשוות קרן בגניבה שמהוה חיוב חדש לחיוב הקרן בגזילה. כדומה מוכח מהתירוץ בתוס' דידן ממסיג גבול, שאף שאין קרקע נגזלת עכ"ז סד"א שיש גניבה במסיג גבול.

111 שם. תוס' ד"ה ש"ח וכו'. ז"ל ונראה דש"ש נמי פטור מפשיעה כדמוכח בפרק החובל גבי ההוא ארנקי דצדקה וכו' עכ"ל. מכאן יקשה לכאורה על פסק הרמב"ם פ"ב מהל' שכירות הל"ג שהפושע בקרקע משלם כי פושע מזיק. והרמב"ם אכן פסק שהפושע בצדקה פטור פ"ה מהל' שאלה ופקדון הל"א וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל.

112 כדי ליישב פסקי הרמב"ם הנראים כסותרים, עלינו להסביר למה בנוסף לטעם שהוא ממון שאין לו תובעים הוצרך הרמב"ם לנמק את הפטור של שומר צדקה בפשיעה משום גזיה"כ לשמור ולא לחלק לעניים.

113 ונראה שבצדקה יש שני דינים:

114 א קנין ממון דשבט עניים, ב חלות שם צדקה בחפצא.

115 ויתכן שבהתאם לכך מביא הרמב"ם שני נמוקים לפטור שומר צדקה מתשלומין. אשר לקנין ממון לשבט עניים פטור השומר מלשלם כי המעות הן ממון שאין לו תובעים. אמנם, הרי חלה בחפצא חלות שם צדקה בדומה לחלות שם הקדש שחלה בחפצא, ורשות גבוה מהווה בעלים שכן להקדש יש קנינים. לעקרון זה יש הרבה הוכחות; בין השאר: א דין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט המהוה קנין ממון עי' קידושין כח:, ובמלחמות ד' רפ"ד דב"ק; ב מעילה בהקדש שביסודה מהוה חיוב גזילה וכפי שביאר הגר"ח זצ"ל עי' בספרו על הרמב"ם פ"ח ממעילה הל"א; ג גנב והקדיש חייב ד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" ב"ק ע"ט א; ד פדיון הקדש מהווה ביסודו קנין כסף עי' בספר הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם פ"ח מהל' מע"ש הל"ז וברש"י קידושין כו. ד"ה דבר. ולשם כך חלה שמירה בהקדש כדי לחייב השומר של הקדש כמזיק כי ההקדש הוא בעלים בדיני ממונות ובנכסי ההקדש חלה איפוא חלות שמירה. מאידך גזיה"כ דלשמור ולא לחלק מחדשת שבנוגע לשמירה אין הצדקה בעלים, מפני שממון צדקה עומד להחלק לעניים, ולא תישאר ברשות צדקה. צדקה אינה חלות דין בעלים אלא שם מצוותה שחל בחפצא המחייב חלוקת הצדקה לעניים.

116 בכך מיושב מה שהוקשה למעלה בפסקי הרמב"ם. דוקא בהקדש המהווה בעלים דממון סובר הרמב"ם ששמירה חלה ומחייבת הפושע כמזיק. בנוגע לצדקה לעומת זאת אין שמירה חלה כלל כי אין לצדקה קניני ממון ובעלות המספקת לחלות שמירה. ומאחר שאין שמירה חלה בצדקה כלל גם הפושע בצדקה פטור.

117 לאור זה, מסתבר שבנדר אדם מעות לעניים ונתנם לגבאי הצדקה לא יצא הנודר ידי נדרו עד שייחלקו המעות לעניים כי עיקר מצות הצדקה מתקיימת בחלוקה. בהתאם לכך הנודר חייב באחריות נדרו עד שיחולקו המעות לעניים. ואילו בהקדש הדין מפורש שאם אמר מנה עלי לבדק הבית והפריש מעות לנדרו ונגנבו או אבדו חייב באחריותן עד שיגיעו לידי הגזבר ומשבאו המעות ליד גזבר פטור חולין דף קל"ט א. ההבדל ביניהם מבואר. עיקר הדין דהקדש דבדק הבית הוא חלות בעלות דממון, ומשהגיעו המעות ליד הגזבר ועל ידו קנה בדק הבית את המעות יצא הנודר את ידי נדרו ונפטר מאחריותו. מאידך אין עיקר הדין בצדקה חלות של בעלות אלא מצוותה להיחלק לעניים, ועד שלא הגיעו המעות לידי העניים לא יצא הנודר את ידי נדרו, משום כך חייב באחריות אף כשיגיעו המעות ליד גבאי הצדקה עד שעה שהמעות יחולקו לעניים.

118 בא"ד והמ"ל נמי דשואל אין משלם אם נאנסה וכו' עכ"ל. ניתן לחקור בדין השואל המשלם עבור אונסין - האם משלם מדין אחריות דשומרים או מחמת דין קנין בדבר השאול הנחשב לשלו.

119 נ"מ תהיה אם השואל משלם משעת משיכה או משעת אונסין. אם השואל חייב מדין קנין משלם משעת משיכה המהווה שעת הקנין. מאידך אם השואל משלם מדין אחריות דשומרים משלם משעת האונסין בדומה לשומרים אחרים אם הדין הוא ששומרים אחרים משלמים משעת אבידה, ועיין בדיון האחרונים.

120 ספק זה תלוי לכאורה במחלוקת בסוגיא דב"ק דף יא. הדנה האם שמין לשואל או לא. עיי"ש שאין שמין לגנב ולגזלן. וכתבו התוס' שם ד"ה אין שמין וכו' וז"ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים וכו' וה"ט דמ"ד אף לשואל, כיון דחייב באונסין, נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. יוצא איפוא דלמ"ד אין שמין לשואל משלם השואל מדין קנין כמו גנב וגזלן, ואילו למ"ד שמין לשואל משלם השואל מדין אחריות דשומרים ולא מחמת קנין.

121 לפי"ז יש להעיר על דין התוס' ששואל קרקע פטור מאונסין, נהי שאין חלים חיובי שומר בקרקע, בכל זאת מהראוי שהשואל יהיה חייב באונסין יען שאינו חייב מדין שומרים אלא מדין קנין בשלו, ואף קרקע שאולה לכאורה קנויה לו כשלו אליבא דמ"ד אין שמין לשואל.

122 התשובה פשוטה: אפילו נניח ששואל בעלמא חייב מדין קנין בשלו עכ"ז גם החיוב הזה הוא מדינא דשומרים. והואיל ואין חלות דין שמירה בקרקע אף חיוב השואל מדין קנין בשלו אינו חל. סמוכין לכך מדין בעליו עמו, שגם השואל פטור כשבעליו עמו. חזינן שבהעדר חלות שמירה ליכא אף חלות דין קנין בשלו ובכן שואל בבעלים פטור מכלום, והוא הדין בקרקע.

123 בכך, אמר הגר"מ זצ"ל, יסולק קושי אחר. הרי מצינו מ"ד בב"מ דף מג: השואל שלא מדעת הוי שואל, למרות שלא קיבל עליו אחריות דשומר. מוכח לכאורה שהשואל חייב מדין שלו שאינו כלול בפרשת השומרים. ובכן למה לא יחול דין שאלה בקרקע מדין שלו. והשיב הגר"מ זצ"ל שכשם שהטילה התורה שמירה על המוצא - אבידה בלי קבלת אחריות מצדו כן הטילה התורה דין שמירה של שואל על השואל שלא מדעת וחייב מדין שמירה - ולא משום ששלו הוא בלי חלות שמירה. בקרקע, לעומת זה, לא חלה שמירה, ולפיכך אין בקרקע שום חלות דין שאלה.

124 בא"ד ואם שאל בית ונשרף פטור עכ"ל. עיין בגר"א המביא מחלוקת הפוסקים בדין זה, וחלוקים אם תלוש ולבסוף חברו כתלוש הוא או לא בנוגע לדיני שומר.

125 במס' חולין דף ט"ז א דנה הגמרא בדין תלוש ולבסוף חברו לענין מעילה, ע"ז, וסכין של שחיטה. פסקי הרמב"ם נראים כסותרים. הנה בפ"ה מהל' מעילה הל"ה קבע וז"ל אין מעילה אלא בתלוש מן הקרקע אבל הנהנה בקרקע עצמה או במחובר לה לא מעל וכו' וכן המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל וכו' עכ"ל, ויוצא שבנוגע למעילה פסק תלוש ולבסוף חברו כמחובר דמי. ואילו בנוגע לעבודה זרה העלה בפ"ח מהל' עכו"ם בהל"א ובהל"ד וז"ל כל שאין בו תפיסת יד אדם ולא עשהו אדם אע"פ שנעבד הרי זה מותר בהנאה, לפיכך עובדי כוכבים העובדים את ההרים ואת הגבעות ואת האילנות הנטועין וכו' הרי אלו מותרין בהנאה וכו' בית שבנאו העובד כוכבים מתחלה שיהא הבית עצמו נעבד וכן המשתחוה לבית בנוי הרי זה אסור בהנאה וכו' עכ"ל. פסק, איפוא, שתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי בנוגע לאסה"נ דע"ז.

126 לשם ישוב פסקיו של הרמב"ם, מניח מרן הגר"מ זצ"ל שלדעת הרמב"ם קיים הבדל בין דין תלוש ומחובר לבין דין קרקע ומטלטלין. לרמב"ם תלוש ולבסוף חברו תלוש הוא בנוגע לדברים התלויים בחלות דין תלוש ומחובר - כגון באסה"נ דע"ז הנ"ל, לענין מים שעל כותל הבית בנוגע להכשר וקבלת טומאה בפי"ב מהל' טומאת אוכלין הל"ג ולענין שחיטה בפ"א מהל' שחיטה הלי"ט. חיוב המעילה לעומת זה תלוי בדין קרקע ומטלטלין, ותלוש ולבסוף חברו נקרא בשם קרקע, ולפיכך אין מועלין בו.

127 המקור לכך נמצא בדין העבד. הרי עבד כנעני הוקש לקרקעות וחל עליו שם קרקע. עכ"ז פשוט שהעבד תלוש. לכן בנוגע למעילה אין מועלין בעבדים רמב"ם פ"ה מהל' מעילה הל"י לפי שיש בהם חלות שם קרקע. ואילו בנוגע לדינים אחרים יש לעבד דין תלוש. והנה מרן הגאון רעק"א זצ"ל בחדושיו ליו"ד סי' ו' סעיף ב' קבע שעבד כקרקע דמי לענין שחיטה, אמנם לאור הנחת הגר"מ זצ"ל זה אינו, כי דין השחיטה אינו תלוי בחלות שם קרקע אלא בדין תלוש ומחובר, ועבד בודאי תלוש הוא. בכך מתיישבת קושיית הגרע"א זצ"ל שם, עיי"ש.

128 שיטת התוס' לפנינו שאין שאלת בית מחייבת שואל אינה תלויה בדין תלוש ולבסוף חברו בנוגע לדינים התלויים בחלות תלוש ומחובר, שכן דין שמירה תלויה אך ורק בחלות שם קרקע בחפצא. ראייה לכך: אין שמירה בעבד כנעני מאחר שנקרא בשם קרקע אע"פ שהעבד הוא תלוש. אין שמירה ושאלה חלה בתלוש ולבסוף חברו לדעת התוס' מפני שחלה בו חלות שם קרקע. אך יתכן שבדיני תלוש ומחובר נחשב תלוש ולבסוף חברו כתלוש.

129 והוסיף הגר"מ זצ"ל שמסתבר שגם דיני אונאה ושבועות הדיינים תלויים בחלות שם קרקע בחפצא ולא בחלות דין תלוש ומחובר, ולכן דינו של התלוש ולבסוף חברו בנוגע לדינים אלה כקרקע.

130 ומדי דבורינו בדין העבד נפנה לגמרא בב"ק דף יב. שדנה בדין עבד כנעני האם כמקרקעי דמי או כמטלטלין דמי. וכתבו שם התוס' ד"ה אנא וכו' וז"ל אע"ג דבכמה דוכתין אשכחן דכמקרקעי דמי לענין אונאה ושבועה אור"י דהכא לא איירי אלא במילי דרבנן ולגבות מיתמי ומלקוחות וסבר שעבודא לאו דאורייתא ולא גבי אלא מדרבנן ולענין פרוזבול וקנין אגב דהוי נמי דרבנן וכו' עכ"ל. לפי הר"י דנה הסוגיא בהלכת העבד רק בנוגע לדיני דרבנן כגון גביית חוב וקנין אגב. אמנם אליבא דהרמב"ם לא יתכן לפרש את הגמ' בב"ק כמו הר"י שהרי פסק בפי"א מהל' מלוה הל"ד וז"ל שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה עכ"ל. וכן בנוגע לאגב פ"ג ממכירה הל"ח - ט' דברי הרמב"ם כפשוטם מורים שהוא קנין דאורייתא. ובכן התמיהה שוב חוזרת למה דנה הגמרא בדין העבדים האם הם כמקרקעי או כמטלטלין והלא בכהת"כ עבדים כמקרקעי דמיין.

131 אך בעקבות מהלכו של הגר"מ זצ"ל שלעבדים יש חלות שם קרקע בחפצא, ומאידך תלושים הם ואינם מחוברים מתבארת הגמ' דב"ק שפיר. בנוגע לדיני המשניות של אונאה, שמירה, ושבועה דיניהן תלויים בשם קרקע שחל בעבד. הגמרא בב"ק לעומת זאת דנה בדיני שעבודי הנכסים, פרוזבול, ובדין קנין אגב - דינים התלויים בתלוש ומחובר ולא בחלות שם של קרקע בחפצא. וכן מתקבל על הדעת שכן שעבודי נכסים חלים מדין ערבות כ"כ הראב"ד בפ' הניזקין בהשגותיו על הרי"ף דף כד:, ואכמ"ל, כי הנכסים מבטיחים את החוב עבור המלוה, וכ"ז שייך במחובר לקרקע, אבל דבר תלוש כמו עבד, שניתן ללוה להבריחו מהמלוה ומבי"ד הבאין לגבותו אינו מבטיח את החוב למלוה, ולפיכך אינו משתעבד. מאותו הטעם אין כותבין פרוזבול על עבד הואיל ואינו מבטיח את החוב. ואשר לקנין אגב נראה שהוא תלוי במחובר לקרקע ולא בשם קרקע בחפצא, שכן אגב צ"ל בדבר ששייך לצבור עליו המטלטלין. עבד - שתלוש הוא - אינו בר הכי של צבירת המטלטלין, ולמרות שיש בו חלות שם קרקע בחפצא פסול הוא לקנין אגב כי אינו מחובר אלא תלוש.

132 שם. תוס' ד"ה על כל וכו'. ז"ל וי"ל דאיצטריך להיכא דנתחייב לו שבועה ע"י גלגול עכ"ל. צ"ע דאיזה שבועה ישביעוהו, הרי שיטת התוס' היא דהפושע בקרקע פטור לעיל בד"ה ש"ח וכו'. וצ"ל שישביעוהו בשבועת אינו ברשותו. אמנם עלינו להתבונן כי לכאורה קרקע מופקעת לגמרי משמירה, וא"כ אף אם ישבע שבועת אינו ברשותו לא תחשב לשבועת השומרים, ולא יתכן, איפוא, לחייבו משום טט"ג המחייבת רק שומרים. מוכח אליבא דהתוס' שקרקע אינה מופקעת משמירה אלא בנוגע לאחריות ותשלומין אבל בנוגע להחפצא והשבת הבעין נעשה שומר. בהתאם לכך, הנשבע שבועת אינו ברשותו נשבע שבועת השומרים שהיא פוטרת אותו מהשבת הבעין ומהראוי איפוא שיתחייב בטט"ג. ועיין למעלה ברשימות דף מב. ד"ה משנה אלו דברים שאין נשבעין וכו' אות א' שהבאנו מהרשב"א שמסופק אם שומר קרקע נשבע שבועת אינו ברשותו או לא והארכנו שם לבאר את הדין דשמירה בקרקע.

133 שם. רש"י ד"ה קדשים שחייב באחריותן. ז"ל כגון אמר הרי עלי עולה והפריש בהמה לנדרו והפקידה לזה וכו' עכ"ל. ויש לדקדק למה פרש"י שמדובר בקדשי מזבח והרי גם בקדשי בדק הבית אם אמר מנה זה לבדק הבית ונגנבו או נאבדו ר' יוחנן אמר חייב באחריותן עד שיבואו לידי גזבר חולין דף קל"ט א. ואפשר שרש"י רצה לפרש מתני' אף לר"ל שאמר שם שפטור כי "כל היכא דאיתיה בבי גזא דרחמנא איתיה". אך תשובה זו דחוקה שכן הלכה כר"י.

134 ויתכן לבאר את רש"י בהתאם ליסוד הגר"ח זצ"ל הרואה הבדל בין בעלותם של קדשי בדק הבית לבין בעלותם של קדשי מזבח. בקדשי בה"ב מבואר בב"ק סו. שהגונב ומקדיש לבה"ב משלם ד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים". ואילו הגונב ומקדיש למזבח פטור מד' וה' כי "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". אליבא דהגר"ח זצ"ל קובעת הגמרא שקדשי בה"ב הם בעיקרם ממון הקדש וקנינו. מאידך בקדשי מזבח, אף אחרי ההקדש המקדיש עדיין בעל הקרבן הוא, ובעצם ממון הקרבן הוא שלו, אלא שהשם קדוש פוגם את בעלותו ומצמצם אותה בענינים שונים כגון בנוגע למכירה שהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום. לפיכך, סובר ר"ש שמועיל טעם גורם לממון לעשות את בעל הקרבן לבעלים גמורים. קדשי בה"ב, לעומת זאת, מאחר שהם ממון הקדש גמור אין אחריותם מועילה להשוות את ההדיוט לבעלים.

135 אך יש להעיר שבמס' פסחים דף ה: מבואר שדין "דבר הגורם לממון כממון דמי" מועיל לחייב שומר בב"י וב"י על חמצו של נכרי אף שבעיקרו ממון גמור של הנכרי הוא ולא של הישראל בדומה לקדשי בה"ב שבעיקרם ממון הקדש הם ולא של הדיוט. אמנם יתכן שכל זה רק אליבא דה"א שם, אבל לפי המסקנא שם עובר השומר בב"י וב"י מגזיה"כ מיוחדת ולא מטעם דבר הגורם לממון, עיי"ש.

136 והנה בב"ק צח: נמצא דין דבר הגורם לממון כממון דמי בנוגע לשומר של איסורי הנאה, ואף שמעיקר הדין אין איסה"נ שלו. ויש לומר דהיינו דוקא באסה"נ שאין חלות בעלות כלל, אבל בבדק הבית ובעכו"ם שהחפץ של אחרים לא חל דין "דבר הגורם לממון כממון דמי", כי לא שייך שינוי בבעלות כתוצאה מהאחריות.

137 והנה, בב"ק עא: מבואר שהגונב שור הנסקל מבית שומר חייב כי השור דבר הגורם לממון הוא שאם החזירו השומר לבעלים מוחזר והגנב הוא שמנע את ההשבה. ועלינו להתבונן שאם כל פקדון דבר הגורם לממון לשומר הוא בגלל חיוב ההשבה, כל הגונב פקדון מבית שומר יתחייב לשלם לשומר ולא רק לבעלים; ודין כזה לא שמענו מעולם.

138 ברם התשובה פשוטה. דין "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל רק במקום שאין בעלים גמורים אחרים המחייבים בעצמם. ובכן בגניבת פקדון דעלמא שהבעלים הגמורים של החפצא מחייבים את הגנב בעצמם לא חל דין דבר הגורם לממון כממון דמי, ולפיכך אין השומר דעלמא מחייב גנב הפקדון לשלם לו. רק באסה"נ ובשור הנסקל, שאין להם בעלים אחרים המחייבים את הגנב חל "דין דבר הגורם לממון כממון דמי" המשווה את השומר לבעלים המחייבים.

139 אמנם לפי הה"א בפסחים ה: השומר חמצו של נכרי חייב בב"י וב"י אע"פ שקיים הנכרי הבעלים הגמורים של החמץ. י"ל ששונה חמץ בפסח כי אין הנכרי בכלל ב"י וב"י ואין בעלותו נוגעת לדין ב"י וב"י. ולפיכך דין של "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל לחייב את השומר.