רשימות שיעורים על שבועות ל׳

1 מתני'. שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים.

2 א מבואר בגמרא שהנשים פסולות לעדות. הנה בפסקי הרא"ש במס' מכות פ"ק סי' י"ג - י"ד מביא מתשובות הראב"ד שיש שני מיני פסולי עדות:

3 א הפסול לעדות גרידא;

4 ב דין המופקע מעדות לגמרי.

5 וז"ל הרא"ש: והראב"ד ז"ל כתב בתשובותיו שכל עדות שבטלה מקצתה מחמת פסול קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דבורא וכו' והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין משים עצמו רשע היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל, אלא כמי שאינו דמי, שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכו' לפי שאין שם עד כלל, ומוכח כדבריו בפ"ק דסנה' דף י. דקאמר פלוני בא על אשתי הוא ואחר מצטרפין להורגו אבל לא להורגה וכו' דאשתו כגופו ואין זה עדות כלל, הלכך פלגינן דבורא וכו' עכ"ל. אליבא דהראב"ד והרא"ש המעיד על עצמו ואף המעיד על אשתו מופקעים מעדות ודינם שונה מעדים פסולים בעלמא. הכלל של עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה חל דוקא בפסולי עדות אבל כשמעיד על עצמו או על אשתו ליכא מעשה הגדת עדות כלל ומשום כך חל דין פלגינן דבורא.

6 ועלינו להתבונן בפסול האשה לעדות: האם נפסלת היא בפסול עדות דעלמא כקרוב ורשע או שהיא מופקעת לגמרי ממעשה הגדת עדות. נפק"מ תהיה בכת עדות שנמצאת ביניהם אשה - אם האשה יש לה שם עד פסול נפסלו מחמתה שאר עדי הכת אבל אם אינה בגדר עדות כלל לא יפסלו בגינה שאר עדי הכת.

7 והנה הגרעק"א זצוק"ל בחדושיו ליו"ד סי' רכ"ח סעיף ג' פסק שאף שמתירים נדרים בקרובים עכ"ז אשה פסולה להתרת נדרים. וז"ל דאשה לא, דדוקא קרובים דאין הפסול בגופו דראוי לדון למי שאינו קרובו עכ"ל, כלומר האשה אינה בת דין כלל ולפיכך מופקעת היא אף מהתרת נדרים ואילו קרוב בר דין הוא ולפיכך פסול הוא רק לשאר משפטי התורה ולא להתרת נדרים. ומוסיף וז"ל דאשה פסולה לדון וכתב הב"י דילפינן כן מעדות עכ"ל, לדעתו איפוא מופקעת האשה מעדות כשם שהיא מופקעת מדין. ויוצא שלהגרע"א זצ"ל אליבא דהרא"ש הדין של נמצא א' מהן קרוב או פסול כולן בטלין אינו חל בנוגע לעדות אשה כי אין האשה בת עדות כלל.

8 ונראה שכך עולה גם מדברי התוספות במס' נדה דף נ. ד"ה כל. הרי בהקשר למשנה שם מט: כל הכשר לדון כשר להעיד, כתבו התוס' וז"ל וא"ת והרי אשה דכשרה לדון כדכתיב בדבורה והיא שופטה את ישראל בעת ההיא וכו' ואשה פסולה להעיד כדאמרי' בפרק שבועת העדות. וי"ל דה"ק כל איש הכשר לדון כשר להעיד עכ"ל. ודומה שמובן דבריהם הסתומים הוא כי הכלל שכל הכשר לדון כשר להעיד חל דוקא בנוגע לפסולים בעלמא, מי שפסול לעדות פסול לדין, ולא יתכן שהכשר לדין יהיה פסול לעדות. אכן אשה אינה פסולה לעדות אלא היא מופקעת מעדות לגמרי ואינה איפוא בכלל דין המשנה דמס' נדה שכן ראויה היא לדון אף שא"א לה להעיד.

9 בכך מוסברים גם דברי הר"ן בגיטין דף ב. ברי"ף דפוס ווילנא וז"ל וי"א וכו' שאף הקרובים מצטרפים לשלשה דאע"ג דדיינים קרובים לבעל דבר פסולין בעלמא אפ"ה הקלו להכשירן כאן וכו' ואעפ"כ לא הכשירו שתצטרף האשה לג' משום דאשה לאו בת דין היא כלל עכ"ל, כוונת הר"ן היא שהקרובים מצטרפים מדרבנן לבי"ד של בפני נכתב ובפני נחתם בגיטין משום שבני דין בעלמא הם אלא שפסולים לשאר מילי ולא לגיטין. האשה, לעומת זאת, אינה בת דין כלל. היא מופקעת מדין ועדות לגמרי ואף לבי"ד של קיום הגט.

10 אולם מהרמב"ם עיין בפ"ט מהל' עדות הל"א - ג ובפ"ה שם הל"ג משמע שהוא משוה פסול הנשים לשאר פסולי העדות, ואף הדין של נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה חל בנשים. וכן פוסק שאשה פסולה לדון כשם שהיא פסולה לעדות וכשאר פסולים פ' ט"ז מהל' עדות הל"ו.

11 בסוף דברי התוס' בנדה שם הובא עוד תירוץ לקושיתם מדבורה שהיתה שופטה את ישראל - והרי נשים פסולות לדון - וז"ל א"נ לא היתה דנה אלא מלמדת להם הדינים עכ"ל. ויפלא לכאורה שכן מקרא מלא דיבר הכתוב "והיא שופטה את ישראל בעת ההיא" ומשמע משפט ממש ולא לימוד דינים בעלמא.

12 ונראה שבמשפט קיימות שתי הלכות:

13 א חלות ההוראה שבמשפט;

14 ב חלות הדין על הנידונים שבמשפט.

15 כך ניתן לדייק מדברי הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הל' י"ח וז"ל יחיד שהוא מומחה לרבים אע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך. אבל השלשה אע"פ שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין. וכן הכופר בפניהם ואח"כ באו עדים הוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון כמו שביארנו. כללו של דבר הרי הן לענין הודאות והלואות וכיוצא בהן כבית דין הסמוך לכל הדברים עכ"ל. וביאר זקנו של מו"ר נ"י, הגר"ח זצ"ל, שלדעת הרמב"ם אין ליחיד מומחה שם בי"ד. מה שמורה בדיני ממונות הוא כעין הוראת החכם באיסור והיתר אבל אין הוראתו חלה כפסק דין על הנידונים. יחיד מומחה בידו להורות הוראת תורה ולהכריע את שאלת הממון שבאה לפניו מבחינת ההלכה, עכ"ז אין לו הסמכות וכח בי"ד להטיל חלות דין על הנידונים. בהתאם לכך, הודאות וכפירות לפניו אינן כהודאות וכפירות בבי"ד. בתוס' סנהדרין דף ה' ד"ה דן מבואר שיחיד המומחה לרבים יכול לכוף את הנידונים בע"כ, ואילו לפי הרמב"ם מסתבר שאינו יכול לכופם והיינו שאין לו שם בית דין בנוגע להטיל דינו על הנידונים כי אם מורה הלכה הוא כחכם המורה באיסור והיתר.

16 והנה הרמב"ם כ' בפ' י"א מהל' סנהדרין הל"ז - ח' וז"ל דיני ממונות וכן הטומאות וכן הטהרות האב ובנו הרב ותלמידו מונין אותן בשנים, ודיני נפשות ומכות וקדוש החדש ועיבור השנה אב ובנו או הרב ותלמידו מונין אותן באחד. זה שאנו מונין האב עם הבן בין באחד בין בשנים כגון שהיה האחד מהן בסנהדרין והשני היה מן התלמידים שאמר יש לי ללמד זכות או חובה שומעין דבריו ונושאין ונותנין עמו ונמנין עמו עכ"ל. ומשיג עליו הראב"ד וז"ל חיי ראשי איני רואה לא טעם ולא ריח בדברים אלו כי למשא ומתן מאי מנין איכא ובשעת גמר דין אז הוא המנין וכו' עכ"ל.

17 להסברת פסק הרמב"ם התמוה, העלה הגר"ח זצ"ל שלפי הרמב"ם ישנן שתי עמידות למנין בבי"ד:

18 א מנין ראשון בשעת משא ומתן שהוא משתייך להוראת ההלכה מבחינת הלכות התורה בלי להטיל את ההוראה כדין על הנידונים. לשם כך אף הפסולים נמנים כשנים כי אינם פסולים להוראת הלכות התורה.

19 ב מנין שני בשעת גמר דין שהוא בא להטיל דין תורה על הנידונים. לשם כך נפסלו פסולים.

20 אמנם רק בדיני ממונות מתחלק הדין לשני שלבים: שלב הוראת הלכות התורה ושלב הטלת הדין על בעלי הדברים. ואילו בדיני נפשות מכות וקדה"ח שני השלבים מצטרפים לאחד ולפיכך נפסלו הפסולים גם למשא ומתן שכן אף המשא ומתן נחשב כחלות דין על הנידון בדיני נפשות ומכות - ובקדה"ח כחלק ממעשה הבי"ד המקדש ולא כהוראת הלכות התורה גרידא.

21 ע"פ גישה זו מתיישב גם קושי אחר בדברי הרמב"ם. הרי פסק בפ"ב מהל' סנהדרין הל"ט וז"ל בי"ד של שלשה שהיה אחד מהן גר הרי זה פסול עכ"ל, וכן כתב בפ"ב מהל' סנהדרין הל"א ז"ל ואין מעמידין בסנהדרין אלא כהנים לויים וישראלים המיוחסים הראויים להשיא לכהונה שנא' והתיצבו שם עמך בדומין לך בחכמה וביראה וביחס עכ"ל. מבואר איפוא שאין למנות גר להיות דיין בסנהדרין. ועולה הקושיא מדבריו בהקדמתו למשנה תורה כי שם במנותו שלשלת הקבלה מדור לדור כתב וז"ל שמעיה ואבטליון גרי הצדק ובית דינם קבלו מיהודה ושמעון ובית דינם עכ"ל, וכיצד נמנו שמעיה ואבטליון שהיו גרים לסנהדרין הגדול. וראה פי' הרמב"ם למשנה עדיות פ"א מ"ט ופ"ה מ"ו

22 אך בהתאם להנ"ל נראה שלא נמנו שמעיה ואבטליון לסנהדרין כדי להטיל דין על בעלי דינים שהרי לשם כך אין ממנין גר. הם נמנו רק להורות בהוראות התורה שהוא עיקר התפקיד של הסנהדרין הגדול, וכפי שקבע הרמב"ם בפ"א מהל' ממרים הל"א וז"ל בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל וכו' עכ"ל. ובכן שמעיה ואבטליון שהיו גדולי הדור נתמנו לסנהדרין כנשיא ואב בית דין כדי להורות בתורה שבעל פה ולהוציא חוקי התורה ומשפטיה לישראל, אבל לא לפסוק ולגמור דין הנידונים שדינם בא לפני הסנהדרין.

23 ע"פ מהלך זה יעלה בידינו לתרץ תמיהה אחרת שברמב"ם. בפ"ב מהל' סנהדרין הל"ה פסק וז"ל מלכי בית דוד אע"פ שאין מושיבין אותם בסנהדרין יושבין ודנים הם את העם עכ"ל, והוא ע"פ הגמרא בסנה' יח: וז"ל אין מושיבין מלך בסנהדרין וכו' דכתיב לא תענה על ריב, לא תענה על רב עכ"ל, ויוצא שלפי דין התורה אין להושיב מלך בסנהדרין, ואילו בשלשלת הקבלה כתב וז"ל ואחיה השילוני וכו' והוא קיבל מדוד ובית דינו עכ"ל, ונשאלת השאלה היאך הועמד דוד המלך להיות נשיא הסנהדרין. והתשובה כנ"ל שדוד המלך לא הועמד בבי"ד לדון בעלי דינים כי אם להשתתף בסנהדרין הגדול ע"מ להורות משפטי התורה בלבד. אך קשה מדין נבל שדוד המלך השתתף בבי"ד לחייבו, וכבר עמדו ע"ז בתוס' סנהדרין יט. ד"ה אבל מלכי בית דוד, עיי"ש, ואכמ"ל.

24 ודומה שלכך התכוונו התוס' באמרם שלא היתה דבורה דנה אלא מלמדת להם הדינים - ר"ל שהיתה מורה דיני התורה כשופטת אבל לא גמרה את דין הנידונים. הוראת הלכות התורה מהווה חלות משפט אך לשם כך האשה כשרה, היא פסולה רק לגמור דין הנידונים.

25 שם. תוס' ד"ה שבועת העדות. ז"ל תימה אמאי צריך קרא דעבד פסול לעדות וכו' תיפוק ליה משום דגמרינן לה לה מאשה עכ"ל.

26 א בפי"ג מהל' איסורי ביאה הל' י"ב פסק הרמב"ם וז"ל כשישתחרר העבד צריך טבילה אחרת בפני שלשה ביום שבה תיגמר גירותו ויהיה כישראל ואין צריך לקבל עליו מצוות ולהודיעו עיקרי הדת שכבר הודיעוהו כשטבל לשם עבדות עכ"ל. לפי הרמב"ם עבד כנעני אחרי שנשתחרר חייב מן התורה לטבול טבילה שניה כדי לגמור גירותו, בניגוד לאותם ראשונים עיין בנושאי כליו הסוברים שהטבילה השניה אינה כי אם מדרבנן. אליבא דהרמב"ם חסרה לו לעבד קדושת ישראל גמורה ומשנשתחרר טובל עוד פעם לגמור גירותו. וביאר הגר"ח זצ"ל שחסרון קדושת ישראל של עבד כנעני נובע מפטורו במצוות

27 עשה שהזמן גרמא. ובכן זקוק הוא מן התורה לטבילה שנית כדי לגמור את קדושת ישראל שלו ולהכנס לגמרי תחת עול חיוב המצוות כישראל גמור המחוייב אף במצוות עשה שהזמן גרמא.

28 אך עלינו להתבונן, למה פוטרו הרמב"ם מלקבל על עצמו חובת מצוות עשה שהזמן גרמא, וכפי שהטעים וז"ל ואין צריך לקבל עליו מצוות ע"כ. וע"ע פי"ב מהל' איסורי ביאה הל' י"ז.

29 ודומה שבקבלת עול מצוות ישנם שני דינים:

30 א רצון ודעת לקבל על עצמו המצוות בעת גירותו;

31 ב מעשה של קבלת עול המצוות בפני בי"ד.

32 ונראה שהדין הראשון - זאת אומרת דעת ורצון לקבל מצוות העשה שהזמן גרמא - חל גם בעת טבילתו השניה של העבד, שכן באותה שעה נכנס לעול המצוות האלו וחובה עליו לקבלן ברצון כדי שתיגמר גירותו. ואילו מעשה קבלת עול מצוות בפני בי"ד אין העבד המשוחרר צריך לעשות, כי אותו מעשה גיור אינו נעשה כי אם פעם אחת בלבד.

33 בהתאם ליסוד הנ"ל ביאר הגאון ר' משה זצוק"ל אביו של מרן רבינו שליט"א עוד הלכה ברמב"ם. הרמב"ם כתב בפי"ג מהל' איסורי ביאה הלי"ז וז"ל גר וכו' שלא הודיעוהו המצוות ועונשן ומל וטבל בפני שלשה הדיוטות הרי זה גר. אפילו נודע שבשביל דבר הוא מגייר הואיל ומל וטבל יצא מכלל העכו"ם וחוששין לו עד שיתבאר צדקתו, אפילו חזר ועבד כו"ם הרי הוא כישראל מומר שקידושיו קידושין עכ"ל. לא יתכן שמדובר במי שהתגייר בלי כוונה לקבל עליו עול מצוות שהרי הרמב"ם פסק שקבלת עול מצוות מהווה גופה של גירות, וכמבואר בפי"ג מהל' א"ב הל"א - ה ז"ל בשלשה דברים נכנסו ישראל לברית, במילה וטבילה וקרבן. מילה היתה במצרים כו' וטבילה היתה במדבר כו' וכן לדורות כשירצה העכו"ם להכנס לברית ולהסתופף תחת כנפי השכינה ויקבל עליו עול תורה צריך מילה וטבילה והרצאת קרבן כו' עכ"ל. הרי הרמב"ם מגדיר גופה של גירות שאם רוצה העכו"ם להכנס לברית, ולהסתופף תחת כנפי השכינה, אז יקבל עליו עול תורה כי כן מורה "ויקבל" במקום "ולקבל" ודו"ק היטב בלשונו של הרמב"ם ובדקדוק דבריו. עכו"ם שאינו רוצה לקבל על עצמו עול התורה אין לו עיקר הדעת להתגייר.

34 על כרחך שהרמב"ם התכוון לדין השני שבקבלת עול מצוות. בנוסף לרצון לקבל עליו עול התורה חובה על הגר לקבל מצוות בפני בי"ד וכפסק הרמב"ם בפי"ד מהל' א"ב הל' א - ו. שיטת הרמב"ם היא שקבלת עול מצוות בפני בי"ד אינה מעכבת בדיעבד ולכך התכוון בפי"ג הל' י"ז שגר שלא קבל עליו את המצוות בפני בי"ד ה"ז גר בדיעבד, אמנם בתנאי שברצונו ובדעתו לקבל עליו עול התורה והמצוות כי בלי רצון זה ליכא מעשה גירות כלל. והואיל וקבלת מצוות בפני בי"ד אינה חלק המעכב בעיקר הגירות - שאינה אלא מצוה לכתחילה - עבד כנעני שכבר קיים מצות קבלת עול המצוות בפני ב"ד בטבילה ראשונה פטור מלחזור על מעשה קבלת המצוות בפני בי"ד שנית. בכל זאת בודאי חייב העבד המשוחרר לקבל עליו בדעת וברצון חובת מצוות עשה שהזמן גרמא בשעת הטבילה השניה, שכן רצון זה מהווה גוף הגירות עצמה ומעכב אף בדיעבד.

35 ברם עלינו לבאר למה מחייב הרמב"ם את העבד המשוחרר בטבילה שניה ואינו מחייבו בהטפת דם ברית שניה. ודומה שלהרמב"ם טבילה מהוה מעשה מגייר ובכן מעכבת בכל תוספת קדושה וקדושה. בהתאם לכך, עבד משנשתחרר זקוק לטבילה שניה בשעת גמר קדושתו. מילה, לעומת זאת, אינה בעצם מהותה מעשה מגייר, אך מאחר שמצות מילה מעכבת בגרות זקוק גר דעלמא למילה. מאידך עבד שכבר מל כשנעשה עבד אינו חייב להטיף דם ברית פעם שנית בשיחרורו שהרי כבר קיים מצות המילה. הבחנה זו בין מילה לטבילה מאושרת מדברי הרמב"ם בפ' י"ג מהל' א"ב הל"ב וז"ל מילה היתה במצרים שנא' וכל ערל לא יאכל בו מל אותם משה רבינו שכולם ביטלו ברית מילה במצרים חוץ משבט לוי ועל זה נאמר ובריתך ינצורו עכ"ל. יוצא, איפוא, שבני לוי לא מלו בליל פסח לשם גירות שכן מצות המילה שקיימו לפני כן עלתה לגירותם. ומוכרח שמעשה המילה אינו חלק מעצם מעשה המגייר אלא שמצות המילה מעכבת בחלות הגירות והיות שבני לוי כבר קיימו מצות המילה במצרים נתגיירו בטבילה בלי מעשה מילה או הטפת דם לשם גירות.

36 ב ע"פ הנ"ל ניתן לתרץ את קושית התוס' ל"ל קרא מיוחד לפסול עבד לעדות ולא נפסלנו לה לה מאשה שפסולה לעדות. כבר ביארנו למעלה דף ל' ד"ה שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים אות א' שלפי הרמב"ם אף שהאשה פסולה לעדות עכ"ז אינה מופקעת מעדות. ואילו עבד מופקע לגמרי מעדות.

37 כך יוצא ממש"כ הרמב"ם בפ"ט מהל' עדות הל"ד וז"ל העבדים פסולין לעדות מן התורה שנא' ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו מכלל שאחיו כמוהו מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית, ק"ו לעכו"ם אם עבדים שהן במקצת מצות פסולין העכו"ם לא כ"ש, עכ"ל. להרמב"ם פסול העכו"ם נלמד מעבד שכן שניהם נפסלים באותו פסול שאינם אחיו בן ברית. ברור שעכו"ם אינו בר עדות כלל וכמוהו עבד כנעני אליבא דהרמב"ם.

38 ונראה שבפסק זה נאמן הרמב"ם לשיטתו הנ"ל באות א' שלעבד כנעני חסרה קדושת ישראל גמורה מדאורייתא - והוא חייב לטבול טבילה שניה מן התורה כדי לגמר את קדושתו משנשתחרר. ובכן טרם תשלם קדושתו דינו לענין עדות כעכו"ם שאינו בר עדות כלל.

39 שונה האשה מעבד כנעני. אף שהאשה פטורה ממצוות עשה שהזמן גרמא מ"מ קדושה היא בקדושת ישראל גמורה. זה נראה בעליל מחלות קדושת ישראל של וולדות הנקבעת ע"י שאמם בת ישראל עכו"ם שבא על בת ישראל הוולד ישראל, וישראל שבא על נכרית הוולד גוי. קדושת ישראל של הוולד נובעת מהאם - האשה. מוכח איפוא שקדושת ישראל שלה שלמה ותקיפה - ולכן בנוגע לוולדה הולכים לפי דינה. אשה קדושה בקדושת ישראל גמורה. הפטור שלה ממצוות עשה שהז"ג אינו פוגם בקדושתה. משום כך סובר הרמב"ם שהאשה פסולה לעדות ואינה מופקעת לגמרי שכן נתקדשה בקדושת ישראל ובת ברית גמורה היא.

40 מאידך, עבד כנעני אינו בן ברית ומופקע מקדושת ישראל גמורה. כשטבל בראשונה להיות עבד כנעני לא נתקדש בקדושת ישראל גמורה כי אם בקדושת ישראל קלושה ולקויה. ולפיכך אליבא דהרמב"ם מופקע עבד כנעני מחלות שם עדות כעכו"ם ואינו פסול בעלמא לעדות כאשה.

41 אמנם לולא הדרשה של מה אחיו בן ברית וכו' ומהלימוד של לה לה מאשה היה ניתן לדמות דין עבד לאשה שעבד קדוש בקדושת ישראל שלמה כמו אשה ופסול הוא לעדות ואינו כעכו"ם המופקע מעדות. ברם הדרשה של מה אחיו וכו' מגלה שעבד מופקע מעדות שכן קדושת ישראל שלו רעועה ודומה לעכו"ם בנוגע לעדות.

42 כל זה לפי הרמב"ם. אולם מהתוס' שלפנינו ומקושיתם עולה שלדעתם עבד כנעני דומה לאשה וקדוש כמוה בקדושת ישראל גמורה. ומסתבר ששיטתם כאותם ראשונים הסוברים שטבילת עבד משוחרר מדרבנן ולא מדאורייתא. עבד כנעני קדוש בקדושה גמורה מדאורייתא משעת הטבילה הראשונה. ובכן אין לדמות עבד כנעני לעכו"ם כי אם לאשה.

43 והנה בב"ק פח. הובאו שני טעמים לפסול עבד לעדות:

44 א לא יומתו אבות על בנים - עבד אין לו חייס.

45 ב עבד אינו אחיו במצוות.

46 התוס' דידן מצטט את הפסוק דלא יומתו כמקור לפסול העבד שלא כרמב"ם המביא כמקור דין אחיו כמוהו, שעבד אינו בן ברית כמוהו. בכך נאמנים הם לשיטותיהם המתפלגות. לרמב"ם פסול העבד כפסול עכו"ם שכן חסרה לו לעבד קדושת ישראל שלמה למצוות, ובכן מביא כמקור לפסולו הדין של אחיו כמוהו במצוות. מאידך, אליבא דהתוס' אין פסול העבד כפסול העכו"ם כי אם פסול בעלמא דומה לאשה ומטעם חלות שם עבד שאין לו ייחס, ולפי דיעה זו עבד משוחרר לפני הטבילה השניה יהיה כשר לעדות.

47 ג הגאון מרן רבינו חיים זצ"ל היה דן אליבא דהרמב"ם בדיני עבד כנעני משנשתחרר עד שעת הטבילה השניה. ועיין בספרו על הרמב"ם פ' י"ג מהל' א"ב הל' י"ב. לדעתו העבד עדיין פסול לעדות שהרי דימה הרמב"ם דין עבד כנעני בעדות לעכו"ם, ובכן עד שתיגמר קדושתו בשעת הטבילה השניה דינו כעכו"ם.

48 כמו"כ הכריע הגר"ח זצ"ל שעבד כנעני עד שעת טבילתו השנייה מופקע מחובת מצות עשה שהזמן גרמא כי לענין מצוות אלו חסרה לו קדושת ישראל והנו זקוק לקדושת ישראל גמורה בכדי להתחייב במעשה"ג.

49 מסתבר איפוא, שעבד כנעני הרוצה לקיים מצוות עשה שהזמן גרמא משנשתחרר ולפני טבילתו השניה אינו מברך עליהן שכן בנוגע לאותן מצוות דינו כעכו"ם שאינו בר קיום המצוות האלו. שונה דינו מדין האשה המוקדשת בקדושת ישראל גמורה ולכן לפי הרבה ראשונים מברכת על מצוות עשה שהזמן גרמא שכן בעשותה מקיימת מצות רשות וברכתה על קיום המצוה. מאידך עבד במעשה"ג דומה לעכו"ם שאין לו קיום מצוה כלל ואף לא מצות רשות ובכן אין לו לברך. אכן התוס' במס' גיטין דף מ' ד"ה כשרבו הניח לו תפילין מחייבים עבד כנעני לברך על מצוות עשה שהזמן גרמא כמו אשה. ומסתבר לשיטתם שחלוקים הם על הרמב"ם הנ"ל ולדעתם עבד כנעני קדוש בקדושת ישראל שלמה כמו אשה אך פטור מחובת מצוות עשה שהזמן גרמן. עקב כך יכול לקיימן בתורת מצוות רשות וגם מברך עליהן כשמקיים אותן.

50 אולם בנוגע לקידושי אשה, אף שקידושי עבד כנעני אינן קידושין, סבר הגר"ח זצ"ל שבין שיחרורו לטבילתו השניה אליבא דהרמב"ם קידושיו קידושין. ראייה לכך מדעת ר' מאיר בגיטין דף מ' במי שכתב שטר אירוסין לשפחתו ונתן לה שהיא משוחררת ומקודשת. ותעלה התמיהה אליבא דהרמב"ם כיצד תפסו הקידושין הלא עדיין חסרה טבילה שניה מדאורייתא. עכצ"ל ששפחה אינה בת קידושין בגלל חלות שם עבדות שישנה קודם שנשתחררה. אמנם משנשתחררה פקעה חלות שם השפחות ותפסו בה קידושין שכן בנוגע לקידושין ואישות די בקדושת ישראל שאינה גמורה. והרי קידושין ואישות אינן ממצוות עשה שהזמן גרמא - ולכן רק חלות שם העבדות מעכבתם מלהיות בני קידושין, ומשפקעה חלות שם העבדות תפסו בהם קידושין, שכן לענין אישות מספיקה קדושת ישראל שלהם שאינה שלמה

51 וכן היה הגר"ח זצ"ל רגיל לומר שהדין של עבד שאין לו יחוס בדומה לדין קידושין ואישות תלוי בחלות העבדות בלבד ולא בחסרון קדושת ישראל כמו בנוגע למצוות עשה שהזמן גרמא, שכן עבד משנשתחרר ואף לפני הטבילה השניה בן יוחסין הוא כמו כל ישראל אחר.

52 והביא הגר"ח זצ"ל מקור לכך ממס' גיטין מג. וז"ל איבעיא להו מי שחציו עבד וחציו ב"ח שקידש בת חורין מהו וכו' ת"ש המית מי שחציו עבד וחציו ב"ח נותן וכו' חצי כופר ליורשיו, ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנא ליה עכ"ל. ועיי"ש בתוס' ד"ה ואי אמרת שהקשו וז"ל דמה תולה יורשין בקידושין, והלא בנו מן הפנויה יורשו וכו' וי"ל דסבר הש"ס דאם איתא דלאו בר קידושין הוא אין בנו מתייחס אחריו ולא דמי לעריות דתפסי בה קידושין לעלמא אבל האי דלאו בר קידושין הוא בשום מקום אין הבן מתייחס אחריו עכ"ל. מבואר בדבריהם ז"ל שדין היוחסין תלוי בדין קידושין, וחלות דין אחד הוא. מהדרשה "שבו לכם פה עם החמור, עם הדומה לחמור", יוצאת איפוא שתי הלכות: א אין בני עבד מתייחסים אחר אביהם, שכן לעבד אין יחוס יבמות סב.; ב אין קידושין תופסין בעבד קידושין סח.. אליבא דהתוס' דין אחד הוא - שאין שום יחס לעבד - לא יחס אישות ולא יחס קרבת משפחה. ויסוד ההפקעה מחמת חלות השם של עבד וכנ"ל. ובכן עבד משוחרר ואף לפני הטבילה השניה בן קידושין ובן יוחסין הוא. וכן בנוגע להיתר העבד בשפחה כנענית הכריע הגר"ח זצ"ל שתלוי בשם עבדות בלבד ומשנשתחרר אסור בשפחה כנענית ואפילו טרם טבל.

53 ד א עיין ברמב"ם ובראב"ד פרק שני מהל' שופר הל"ב שלפי הרמב"ם אנדרוגינוס בריה בפני עצמו הוא ולראב"ד אנדרוגינוס הוא חצי זכר וחצי נקבה.

54 והנה הרמב"ם כתב בדיני פסולי עדות פ"ט מעדות הל"ג - ה' שהאנדרוגינוס והטומטום פסולים רק מספק מפני שהם ספק אשה, ואילו חציו עבד וחציו בן חורין פסק שפסול הל"ה ומשמע שהוא פסול ודאי. וקשה למה לא השיג עליו הראב"ד שם והרי לדעת הראב"ד גם האנדרוגינוס הוא חצי זכר וחצי נקבה, ובכן יפסל בתורת ודאי כמו מי שחציו עבד וחציו בן חורין.

55 תירץ הגר"מ זצ"ל שלפי הנ"ל עולה שלרמב"ם שונה אשה שפסולה לעדות מעבד שמופקע מעדות בתורת גוי. חצי עבד וחצי בן חורין פסול ודאי שכן הצד של חצי עבד וגוי מפקיע מן הגברא את חלות שם העדות לגמרי ואפילו מהצד של חצי בן חורין. גויות מפקיעה חלות עדות לחלוטין מהגברא. מאידך הצד של חצי אשה שבאנדרוגינוס אליבא דהראב"ד אינו פוסל הצד של חצי זכר. אף שאשה פסולה בעצמה אין זה אלא חסרון הכשר ולא חלות שם פוסל, ולכן אינה פוסלת את הצד השני, שלא כצד העכו"ם בחצי עבד שפוסל ומפקיע הצד של חצי בן חורין מעדות. הרי לעבד וגוי חסרים קדושת ישראל, ומשום כך אף חצי עבד, הואיל וחסרה לו קדושת ישראל שלמה, פסול ודאי הוא. אשה, לעומת זה, קדושה בקדושת ישראל שלמה אלא שאינה ראויה לה להעיד מדין חסרון הכשר ולא כמופקע. לראב"ד, איפוא, מהוה חצי אשה ספק פסול בלבד ולא פסול ודאי כחצי עבד.

56 ב והנה חצי עבד וחצי בן חורין אינו מוציא אפילו את עצמו במצות שופר פ"ב משופר הל"ג כי אין צד עבדות שבו מוציא את צד החירות שבו. ולכאורה יפלא שהרי חצי עבד וחצי בן חורין נוטל לולב וקורא מגילה לעצמו. ומ"ש שופר שאינו יכול לתקוע לעצמו.

57 ונימק הגר"מ זצ"ל שיש כאן פסול בחפצא של קול השופר. חצי עבד אינו יכול ליצור חפצא של קול שופר לצאת בו ידי המצוה של שמיעת השופר. ואילו בנטילת לולב או במקרא מגילה - שהמצוה היא הקריאה ולא השמיעה - אכן מוציא את עצמו. הרי קריאת מגילה דורשת מעשה קריאה בעלמא בדומה למעשי מצוות אחרים וצד הבן חורין שפיר יכול לעשות מעשה מצוה לעצמו. לעומת זאת, תקיעת השופר דורשת חפצא של קול שופר וצד העבדות מפקיע את הכשר החפצא של הקול.

58 מסתבר, איפוא, שאף אליבא דהראב"ד האנדרוגינוס מוציא את עצמו בשופר. צד האשה שבו אינו מפקיע ופוסל את החפצא של קול השופר כמו צד העבדות שבחצי עבד וחצי בן חורין. הטעם לכך: עבד דומה לגוי שכן חסרה לו קדושת ישראל גמורה - ולפיכך בחצי עבד חצי בן חורין פקע החפצא של קול השופר מפני הצד של חצי עבד. לעומת זאת אשה קדושה בקדושת ישראל גמורה, אלא שהיא פטורה מחובת התקיעה, ובכן אין הצד של חצי אשה מפקיע את הכשר החפצא של קול השופר עבור האנדרוגינוס עצמו. אף הדיוק בלשונו של הראב"ד בהל' שופר מראה על כך שפוסל את תקיעת האנדרוגינוס דוקא בשביל מינו אבל אינו פוסלה עבור עצמו.

59 ג ועפי"ז יוסברו דברי הגמ' במס' גיטין מג. וז"ל איבעיא להו, מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין מהו, ת"ש המית מי שחציו עבד וחציו בן חורין נותן כו' חצי כופר ליורשיו ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנא ליה עכ"ל. וכבר הבאנו למעלה בשם הגר"ח זצ"ל שבמס' גיטין שם מבואר שאין לעבד שום יחס - לא יחס אישות ולא יחס קרבת משפחה - ודין אחד הוא. ונסתפקה הגמרא בגיטין בגדר הך דין של עבד אין לו יחס, אם יסודו הוא פשוט שחלות יחוס חלה בנוגע לבני חורין ולא לעבדים או"ד יותר מזה שהיינו שעבד מופקע מיחוס. נפק"מ תהיה לענין חצי עבד וחצי בן חורין. אם עבד מופקע מיחוס אז גם ח"ע וחב"ח יהיה מופקע עקב החצי עבד המפקיע תפיסת קידושין ויחוס לגמרי ואף מצד החצי בן חורין וכנ"ל לענין עדות. אך אם דיני יחוס אינם מופקעים מעבדים אלא שחלים סתם בבני חורין ולא בעבדים, בח"ע וחב"ח שפיר תהיה לו חלות יוחסין וקידושין מצד הב"ח שלו.

60 ד בכך מוסברת אף הגמרא בחגיגה דף ד. וז"ל עבדים מנלן שפטורים מראייה אמר רב הונא אמר קרא אל פני האדון ד', מי שאין לו אלא אדון אחד, יצא זה שיש לו אדון אחר. הא ל"ל קרא מכדי כל מצוה שהאשה חייבת בה עבד חייב בה, כל מצוה שאין האשה חייבת בה אין העבד חייב בה דגמר לה לה מאשה, אמר רבינא לא נצרכה אלא למי שחציו עבד וחציו בן חורין וכו' עכ"ל. ברם שם למעלה מובא וז"ל זכורך להוציא טומטום ואנדרוגינוס, בשלמא אנדרוגינוס איצטריך סד"א הואיל ואית ליה צד זכרות ליחייב קמ"ל דבריה בפני עצמו הוא עכ"ל. יוצא שרק למ"ד אנדרוגינוס בריה בפני עצמו פטור הוא מראיה, אבל אליבא דמ"ד אנדרוגינוס חצי זכר וחצי נקבה חייב מצד חצי הזכרות. מאידך חצי עבד וחצי בן חורין פטור אף מצד החצי בן חורין.

61 החילוק בין חצי עבד וחצי בן חורין לאנדרוגינוס יוסבר ע"פ יסוד הנ"ל. אשה הגם שהיא פטורה ממצות הראייה אינה מופקעת ממנה, ואילו עבד מופקע ממצות הראייה ע"פ גזיה"כ אל פני האדון ד'. ומאחר שעבד מופקע אף ח"ע וחב"ח פטור כי צד חצי העבדות מפקיע את כל קיום מצות הראייה ממנו ואף מצד החצי ב"ח.

62 ה והנה דננו למעלה מה נשתנה מצות תקיעת שופר שח"ע וחב"ח אינו מוציא אפילו את עצמו משאר מצוות עשה שבתורה, והבאנו בשם הגר"מ זצ"ל שהפסול הוא בחפצא של קול השופר. אמנם הגר"ח זצ"ל חילק בין מצוות הנעשות בגופו של אדם לבין מצוות התלויות במעשה אדם. תפילין, למשל, עיקר מצותן שתהיינה מונחות על גופו של האדם. לכן מניח ח"ע וחב"ח תפילין. שכן הגוף שייך לגמרי לחצי ב"ח. דין חצי עבד וחצי ב"ח הוא שיש חפצא של גוף אחד שאינו מתחלק לשנים, ולכן הגברא דחצי ב"ח יוצא כשהתפילין מונחות על גופו. אך דינו של חצי עבד וחצי בן חורין הוא כתרי גברי, ועקב כך, בתקיעת שופר הואיל ואינה תלויה בגופו של האדם כי אם במעשה האדם אינו מועיל מעשה התקיעה של חצי עבד למצות הגברא של החצי ב"ח.

63 ולכאורה תהיה נ"מ בין הגר"מ זצ"ל להגר"ח זצ"ל בקריאת המגילה. בניגוד לתפילין אין מצות הקריאה חלה בגופו של האדם, ומאידך אין בה חלות שם חפצא של קול כמו בקול שופר. לכן לשיטת הגר"ח זצ"ל חצי עבד וחצי ב"ח לא יקרא את המגילה לעצמו - שלא כתפילין, ואילו אליבא דהגר"מ זצ"ל שפיר יוציא את עצמו בקריאת המגילה - שלא כשופר. ופשוט שחצי עבד וחצי ב"ח מקיים מצות אכילת מצה בפסח כי המצוה נעשה בגופו כמו תפילין שכן עיקר המצוה בליעת גרונו בין לפי הגר"ח זצ"ל ובין אליבא דהגר"מ זצ"ל.

64 ולולא דמסתפינא משני גאוני העולם מאאזמו"ר מרן הגר"ח זצ"ל ומאאמו"ר זצ"ל נראה להבחין בין מצוות השופר וקריאת המגילה מצד אחד לבין מצוות עשה אחרות מצד שני. שתי המצוות הללו ניתנות לקיימן ע"י אחר מדין שומע כעונה ולכן דורשת ההלכה שח"ע וחב"ח לא יוציא את עצמו אלא יקיימן ע"י אחר. ואילו שאר מצוות א"א לקיימן ע"י אחר ולכן עושה אותן בעצמו.

65 שם. תוס' ד"ה שלשה וכו'. ז"ל אבל אי בעדים איירי אתי שפיר דאורחא דמילתא דכיון דסגי בתרי דלא אתו טפי אבל הבאים לדין כל בעלי דינין רגילים לבא עכ"ל. לולא דמיסתפינא מדברי רבותינו בעלי התוס' היה נראה להציע שהגמ' ר"ל שדין רבוי עדים שונה מרבוי בעלי דינים. בעדות הרי חלה ההלכה של תרי כמאה ובהוספת מנין העדים מעל שנים ליכא יתרון בחלות נאמנותם של כת העדות, הנאמנות של עדות נקבעה במנין שני עדים ולא יותר. בבעלי דינים, לעומת זה, כל בעל דין ובעל דין מהווה בעל דבר ותובע בעצמו. כשיש מאה בעלי דינים חלים מאה דיני תורה נפרדים שכן כל בעל דין ובעל דין תובע לעצמו וקובע דין לעצמו. למשל בעל דין א' יכול לתבוע טענת ברי והשני טענת שמא השלישי יותר כסף וכו'. ובכן אינו דומה דין תורה שיש בו שני בעלי דינים לדין תורה שיש בו שלשה בעלי דינים.

66 שם. תוס' ד"ה כל כבודה וכו'. ז"ל אבל לדין יכולה למסור טענותיה ביד אחר עכ"ל. מדברי התוס' עולה לכאורה שאשה יכולה למנות שליח לטעון בעדה בב"ד - בין כתובע ובין כנתבע. אולם אין שיטה זו מוסכמת אצל כל הראשונים.

67 וז"ל הריטב"א ד"ה וכ"ת אשה לאו אורחא וכו' ועוד נראה להרא"ם ורבו ז"ל שאין ממנין אנטלר לנתבע אלא הוא עצמו בא לב"ד וכו' וטעם דבריהם, התובע הוא שיכול למנות מורשה משום דהא אמר ליה זיל דון וזכי וכו' והו"ל כתובע עצמו ובעל דבר הוא אבל בנתבע דליכא למימר הכי צריך הוא לבא לב"ד וכו' לקיים מ"ש ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני יי'. ויש נותנין עוד טעם אחר שמא האנטלר יוסיף טענה מעצמו של שקר וכו' וגם הנתבע מעיז פניו שלא בפני בעל דין לשנות מן האמת וכו' וגם הרמב"ן ז"ל מבעלי סברא זו וכו' אבל מן האחרונים ז"ל כתבו דכל דנתבע ממנה אנטלר ושליחו כמותו לפני ה' קרינא ביה, ולשנות בשקר לא חיישינן שהאנטלר לא ישנה להיות חוטא ולא לו ובעל דבר נמי כבר הוא יודע דבשעת השבועה יצטרך לבא לבית דין שאין אנטלר לשבועה וכו', עכ"ל.

68 הנה בעה"מ ובעל מלחמות ד' לב"ק דף ע' חלוקים בביאור דין המורשה שבא לב"ד לטעון במקום התובע. אליבא דבעה"מ דין המורשה חל מטעם שליחות כבכהת"כ ואילו להרמב"ן יש למורשה זכות בעלים לתבוע בבית דין עקב הקנין שעשה עם המרשה. מאידך שליח בעלמא פסול שכן בעל דין השני יכול לסרב להתדיין איתו מטעם לאו בעל דברים דידי את. בפשטות היה נראה לתלות מחלוקת הראשונים בנוגע לאנטלר של הנתבע באותה מחלוקת בין בעה"מ והרמב"ן. לבעה"מ די בשליחות התובע גרידא וה"ה בשליחות הנתבע. ואילו לפי הרמב"ן אינה מספקת שליחות גרידא לתביעה ולפיכך כדי שיכול לבוא ולטעון בפני ב"ד התובע צריך להקנות את החוב למורשה. אנטלר הנתבע, לעומת זה, לא קנה זכויות ופסול, איפוא, לבא כשליח לדין.

69 בפסול השליח בלי הקנאה לבוא במקום בעל דין בפני בי"ד ישנם שני טעמים בראשונים. הרמב"ן במלחמות ד' מנמק ששליח התובע פסול כי הנתבע יכול לטעון כנגדו "לאו בעל דברים דידי את". ואילו הריטב"א כאן בשבועות מביא פסוק - "ועמדו שני האנשים לפני יי'" - ומשמע שטענות בעלי דינין בדומה להגדת עדות מהוות מצוות שבגופו שאינן נתפסות בשליחות והדברים עתיקים. ונשאלת השאלה איזוהי מצוה שבגופו ישנה בטענות בעלי דינים והיאך ניתן לדמותן להנחת תפילין שהמצוה דורשת את גופו וידו של האיש המקיים את המצוה או אפילו להגדת עדות הדורשת את פיהם וגופם של העדים.

70 ברם הגר"ח זצ"ל היה מדגיש שמינוי שליחות תלוי בחלות שם בעלים, כלומר רק כשהממנה יש לו בעלות על המעשה, בידו למנות שליח לעשות את המעשה בעבורו - וכהוכחה לכך היה מצטט את דברי התוס' בכתובות דף עד. ד"ה תנאי דאפשר לקיומה וכו'. בגמרא שם מבואר שאין תנאי חל בחליצה שכן רק דבר שאפשר לעשותו ע"י שליח ניתן לעשותו בתנאי - כל מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי וחליצה דליתא בשליחות ליתא בתנאי. וכ' התוס' וז"ל וא"ת ומה סברא יש כאן וכו' וי"ל דה"ט דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע"י שליח סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשוויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע"י שליח לא הוי בידו נמי למירמי ביה תנאה וכו' עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל שהתוס' ר"ל שחלות בעלים מעכבת בשליחות ובתנאים. דוקא בעלים של מעשה יכולים למנות שליח או להתנות בו תנאים, אולם החולץ הואיל ואינו בעלים על מעשה החליצה - שהרי חליצה כשרה מן התורה אף בלי דעת כגון בחליצה מוטעת, עיין ביבמות דף קו., ואכמ"ל לכן אינו נחשב לבעל מעשה החליצה וא"א לו למנות שליח לחלוץ במקומו או להתנות תנאים בחליצתו. פטור האשה ע"י חליצה חל משמים ממילא ולא ע"י בעלות של החולץ.

71 בכך מוסברים יפה דברי הגמרא בכתובות עד. שהקשו אם כל מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, המקדש אשה בביאה היאך יכול להתנות תנאים בקידושין שלו, והרי ביאת קידושין ליתא בשליחות. ועונה הגמרא וז"ל התם משום דאיתקוש הויות להדדי עכ"ל, כלומר שהושוו קידושי ביאה לקידושי כסף ושטר שיש בם דין תנאים. והדברים מחוסרי ביאור.

72 ופירש הגר"ח שמובן הגמרא הוא - כי האיש נחשב לבעל מעשה הקידושין כדכתיב כי יקח, בין כשמקדש בכסף ובשטר ובין כשמקדש בביאה. ומה שביאה אינה בשליחות שכן תלויה בגופו אינו פוגם בבעלות האיש בקידושין. הבעל הוא הבעלים של הקידושין בכל אופן וכפי שכ' הר"ן בנדרים דף ל. ד"ה ואשה וכו' וז"ל כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל וכו' אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האשה היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו, הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל עכ"ל. עקב כך ביד המקדש בביאה להתנות תנאים כי הוא הבעלים של הקידושין. מאידך בחליצה, שחלה בלי דעת החולץ, אין החולץ בעל חלות החליצה ולכן אינו יכול למנות שליח או להתנות תנאים בחליצתו. בדרך זו נימק הגר"ח זצ"ל דעת אותם ראשונים שאין צורך לעידי קיום בחליצה שכן עדי קיום באים לקיים דעת בעלים ואילו בחליצה ליכא דעת בעלים, עיין בספרו על הרמב"ם פ"ד מהל' יבום וחליצה הלט"ז ואכמ"ל.

73 יוצא איפוא שיש שני סוגי דברים שאינם נתפסים בשליחות:

74 א דברים התלויים בגופו של העושה כגון הנחת תפילין וביאת קידושין;

75 ב דברים שאין לעושה בעלות ולפיכך אינו יכול למנות שליח כגון חליצה.

76 זה ניתן לומר שמחלוקת הראשונים בנוגע למינוי שלוחים לייצג את בעלי הדינים אינה תלויה בחקירה אם הטענות בב"ד תלויות בגופן של בעלי הדברים הבאים בפני ב"ד, אך נעוצה היא ביסוד הנ"ל של הגר"ח זצ"ל כי רק לבעלים יש סמכות למנות שליח. ויתכן שבין בעלי הדינים ליכא גברא שיחשב לבעל מעשה - ומשום כך בין התובע ובין הנתבע אינם יכולים למנות שליח לטעון בעבורם. והרשאה מועלת מדין קנין ולא מדין שליחות

77 אמנם לפי יסודו של הגר"ח זצ"ל אפשר להבחין בין התובע לנתבע שהתובע אכן נחשב לבעל המעשה של דיוני הב"ד אבל לא הנתבע. הרי התובע הוא שזוקק את הב"ד לשמוע את תביעתו, ואילו הנתבע מוכרח לבוא בע"כ להזמנת התובע לדין. בהתאם לכך י"ל שהתובע חשוב לבעלים על הדין ורק הוא יכול למנות שליח לטעון בעבורו - אך לא הנתבע.

78 עוד מרגלא בפומיה של הגר"ח זצ"ל שברוב מצוות התורה לא שייך דין בעלים, ועקב כך אין בהן שליחות אליבא דהתוס' בכתובות. ברם במצוות הקרבנות נמצאת חלות של בעל הקרבן ולכן יש שליחות בעניני הקרבנות, וה"ה בקידושי אשה. מאידך במצוות אחרות כגון בהנחת תפילין, במילה, בתלמוד תורה וכו' ליכא דין של בעלים - ולפיכך לא חל בהן דין שליחות. והיה מוסיף זצ"ל שליסוד זה מסכים הרמב"ם ולא רק בעלי התוס' בכתובות.

79 לפי זה האב אינו צריך למנות את המוהל להיות שלוחו, שהרי אין לאבי הנימול דין בעלים במצות המילה כי אינה אלא חובת מצוה בעלמא כרוב מצוות אחרות שבתורה. ומה שהאב יכול לקיים את המצוה ע"י אחר הוא משום שעיקר חיוב המצוה אינו שיעשה האב את מעשה המילה אלא חובתו להבטיח ולסדר שבנו יהיה מהול. לכך אין המוהל צריך להיות ממונה כשלוחו של האב.

80 וכן היה טוען הגר"ח זצ"ל שא"א להתפלל תפילת שמונה עשרה בתנאי - והוא בניגוד לפוסקים רבים הממליצים בספק תפילה שיתפלל תפלה בתנאי - שאם חייב להתפלל תהיה תפילתו לשם חובתו ואם פטור מלהתפלל תהא תפילתו לנדבה. תפילה שונה מקרבן שכן בקרבן יש חלות של בעלים ולכן ביד הבעלים להתנות בקרבנו תנאים. מאידך בתפילה ליכא דין בעלים כי היא חובת מצוה בעלמא כרוב מצוות אחרות שבתורה בלי חלות של בעלים ומשום כך אין בה דין תנאים.

81 בהתאם להנ"ל מסתבר שאין שליחות חלה בטענות בעל דין הואיל ואף אחד מבעלי הדינים אינו בעלים על דיוני הב"ד. אך בכל זאת יתכן שהם רשאים לשלוח את טענותיהם לב"ד. הרי אין ההלכה מחייבת את בעלי הדינים לעשות פעולה מיוחדת בהצעת טענותיהם בפני ב"ד. וסביר, איפוא, שיכולים לשלוח את הטענות שלהם לב"ד ע"י איש נאמן, או אפילו לשלוח את טענותיהם בכתב לב"ד שכן בכל אופן הגיעו הטענות לב"ד. אין להשוות טענות בעלי הדינים להגדת עדות כי בעדות חייבה התורה מעשה הגדה מיוחד "מפיהם ולא מפי כתבם".

82 כתב הר"ן בנדרים דף ח: ד"ה בעל וכו' בשם הר"ש ששולח אדם חרטת נדרו בכתב לב"ד והם מתירים לו. הרבה ראשונים אינם מסכימים לשיטה זו, וביניהם הרמב"ם פ"ו מהל' שבועות הל"ב הפוסל שליחות לשאלת התרת נדרים. יתכן שבהתרת נדרים ליכא חלות דין ועקב כך ניתן לשלוח השאלה בכתב או ע"י שליח. לעומת זאת אם שליחות אינה מועלת בשאלת התרת נדרים כי היא מהווה חלות של דין ה"ה בדין תורה בין שני בעלי דינים פסול השליח וגם כתיבת טענותיהם מחוץ לב"ד אינה יעילה.

83 ב בדין "על פי שנים עדים" שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן מכות דף ו: חלוקים הראשונים אם פסול התורגמן חל אף בנוגע לטענות בעלי הדינים. הר"ן כאן בשבועות יג: בדפי הרי"ף ד"ה מה"מ תולה את דין התורגמן בדין השליח ואנטלר. אם השליח כשר ה"ה התורגמן ואם השליח פסול אף התורגמן פסול. מאידך הריטב"א בחידושיו למכות ו: ד"ה שלא תהא וכו' מבחין בין שני הנידונים. לדעתו יתכן שהשליח כשר ואילו התורגמן פסול.

84 ונראה בביאור מחלוקתם שלפי הר"ן, אותם ראשונים הפוסלים שליח לטענות בע"ד סוברים שטענות בע"ד מהוות דבר שתלוי בגופם של הבע"ד בעצמם בדומה להגדת עדות בב"ד המחוייבת להיות דוקא מפיהם. ובכן השליח פסול וגם התורגמן מאחר שלא ישמע הב"ד את הטענות ישיר מפי בעלי הדינים כמו בהגדת עדות שהתורגמן פסול כי אין ההגדה מפיהם. מאידך אם ההלכה דורשת רק שיגיעו הטענות לב"ד בכל אופן שהוא ובהתאם לכך הוכשר שליח ה"ה לתורגמן כי ב"ד קיבל את הטענות.

85 אמנם לדעת הריטב"א השליח מועיל ולא התורגמן וז"ל דאנטלר או מורשה לא חשיב מפי התורגמן דאינהו במקום בעלי דבר ממש הם וכו' עכ"ל, ונראה שלשיטתו השליח דומה למורשה וכשר לטענות בע"ד שכן ממונה הוא מפי הבעלים, והואיל ובעל דין הוא בעלים על טענותיו ודיניו בפני הדיינים שלוחו של אדם כמותו. השליח איפוא הופך להיות כבעל דבר בעצמו וכמו המשלחו. תורגמן לעומת זה אינו שלוחם של בעלי הדינים, אלא אדם זר הוא לעיקר הדיונים שמתנהגים בפני הדיינים. אכן יש לו תפקיד בעלמא לתרגם מיליהם, אבל אינו הופך להיות כבעל דין ומשום כך אינו נאמן אפילו לתרגם. רק בעל דין או שליח ההופך להיות כמוהו עקב מינוי שליחותו מפי הבעלים נאמנים בב"ד, ולא תורגמן בעלמא, ודו"ק היטב.

86 ודומה שאף ניתן לצדד בסברא הפוכה מהריטב"א כי י"ל שהתורגמן כשר והשליח פסול לטענות בע"ד. הרי אם ננקוט שמצוה מעכבת היא בגופן של בעלי הדינים שיופיעו בפני ב"ד אכן נתקיימה מצוה זו כשיש תורגמן, שכן הבעל דין עומד על ידו בפני ב"ד. מאידך השליח פסול שהרי בע"ד לא הופיע בגופו אלא שלח שליח במקומו.

87 ג כתב הר"ן על הרי"ף וז"ל ואיפליגו קמאי ז"ל אי מצי נתבע לשוויה שליח לטעון בשבילו לב"ד דאיכא מאן דאמר דמצי משוי והביאו ראיה ממה שאמרו בירושלמי בפרק כ"ג גבי הא דתנן דכ"ג דנין אותו - וימנה ליה אנטלר, הגע עצמך שנתחייב שבועה ואנטלר מי נשבע - פירוש בתמיהה, אלמא אי לאו משום עסק שבועה מצי למנויי שליח עכ"ל. ומסתבר שלדעת אותם ראשונים שאין הנתבע ממנה אנטלר או שליח, מובן הירושלמי הוא: מכיון שאין האנטלר ראוי לישבע עבור הנתבע אף אינו ראוי לטעון עבורו כי מי שאינו כבע"ד לענין שבועה אף אינו כבע"ד לענין הטענות - כנ"ל באריכות.

88 שם. תוס' ד"ה מצוה וכו'. ז"ל והיה אומר לה לעמוד ולטעון או שמא לחלוץ משום דחליצה הויא כגמר דין עכ"ל. נראה ששתי הדיעות שבתוס' בנוגע לחליצה האם היא מחייבת עמידה בפני ב"ד או לא תלויה בזאת: אם חיוב העמידה בפני ב"ד מוגבל לבעלי דינים העומדים לפני ב"ד שמכריע בין טענותיהם, דהיינו כשיש הוראת ב"ד אין החולץ והחולצת צריכים לעמוד מאחר ואינם בני טענות ואין ב"ד מורה הוראה בשבילם. מאידך אם עומדים אף בשעת מעשה ב"ד בעלמא, גם החולץ והחולצת המשתתפים במעשה ב"ד דחליצה חייבים לעמוד.

89 ומידי דברנו בהבדל בין הוראת ב"ד לבין מעשה ב"ד נשים לב לדהלן:

90 א א הנה גירות זקוקה לב"ד של שלשה יבמות מו: והקשו הראשונים שאם צריכים לגירות ב"ד של ג' סמוכים הרי הדיוטות אנן והיאך מקבלין גרים בזה"ז. עיין בתוס' יבמות מו: ד"ה משפט וכו' בגיטין פח: ד"ה במילתא וכו' ובקידושין סב: ד"ה גר וכו' ובחי' הרמב"ן ליבמות מו: ד"ה ש"מ וכו'. ותירצו בעיקר שתי תשובות: א מקבלים גרים בזה"ז מדין שליחותייהו קא עבדינן עי' בגיטין פח: המכשיר הדיוטות בלי סמיכה לדין בזה"ז. ודין שליחותייהו קא עבדינן חל כדין מדאורייתא. ב מקבלים גרים בזה"ז מגזיה"כ מיוחדת "לדורותיכם" המחדשת שבזמן שחסרים סמוכים אף הדיוטות כשרים לב"ד של גירות.

91 אמנם אין שני התירוצים הולמים את פשוטם של דברי הרמב"ם שכן בפ"ה מהל' סנהדרין כשמזכיר דין שליחותייהו קא עבדינן ליכא משמעות שלדעתו הוא דין תורה, ויתכן שסובר שהוא מהוה רק דין דרבנן. אף גזיה"כ של "לדורותיכם" לא נמצאת ברמב"ם בנוגע לבי"ד של גירות. ואכן בפי"ג מהל' אסורי ביאה הל"ו קבע וז"ל וצריך לטבול בפני שלשה וכו' עכ"ל בלי שיחלק בין זמן לזמן ומשמע שלדעתו ההדיוטות כשרים לב"ד של גירות בכל הזמנים ולא נשתנה הב"ד של גירות מדיינים סמוכים להדיוטות משבטלה הסמיכה. ועולה איפוא השאלה היאך מקבלים אליביה גרים בלי שיהיו סמוכים בב"ד.

92 ודומה שהרמב"ם יבחין בין ב"ד המורה הוראה לבין ב"ד העושה מעשה ב"ד בעלמא. אמנם ב"ד המורה הוראה בכדי שיכשר זקוק מדאורייתא לסמיכה. ואילו ב"ד העושה מעשה ב"ד בלבד ואינו מורה כשר מן התורה בדיינים הדיוטות, ומאחר שאין הב"ד של גירות עושה אלא מעשה ב"ד בעלמא בלי הוראה גם ההדיוטות כשרים לו. ומאידך ב"ד הדן דין תורה בין בעלי דינים ומכריע ומורה, צריכים דייניו להיות סמוכים מן התורה ואין ההדיוטות כשרים בזה"ז אלא משום דין שליחותייהו קעבדינן.

93 ב כבר ביארנו ל. ד"ה שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים שלדעת הרמב"ם אף שיחיד מומחה דן דיני ממונות יחידי כמבואר בפ"ב מהל' סנהדרין הל"י עכ"ז אינו חפצא של ב"ד וכפי שהסברנו את פסקו פ"ה מהל' סנהדרין הל' י"ח והנה יחיד מומחה שדן יחידי מדאורייתא אע"פ שסמוך הוא בכל זאת אינו ב"ד. הרי מוכח בעליל שסמיכה לצורך הוראה היא ולא עבור חלות שם בית דין. שכן סמוך יחיד כשר להוראה ולא למעשה ב"ד. מסתבר איפוא שהיחיד הסמוך אינו יכול לקבל עדות כי קבלת עדות בכלל מעשה ב"ד - והוא איננו ב"ד.

94 לאור זה יוצא עוד חידוש. לרמב"ם אף שדיני גזילות וחבלות טעונים ב"ד של ג' סמוכים פ"ה מהל' סנהדרין הל"ח, זה רק בנוגע להוראת הב"ד, אבל לענין קבלת העדות - שאינה אלא מעשה ב"ד בעלמא - אפילו שלשה הדיוטות כשרים מעיקרא דדינא מן התורה ולא מטעם שליחותייהו קא עבדינן.

95 אמנם יש לדון בזה - שהרי חלוקים רבינו סעדיה גאון והרמב"ן בדין קבלת העדות בדיני נפשות אם זקוקה לב"ד של כ"ג לרמב"ן או שדי בב"ד של ג' לרס"ג, עיין בפי' הרמב"ן עה"ת: דברים, י"ז: ו'. מפשטות דבריו של הרמב"ם בפי"ג מהל' סנהדרין הל"ז עולה שדעתו כדעת הרמב"ן שקבלת עדות דנפשות חייבת להיות בב"ד של כ"ג, ובכן אין לחלק, אליביה, בין בית דין דקבלת העדות לבין בית דין הגומר את הדין. לכן נראה לומר שאף שמצד מעשה ב"ד ליכא צורך לסמוכים בקבלת עדות דעלמא כי סמיכה דין בהוראה ולא בב"ד עכ"ז יש מקום להצריך סמוכים לקבלת עדות מטעם אחר - כי לקבלת עדות דרוש אותו הב"ד של גמר הדין, והואיל וגמר הדין צריך שלשה סמוכים שהרי הוראה הוא אף קבלת העדות צריכה להיות בפני סמוכים.

96 אך דומה שאף בזה יש לדון שכן יתכן שדינם של הרמב"ם והרמב"ן נאמר רק לענין דיני נפשות - זאת אומרת גם קבלת העדות דנפשות נחשבת כדיני נפשות וזקוקה לב"ד של כ"ג. ואינו, איפוא, ענין לנידון דידן בקבלת עדות בגזילות וחבלות בלי סמיכה - כי ניתן לומר שסמיכה מעכבת דוקא בנוגע להוראת ב"ד ולא במעשה ב"ד דקבלת העדות.

97 והנה המנ"ח במצוה תס"ד הקשה על שיטת הרמב"ן בקבלת העדות מדין עיר הנידחת שסנהדרין דכ"ג מקבלים את העדות ועכ"ז גומרים את דינה דעה"נ בע"א - והרי הב"ד של גמר הדין דעה"נ אינו שוה לב"ד של קבלת העדות. אמנם לאור דברינו עתה ניחא שהרי דין הרמב"ן נוגע רק לחלות השם של דיני נפשות ולקבוע את קבלת העדות כדיני נפשות חייב ב"ד של כ"ג. אמנם לא דימה הרמב"ן להשוות לגמרי את הב"ד של קבלת עדות לב"ד הגומר את הדין. בהתאם לכך יתכן שבעיר הנידחת יקבלו את העדות בב"ד של כ"ג ויגמרו את הדין בע"א.

98 ג הרמב"ם פסק בפ"ד מהל' סנהדרין הל"ח שיש לבית דין לסמוך חכם מופלא וליתן לו רשות להורות באיסור והיתר בלבד ולא לדון בדין אחר. והרי אין צורך בב"ד להורות עניני איסור והיתר עיי"ש בל"מ. ומוכח שעיקר הסמיכה לשם הוראה ולא עבור בית דין.

99 ד הרמב"ם כתב בפ"ד מהל' סנהדרין הל"ג וז"ל ואין סומכין סמיכה שהיא מינוי הזקנים לדיינות אלא בשלשה והוא שיהיה האחד מהן סמוך מפי אחרים עכ"ל. ועולה הקושיא, הרי פסק שם בהל' א' וז"ל אחד בית דין הגדול ואחד סנהדרין קטנה או בית דין של שלשה צריך שיהא כל אחד מהן סמוך עכ"ל, כפי גירסת תויו"ט, ע"ש בהגה"ה וע"ע לחם משנה שם, ומ"ש סמיכת זקנים משאר דינים.

100 אך ע"פ הנ"ל ניחא - שכן בסמיכת זקנים יש שני דינים: א הסמיכה שהיא איש מפי איש החל ממשה רבנו. לשם כך סגי בסמוך אחד המסמיך לאיש הסמוך החדש ומוסר לו את מסורת הסמיכה, ב דין ב"ד לקיים מילתא דסמיכה. אמנם מאחר ואין ב"ד בא להורות אלא לקיומא מילתא, מספיק, איפוא, בסמוך א' ובב' הדיוטות.

101 ונראה להוסיף, עצם מעשה הסמיכה איש מפי איש מהווה מעשה הוראה - זאת אומרת הסמוך הראשון מורה שהסמוך החדש ראוי להורות ולהמנות בתוך בעלי מסורת הסמוכים עד למשה רבינו. ברם הוראה זו מצטמצמת לסמוך הראשון בלבד ואינה שייכת לשאר חברי הב"ד. השנים האחרים שבב"ד אינם מורים שהסמוך החדש ראוי להיות סמוך. הם רק משתתפים במעשה הב"ד המשתייך לשלשתם - לקיים דבר הסמיכה. ועיין להלן בנוגע לדין סמיכה ומינוי הדיינים.

102 ב בנוגע למשה רבינו ישנן שתי הלכות הסותרות לכאורה אהדדי: בסנהדרין דף טז: מבואר שמשה "במקום שבעים וחד קאי"; למשה רבינו עצמו יש הלכה של סנהדרין גדולה. במשנה סנהדרין דף ב., לעומת זאת, שנויה שהמנין של הסנהדרין הגדולה שהוא ע"א נלמד ממה שנאמר אספה לי שבעים איש מזקני ישראל ומשה על גביהן. הרי מפורש כי משה נשיא הסנהדרין בלבד ואיתו היו עוד שבעים זקנים, וצ"ע.

103 אף ברמב"ם אנו נתקלים בסתירה דומה. בפ"א מהלכות מלכים הל"ג פסק וז"ל אין מעמידין מלך בתחילה אלא על פי ב"ד של שבעים זקנים וע"פ נביא כיהושע שמינהו משה רבינו וב"ד וכו'. כאן מדבר הרמב"ם על משה רבינו כנשיא ב"ד הגדול עם ע' זקנים נוספים, ואילו בפ"א מהל' אבל הל"א כתב וז"ל ומשה רבינו תיקן להם לישראל ז' ימי אבלות וז' ימי המשתה עכ"ל. כאן קבע שמשה רבינו בעצמו במקום ע"א תקן התקנות האלה. כמו"כ בנוגע לקריאת התורה כתב בפי"ב מהל' תפלה הל"א וז"ל משה רבינו תיקן להם לישראל שיהו קורין בתורה ברבים וכו' עכ"ל וכן העלה בפי"ג מהל' תפלה הל"ח וז"ל ומשה תיקן להם לישראל שיהו קוראין בכל מועד וכו' עכ"ל. תקנות קריאת התורה התקין משה רבינו בעצמו ע"פ ההלכה שמשה רבינו "במקום שבעים וחד קאי".

104 כדי ליישב הסתירות עלינו להניח שיש שתי הלכות בסנהדרין הגדולה וכמו שיש בכל ב"ד: א ב"ד המורה הוראה; ב ב"ד המקיים דבר. ונראה שבנוגע להוראה משה רבינו בעצמו "במקום שבעים וחד קאי". מבחינת התורה עומד משה רבינו אדון הנביאים בדרגה בפני עצמו כמקבל התורה שניתנה מהקב"ה למשה. לא ניתן לחלוק על משה רבינו ומי שחולק עליו נחשב כקרח וכעדתו. הדגיש הגר"ח זצ"ל שהלאו "ולא יהיה כקרח וכעדתו" מתייחס למי שחולק על משה רבינו באיזה דבר מן התורה. ובכן א"א שמשה רבינו ישב עם זקנים אחרים בסנהדרין הגדולה, לישא וליתן איתם בדיני התורה, ולהכריע הוראה ע"פ עמידת כולם למנין שהרי אסור להם לחלוק על משה. הוא הפוסק והמכריע בעצמו את כל דיני התורה שכן "במקום שבעים וחד קאי" כמקבל את כל התורה כולה מסיני. מאידך אשר למעשי ב"ד ולקיומי דברים כיהן משה רבינו בתורת נשיא של הב"ד הגדול וישב עם שבעים זקנים אחרים.

105 בכך מסולקת הסתירה שבגמרות ואף בפסקי הרמב"ם. תקנות ז' ימי האבלות, ז' ימי המשתה, וקריאת התורה הן מההוראות של הב"ד הגדול. בנוגע להוראה משה רבינו "במקום ע"א קאי". בהתאם לכך פסק הרמב"ם שמשה רבינו תקן את התקנות האלו לבדו בלי זקנים אחרים. מינוי המלך, לעומת זאת, מעשה ב"ד בעלמא הוא ולפיכך שימש משה רבינו כנשיא הסנהדרין עם שבעים זקנים אחרים, ולכן כתב הרמב"ם שמשה ובית דינו מינו את יהושע למלך.

106 אך היסוד הנ"ל עומד לכאורה בניגוד למבואר בסנה' טז: ז"ל ואין עושים סנהדריאות לשבטים אלא ע"פ ב"ד של ע"א, מנ"ל כדאשכחן במשה דאוקי סנהדראות ומשה במקום ע"א קאי עכ"ל. והרי שם מדובר במינוי דיינים שהוא מעשה ב"ד בעלמא ולא בהוראה, ובנוגע למעשה ב"ד אין אנו אומרים משה "במקום שבעים וחד קאי" וכנ"ל.

107 אמנם מסתבר ששונה מינוי מלך ממינוי דיין לסנהדרין. מינוי מלך מהווה רק מעשה ב"ד בעלמא ואילו מינוי דיין לסנהדרין מהווה חלות הוראה בנוסף למעשה ב"ד. בביאור הדבר נראה לומר שבסמיכת הזקנים יש שני דינים: א בסמיכת הזקן מפי סמוך וע"פ ב"ד של שלשה סנהדרין יג: הסמיכה מהווה הוראה שהסמוך ראוי להורות בדיני התורה - ואינו מעשה ב"ד בעלמא. ב במינוי של הסמוך כבר לסנהדרין המינוי משלים את הסמיכה הראשונה ומהווה גמר של הסמיכה עצמה. שונה המעמד של סמוך שלא נתמנה לסנהדרין ממי שנתמנה, וכפי שמוכח מפסק הרמב"ם פ"ג מהל' ממרים הל"ה וז"ל אין זקן ממרא חייב מיתה עד שיהא חכם שהגיע להוראה סמוך בסנהדרין עכ"ל. המינוי לסנהדרין משלים השם של זקן שבגברא שכן בכך נגמרה הסמיכה הראשונה, וזקן ממרא צריך להיות זקן שהגיע להוראה במלואה - דהיינו סמוך המנוי לסנהדרין. ובטעם הדבר נראה שהוא משום שחלות הסמיכה היא רשות להורות - כגון להורות בדיני קנסות, ועד שנתמנה הסמוך לסנהדרין א"א לו לדון דיני נפשות. המינוי לסנהדרין, המעניק לו את הסמכות לדון דיני נפשות, משלים איפוא את עצם הסמיכה.

108 יוצא מכאן שהמינוי לסנהדרין הוא חלות בסמיכה, וסמיכה כנ"ל מהווה הוראה שהסמוך ראוי להורות - ואינו מעשה ב"ד בלבד. בהתאם לכך לענין מינוי בסנהדרין פעל משה רבינו בעצמו במקום ע"א שכן בכל ענייני הוראה דינו כע"א בלי זקנים אחרים.

109 והנה בנוגע לקידוש העיר והעזרות שטעון ב"ד הגדול ונלמד זה מהמשכן שנתקדש ע"י משה רבינו קיימת לכאורה סתירה בפרש"י. במס' שבועות טו. ד"ה וכן תעשו כתב וז"ל ובימי משה דהוא מלך ונביא ואחיו כ"ג ואורים ותומים ושבעים זקנים עכ"ל, הרי לקידוש המשכן היו ע' זקנים בנוסף למשה. מאידך במס' סנהדרין טז: ד"ה כן תעשו וכו' פירש וז"ל מה משכן על פי משה והוא במקום סנהדרי גדולה אף לדורות על פי סנהדרי גדולה עכ"ל, הרי שמשה לבדו במקום ע"א קידש את המשכן, וצ"ע.

110 ונראה אליבא דרש"י שבקידוש העיר והעזרות ישנם שני דינים של ב"ד: א דין של הוראה; ב דין של מעשה ב"ד לקדש את העיר. לגבי הדין של הוראה פעל משה במקום ע"א בעצמו. לעומת זאת בנוגע לדין השני של מעשה ב"ד המקדש את העיר היה משה מצטרף לשבעים הזקנים האחרים וכנ"ל.

111 גמ'. אבל בעדים דברי הכל בעמידה וכו'. כתב הרמב"ם בפ' כ"א מהל' סנהדרין הל"ג וז"ל בד"א בשעת משא ומתן אבל בשעת גמר דין שניהם בעמידה וכו' בד"א בבעלי דינין אבל העדים לעולם בעמידה שנאמר ועמדו שני האנשים עכ"ל.

112 לשון הרמב"ם "לעולם בעמידה" מורה שלדעתו, עומדים העדים אף בשעת משא ומתן שלהם כי יש משא ומתן ואף גמר דין בנוגע לקבלת העדות. ונראה שהרמב"ם התכוון לבדיקת העדים, שכן אף שבדיקת העדים אינה מעכבת מאחר שאינה מגופה של העדות ומעיקר הגדתם, וסד"א שכמשא ומתן של בעלי הדינין בעלמא דמיא שאינם צריכים לעמוד, קמ"ל הרמב"ם שהעדים לעולם בעמידה, כי כל מילי דעדות טעונים עמידה.

113 שם. גמ'. אבל בשעת גמר דין וכו'. עלינו להתבונן בעדים שמעידים באיסורין - כגון שני עדים שמעידים נתנסך יינך - האם חייבים לעמוד לפני ב"ד או לא.

114 ולכאורה נראה שזה תלוי בשתי הלשונות שבגמרא שלפנינו, ללישנא בתרא עמידת העדים מטעם שעדים כגמר דין דמי, ובאיסורים, איפוא, שאין שם גמר דין או מעשה בית דין לא יצטרכו העדים לעמוד. מאידך, ללישנא קמא דין עמידת העדים דין בפני עצמו ולא מטעם שכגמר דין דמי, אף עדים המעידים באיסורין חייבים לעמוד.

115 עוד נ"מ תהיה בין לישנא קמא ללישנא בתרא בנוגע לעמידת בעלי דינין בשעת הגדת העדות. אם הגדת העדות כגמר דין דמי אף בעלי הדינין חייבים לעמוד, אבל אם עמידת העדים דין בפני עצמו, אין בעלי הדינין חייבים לעמוד. וכן עולה מדברי התוס' במס' סנהדרין יט. ד"ה ינאי המלך עמוד על רגליך כו' וז"ל וקבלת עדות כשעת גמר דין ובשעת גמר דין אמרינן וכו' דברי הכל דיינים בישיבה ובעלי דינין בעמידה וא"כ יש ליזהר כשב"ד מושיבין שני בעלי דינין שלא ישבו בשעת קבלת העדות ולא בשעת גמר דין דשעת קבלת העדות כמו גמר דין חשוב עכ"ל. מוכח, איפוא, שאם קבלת העדות אינה כגמר דין וכלישנא קמא בעלי הדינין יכולים לישב בשעת הגדת העדות, ואך העדים בעצמם חייבים לעמוד ולהעיד.

116 והנה למעלה ביארנו שהרמב"ם פסק שעדים חייבים לעמוד אף בשעת משא ומתן שלהם דהיינו בשעת הבדיקות. ומסתבר דהלישנא של עדות כגמר דין דמי לא שייך לבדיקות. יוצא איפוא שהרמב"ם אינו פוסק כלישנא זו.

117 שם. רש"י ד"ה דביתהו דרב הונא. וז"ל משמת רב הונא עכ"ל. מצות כבוד אשת חבר נוהגת אף לאחר מיתת החבר.

118 עלינו לחקור במצות כבוד אשת חבר - האם חיוב הכבוד מכוון לאשת החבר עצמה או"ד ע"י מתן כבוד אליה מכבדים את בעלה החבר. ויש להוכיח לכאורה שהכבוד מגיע אליה עצמה ולא ממנה לבעלה ממה שהמצוה לכבדה נוהגת אף לאחר מיתת החבר.

119 והנה הרמב"ם בסה"מ ריש שרש שני הקשה על בה"ג שמנה דרשות חז"ל כמצוות בפני עצמן למה לא מנה את המצוות של כבוד בעל אמו, אשת אביו, ואחיך הגדול כמצוות בעצמן בנוסף למצות כיבוד אב ואם, שהרי נתרבו מדרשות.

120 ותירץ הרמב"ן וז"ל אמרו שם בגמ' כתובות ה"מ מחיים אבל לאחר מיתה לא, הנה ביארו כי זה האיש שהוא בעל אמו אינו חייב בכבודו מפני כבוד עצמו אלא מפני שהוא כבוד לאמו, כי בענין האיש ההוא הרי זה פטור ממנו, נמצא שלא נכתבה כאן מצוה יתירה על כבוד האבות אלא שיכבד אותם בכל ענין שיהיה להם כבוד עכ"ל. הרמב"ן מבאר שמצוות כבוד לבעל אמו ולאשת אביו מהוות מצוות שתפקידן לכבד את האב או את האם ולא לכבד את בעל האם ואשת האב עצמם - ולכן אין למנותן כמצוות לעצמן. בהתאם לכך אין המצוות הללו נוהגות לאחר מיתות האב והאם. יוצא מהנ"ל שמאחר ומכבדים את אשת החבר אף לאחר מיתת החבר תכלית המצוה הוא לכבד את אשת החבר עצמה ולא רק אמצעי לכבד את החבר.

121 ועלינו להתבונן, הרי באשת האב לאחר מיתת האב פטורין מכבודה שכן מצות כבודה מתייחסת לאב ולא לאשה עצמה, ומ"ש אשת החבר המחייבת כבוד אפילו לאחר מיתת החבר. ואליבא דהרמב"ן משמע שאשת חבר עצמה מחייבת כבוד, ולמה יבדל דינה מאשת האב.

122 אמנם בנוגע לאחיך הגדול עיין כתובות קג. "וי"ו יתירה לרבות את אחיך הגדול" מסופק הרמב"ן - האם אח עצמו מחייב כבודו או שכבודו מהוה היכי תמצי לכבד את האב. ונפק"מ לכבדו לאחר מיתת האב, וז"ל אבל אחיך הגדול אם חשבו הראשונים שאין המצוה כן אלא בחיי האבות לפי שהוא גנאי להם שיתבזו תולדותם והם מצטערים בזה הרבה ומנהג כל האנשים ליסר בניהם לנהוג כבוד בגדוליהם וכן נראה שלא נתרבה בו"ו יתירה אלא כעין שנתרבה בעיקר התיבה, ואם כן הכל חוזר אל כבוד האבות עכ"ל. ומסקנת הרמב"ן שהמחייב של כבוד האח הגדול הוא האב ולא האח עצמו, ועולה איפוא שפטורים מלכבדו לאחר מיתת האב.

123 ברם הרמב"ם בפ"ו מהל' ממרים הלט"ו מבחין בין אשת האב לבין אחיך הגדול וז"ל חייב אדם לכבד את אשת אביו אע"פ שאינה אמו כל זמן שאביו קיים שזה בכלל כבוד אביו וכן מכבד בעל אמו כל זמן שאמו קיימת. אבל לאחר מיתתה אינו חייב ומדברי סופרים שיהיה אדם חייב בכבוד אחיו הגדול ככבוד אביו עכ"ל. מהרמב"ם משמע שכבוד אשת אביו בכלל כבוד אביו, אבל היא עצמה אינה מחייבת כבוד. ואילו אח גדול מחייב שיתנו לו כבוד עבור עצמו מדברי סופרים וחיוב הכבוד באח הגדול נוהג אף לאחר מיתת האב - שלא כדין אשת אביו שלאחר מיתת האב אין מצוה לכבדה.

124 אמנם, הגאון ר' משה זצ"ל הסביר את הענין באופן אחר. יתכן, אמר אבי רבנו, שכל חיובי הכבוד האלה - של אשת האב בעל האם האח הגדול ואשת החבר - אינם חיובי ומצוות כבוד להם עצמם כי אם אמצעים לתת כבוד להמחייב האמיתי - לאב, לאם, ולחבר. ועכ"ז מסתבר שחלוקים הם ביחס לדיניהם לאחר מיתות האב, האם, והחבר.

125 הרמב"ם פסק פ"ו מהל' ממרים הל"ה וז"ל וחייב לכבדו אפילו לאחר מותו וכו' עכ"ל, דין כיבוד אב חל אף לאחר מיתה. והנה אין חובה לכבד את אשת אביו לאחר מותו, והנימוק לכך הוא כי מאחר ומת האב בטל ממנה השם של אשתו - שכן פקעה האישות במיתתו. לכן ליכא בכיבודה קיום של כבוד אב כי אין לה עוד קשר לאב שנפטר. האח הגדול, לעומת זה, אמנם בן אביו הוא אף לאחר מיתת האב, וכשמכבדים אותו נותנים, איפוא, כבוד אף לאב שמת. והואיל ומצות כבוד האב נוהגת אף לאחר מיתתו אף כבוד האח הגדול נוהג כי עקב כבוד האח הגדול מכבדים אף את האב שנפטר.

126 בכך ניתן לעמוד על ההבדל בין אשת האב לבין אשת החבר. הרי מובא במס' ברכות ח: וז"ל והזהרו בזקן ששכח תלמודו מחמת אונס דאמרי' לוחות ושברי לוחות מונחות בארון עכ"ל. מכאן שבכבוד ת"ח קיימת הלכה שלמרות שעתה ליכא מחייב לכבדו כי עכשיו איננו תלמיד חכם, עכ"ז הואיל והיה פעם ת"ח חייבין בכבודו שכן נשאר בתוקף החיוב הראשון. ואולי בכך מוסבר דינה דאשת חבר לאחר מיתת החבר. מאחר וכבר חל חיוב לכבדה ובאמצעותה לתת כבוד לחבר בעלה וכנ"ל, גם כשהחבר מת בכ"ז המצוה עדיין עומדת בתוקפה לכבדו מדין שברי לוחות - שמיתת החבר דומה לשבירת הלוחות, ובכן ממשיכים לכבד את אלמנת החבר כי בכך מקיימים את מצות כבוד החבר שמת.

127 שם. תוס' ד"ה אפרח וכו'. ז"ל מ"מ אין איסור שהרי עומד היה עכ"ל. יוצא מדבריהם שבכבוד ת"ח יש שני דינים: א מצוה לעמוד; ב ואיסור כשלא עמד. ובקימה שאין בה הידור אמנם אין בה קיום מצוה - עכ"ז אין איסור. ואילו כשאינו קם כלל עובר באיסור.

128 תירוץ התוס' זה מזכיר את תירוצו של בעל המנ"ח לקושית התוס' בסוכה ט. ד"ה ההוא שהקשו ל"ל קרא לך למעוטי סוכה גזולה תיפוק ליה משום דהו"ל מצוה הבאה בעבירה. ותירץ המנ"ח שבמצות ישיבת סוכה יש שתי הלכות: א איסור לאכול מחוץ לסוכה כשרה; ב קיום מצוה לאכול בתוך הסוכה. האוכל בסוכה שנפסלה מדין מה"ב אף שלא יקיים את מצות הישיבה בסוכה עכ"ז לא יעבור על איסור האכילה מחוץ לסוכה. טעם הדבר משום דמצוה הבאה בעבירה אינה פוסלת את החפצא דסוכה בפסול הגוף אלא שפקע קיום מצות הגברא. אף שאין לו קיום עשה בכ"ז אינו עובר באיסור. מאידך גזה"כ לך ולא הגזולה פוסלת את עצם הגוף של סוכה גזולה, וע"פ גזיה"כ זו מי שאוכל בסוכה גזולה מאחר ואינו אוכל בסוכה שגופה כשר עובר באיסור עשה. דומה לזה משמע לפי התירוץ הראשון שבתוס' בנוגע לקימה בפני ת"ח.

129 אך יתכן לפרש את התירוץ באופן אחר, שמדובר בשהפריח עליו את הבר אווזא טרם שנכנסה האשה ונשאר מעומד בכניסתה. ומאחר שכבר היה עומד אין עליו חיוב של קימה בפני אשת חבר - שהרי לא ישב בכניסתה. יוצא שמדובר בתוס' באופן דפטור מקימה.

130 ונראה שהתירוצים האחרונים שבתוס' חלוקים על התירוץ הראשון כי לדעתם אסור לו לאדם להפקיע את עצמו ממצות כבוד ת"ח שכן זה גופא מהווה בזיון ת"ח וביטול מצות כבוד ת"ח, וכעין המבואר במס' קידושין לב: וז"ל יכול יעצים עיניו כמי שלא ראהו ת"ל תקום ויראת, דבר המסור ללב נאמר בו ויראת מאלהיך עכ"ל. ועיין בפוסקים שהעלו שאסור לאדם לעזוב מקום שיגיע אליו ת"ח לפני בואו שם כדי לפטור את עצמו ממצות קימה והידור וכתירוצים האחרונים שבתוס' - ושלא כתירוץ הראשון

131 ועיין בביאור הלכה או"ח סי' קכ"ח סעיף ב' שכתב שמדין דיראת מאלקיך אסור לו לכהן להשתמט מחיוב נשיאת כפים. אמנם לענ"ד שדין הוא דוקא בכבוד תלמיד חכם כי ההשתמטות ממנו איפוא מהווה בזיון, ודבר זה אינו ענין להשתמטות ממצות נשיאת כפים.

132 בא"ד ועוי"ל דהיא היתה יודעת וכו' עכ"ל. לפי התירוץ הקודם הידור טעון ידיעת אנשים אחרים ולא ידיעת הת"ח בלבד. ואילו לתירוץ זה תלוי ההידור אך בידיעת הת"ח. נ"מ תהיה האם חייבים לעמוד בפני ת"ח שהוא סומא ושאינו מודע להידור שנותנים לו. אליבא דהתירוץ הראשון עומדים ואליבא דהתירוץ השני פטור מלעמוד, ועיין בפוסקים. א"נ ס"ל שבבית הכסא ליכא הידור כלל ואילו בבר אווזא יש קצת הידור ולכן קיים מצוה.

133 והנה יש שני חיובים בתורה - קימה והידור - מפני שיבה תקום והדרת פני זקן. ואמנם הרמב"ם מחלקם לשנים, וז"ל בפ"ו מהל' ת"ת הל"א כל ת"ח מצוה להדרו ואע"פ שאינו רבו שנאמר מפני שיבה תקום והדרת פני זקן זה שקנה חכמה, ומאימתי חייבין לעמוד מפניו משיקרב ממנו ארבע אמות עד שיעבור מכנגד פניו עכ"ל, הרי שבת"ח עיקר המצוה היא קימה. ואילו להלן שם הל"ט כ' וז"ל מי שהוא זקן מופלג בזקנה אע"פ שאינו חכם עומדין לפניו, ואפילו החכם שהוא ילד עומד מפני הזקן המופלג בזקנה. ואינו חייב לעמוד מלא קומתו אלא כדי להדרו. ואפילו זקן כותי מהדרין אותו בדברים ונותנין לו יד לסומכו שנא' מפני שיבה תקום כל שיבה במשמע עכ"ל. ועולה בזקן עיקר המצוה היא הידור. בהתאם לכך, ניתן לומר שלדעת התוס' כאן עיקר החיוב באשת חבר הוא הידור ולא קימה, ולכן בציור דבר אווזא מספיק בהידור קצת.

134 והנה הבאנו למעלה בשם הגר"מ זצ"ל שעיקר המחייב באשת חבר הוא החבר בעצמו ועל ידי שמכבדין אותה מכבדין את החבר. ובכן מאחר שהחבר הוא המחייב יוצא שכשמכבדין אותה הכבוד לחבר מתהוה שלא בפניו. והחיוב שלא בפניו אינו קימה אלא הידור כי כ"כ הרמב"ם שם בהל' א' שמצות הקימה היא דוקא לעמוד בפניו, ושלא בפני הת"ח החיוב הוא הידור בעלמא ולא קימה.

135 שם. תוס' ד"ה והאמר מר וכו'. וז"ל או שמא אין באשת חבר לאחר מיתה עשה דכבוד תורה עדיף עכ"ל.

136 נראה בביאור דברי התוס' כי אשת חבר מחיים הואיל ואשתו כגופו לפיכך כבוד אשת החבר נחשב ככבוד הת"ח בעצמו ומכבדים אותה כמוהו, ולכן בחיי בעלה עשה דכבוד התורה עדיף. לאחר מיתתו, לעומת זאת, שאין דין אשתו כגופו החיוב לכבדה חיוב מיוחד הוא אבל לא מחמת כבוד הת"ח עצמו, ומשום כן אין אומרים עשה דכבוד תורה עדיף. ועיין למעלה בשיעורים. לפי"ז יתכן שבחיי בעלה המצוה לכבד אשת החבר מחייבת קימה כמו מצות כבוד הת"ח עצמו. ואילו לאחר מיתה המצוה אינה קימה כי אם הידור, והוא מדין שברי לוחות וכנ"ל. ואינו חיוב כבוד ת"ח בפניו אלא מצות הידור בעלמא למי שפעם היה בבחינת ת"ח כמו זקן ששכח תלמודו. שאין אצלו מצות קימה כי אם מצות הידור בעלמא כלשון הגמרא בברכות ח: להזהר בזקן ששכח תלמודו, ולא נאמר שחייבים לעמוד בפניו כמו שקמים בפני ת"ח ממש

137 שם. תוס' ד"ה אבל. ז"ל וי"ל דהתם גנאי גדול הוא למת מצוה שאין לו קוברים וכו' וכן לפשוט כלאים בשוק גנאי גדול כגנאי מת מצוה וכו' אבל הכא גבי עדות ליכא גנאי כ"כ וכו' ודמי ליה גנאי דמצא שק או קופה וכו' עכ"ל. שיעוריהם של גנאי גדול וגנאי קטן לא נתבארו בתוספות. ברם מסתבר שגנאי גדול הוא בזיון לכל אדם שבעולם כגון להיראות ערום או להיות מוטל מת בלי קבורה. ואילו בזיון ת"ח שהוא מתבזה בהשבת אבידה ובהגדת עדות הואיל ואינו שייך כי אם בת"ח ולא באחרים, נחשב לגנאי קטן.

138 בא"ד ועי"ל דכשעושין איסור על ידו וכו' עכ"ל. אבל אין כן דעת הרמב"ם וכפי המבואר בפ"א מהל' עדות הל"ב וז"ל היה העד חכם גדול והיה בבי"ד פחות ממנו בחכמה הואיל ואין כבודו שילך לפניהם עשה של כבוד תורה עדיף ויש לו להמנע. בד"א בעדות ממון, אבל בעדות שמפריש בה מן האיסור וכן בעדות נפשות או מכות הולך ומעיד שנא' אין חכמה ואין תבונה לנגד ה', כל מקום שיש חילול השם אין חולקין כבוד לרב, עכ"ל. הרי שלרמב"ם חייב ת"ח להעיד בעדות נפשות או מכות אף שאינו מפרישו מן איסור. ואליבא דהרמב"ם מתבאר דין הגמרא בפשטות שתביעת חבירו בדיני ממונות להעיד בעדו נדחית מפני כבוד ת"ח, ואילו בשאר עדיות המחייב להעיד אינו תביעת חבירו כי אם חובה המוטלת עליו מן השמים, ומשום כך אף ת"ח חייב לבא בפני ב"ד ולהעיד.

139 שם. גמ'. האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף. חלוקים הראשונים אם עמידת העדים לפני בית דין מצוה רק לכתחילה או שהיא מעכבת בהכשר העדות - ועד המעיד בישיבה פסול. עיין בראשונים כאן, ממס' זבחים טז. המשוה פסול היושב בעבודת הקרבנות לפסול עדים היושבים מוכח לכאורה שהיושב פסול לעדות בדיעבד והנה אם העמידה מצוה לכתחילה מוסברים דברי אמימר דמצות כבוד התורה עדיף ות"ח מעיד יושב, אבל אם היא מעכבת בדיעבד, עולה השאלה במה הוכשר ת"ח להעיד כשהוא יושב.

140 וי"ל שמעשה העמידה בעצמה אינה מעכבת בהכשר העדות אלא שמצות העמידה מעכבת את הכשר העדות, אולם ת"ח הואיל ולא חלה עליו המצוה לעמוד אף העדות גופה הוכשרה בישיבה.

141 שם. תוס' ד"ה עשה דכבוד תורה עדיף. ז"ל וי"ל דשאני דיני נפשות דחמיר עכ"ל. בדיני נפשות הב"ד הוא המחדש את חיוב המיתה - כי עד שעת גמר דין אינו חייב מיתה. ראייה לכן מדינו של ההורג את מי שנגמר דינו למיתה דגברא קטילא הרג - ואילו לפני הגמ"ד חייב הרוצח שכן עדיין בר דמים הוא. בדיני ממונות לעומת זה בא הב"ד לברר את החיוב שישנו מלפני כן - משעת המעשה המחייב את הממון. ובכן מה שהנידון בנפשות עומד בפני ב"ד הוא דין מיוחד בתורת נידון בנפשות המתחייב עתה בחיוב קטלא מהב"ד.

142 ויתכן להוסיף עוד ביאור בתירוץ "דשאני דיני נפשות דחמירי". הנה פשוט שמלך שאכל בשר חזיר ילקה ולא יפטר בגלל מצות שום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך. טעם הדבר שפקע מצוות כבוד ויראת המלך כשמחוייב בעונשים. וה"ה בנוגע למצות העמידה בפני ב"ד בנפשות כי אימתו וכבודו פקע וחייב לעמוד בפני בי"ד כשאר נידונים.

143 וכ"ז בנוגע לנפשות שהנידון הוא האדם. ואילו אין האדם עצמו הנידון בדיני ממונות אלא הממון הוא עיקר הדבר הנידון בפני בי"ד, ולכן מצוות אימת המלך וכבוד ת"ח שפיר פוטרות את המלך ואת הת"ח מלבוא ולעמוד בפני הבי"ד.

144 ברם דרוש עיון כי כ"ז ניחא בדיני נפשות דעלמא, אולם שם הרי עבדו של ינאי היה הנידון לנפשות וינאי בא לב"ד בתורת אדוניו ומדיני ממונות וקנין שהיה לו בעבדו ולא כנידון עצמו בנפשות - ולמה איפוא הקפיד שמעון בן שטח שינאי יעמוד כבדיני נפשות, וצ"ע.

145 בא"ד א"נ וכו' חמיר כבוד תורה מכבוד מלך וכו' עכ"ל. הנה הרמב"ם כתב בפ"ב מהל' מלכים הל"ה וז"ל וכן מצוה על המלך לכבד לומדי תורה, וכשיכנסו לפניו סנהדרין וחכמי ישראל יעמוד לפניהם ויושיבם בצדו, וכן היה יהושפט מלך יהודה עושה אפילו ת"ח היה עומד מכסאו ומנשקו וקורא לו רבי ומורי. בד"א בזמן שיהיה המלך בביתו לבדו הוא ועבדיו יעשה זה בצינעה, אבל בפרהסיא בפני העם לא יעשה וכו' כדי שתהא יראתו בלב הכל עכ"ל. מבואר שלהרמב"ם ישנן שני דינים בכבוד המלך ובמוראו: א כבודו בצינעא, ב וכבודו בפרהסיא. ופסק הרמב"ם שכבוד ת"ח עדיף מכבוד המלך בצינעא, ואילו בפרהסיא כבוד ויראת המלך עדיפים. עקב כך תשובת התוס' טעונה עיון אליבא דהרמב"ם שכן העמדת ינאי בפני ב"ד בפרהסיא היתה וכבוד המלך בפרהסיא עדיף מכבוד התורה. ויוצא לכאורה שהרמב"ם סובר כתירוץ הראשון שבתוס' "דשאני דיני נפשות".

146 אמנם יתכן, אליבא דהרמב"ם, ליישב קושיית התוס' מינאי המלך באופן אחר. הנה מבואר במס' יבמות ה. שאף שאין עשה דוחה ל"ת ועשה עכ"ז נזיר מצורע מתגלח כי איסורי הנזיר ישנם בשאלה ונדחים משום כך מפני עשה דתגלחת מצורע. ברם הרמב"ם כתב בפ"ז מהל' נזירות הלט"ו וז"ל והלא נזיר שגלח בימי נזרו עבר על ל"ת ועשה שנא' קדוש יהיה גדל פרע שער ראשו ובכל מקום אין עשה דחה ל"ת ועשה ולמה דוחה עשה של תגלחת הנגע לנזירות מפני שכבר נטמא הנזיר בצרעת וימי חלוטו אין עולין לו כמו שבארנו והרי אינו קדוש בהן ובטל העשה מאליו ולא נשאר אלא לא תעשה שהוא תער לא יעבור על ראשו ולפיכך בא עשה של תגלחת הצרעת ודחה אותו עכ"ל. וכבר השיג עליו הראב"ד מהגמרא שנתנה טעם אחר. וביאר הגר"ח זצ"ל שטעם הגמרא מתייחס לאיסורי הלאו והעשה דנזיר שנידחים מפני העשה דמצורע שהן ישנם בשאלה. ואילו הרמב"ם מתייחס לקיום מצות העשה דגידול פרע דנזיר. בקיומי המצוה אין דין דחייה. ומשום כך מנמק הרמב"ם שהמצוה של גידול פרע שער ראשו דנזיר בטלה בנזיר מצורע כי בטלה קדושתו ולכן מתגלח עבור מצות התגלחת דמצורע.

147 לפי"ז עולה השאלה בנוגע לגמרא דילן שעשה דכבוד תורה עדיף, הרי העשה לעמוד בפני הדיינים מהוה קיום מצות עשה ולא רק איסור עשה וא"כ אינה נתפסת בדיני דחייה - ולמה איפוא תדחה בפני כבוד תלמיד חכם.

148 ונראה שבגלל טעם זה צוה שמעון בן שטח את ינאי המלך לעמוד בפני ב"ד דהיינו שאין העשה של מצות עמידה בפני ב"ד המהוה קיום עשה נדחה מפני מצות כבוד מלך. אך בנוגע לכבוד תלמיד חכם, הנה עיקר מצות העמידה לפני הדיינים ממצות כבוד המקום הוא וכדכתיב ועמדו שני האנשים כו' לפני ד' וכן כבוד ת"ח עיקר מצותו היא כבוד המקום. וכפי שעולה מדברי הרמב"ם בפ"ה מהל' ת"ת הל"א וז"ל ואין לך כבוד גדול מכבוד הרב ולא מורא ממורא הרב אמרו חכמים מורא רבך כמורא שמים, לפיכך אמרו כל החולק על רבו כחולק על השכינה וכו' וכל העושה מריבה עם רבו כעושה מריבה עם השכינה וכו' וכל המתרעם על רבו כמתרעם על ה' וכו' וכל המהרהר אחר רבו כאילו מהרהר אחר שכינה וכו' עכ"ל. והואיל ובעיקר קיומן שוות מצוות כבוד ב"ד וכבוד ת"ח - שכן ממצוות כבוד המקום הן - ניתן להקדים ולהעדיף אחת מהן לומר שבמצוות כבוד המקום, כבוד ת"ח עדיף מכבוד ב"ד. עיקר מצות כבוד המלך לעומתה, מהוה מצות כבוד הבריות ואינה שייכת למצוות כבוד המקום ובכן מצותה שונה מכבוד ב"ד. עקב כך חזרנו ליסוד הגר"ח זצ"ל שאין לדחות קיום עשה אחת מלפני קיום עשה אחרת, ואין דוחין כבוד ב"ד משום כבוד מלך, ודו"ק היטב. ועיין בחי' הר"ן לסנה' יט. ד"ה ינאי בשם ר' דוד

149 דננו, אליבא דהרמב"ם, למעלה בנוגע למלך שבא בפני בי"ד. ויעויין בכסף משנה פ"א מהל' עדות הל"ג ובפ"ג מהל' מלכים הל"ז שלהרמב"ם מלך חמור מת"ח ואין המלך ואף כ"ג מעיד בפני בי"ד אפילו באיסורים ובלחם משנה שם בהל' עדות חולק על הכ"מ ומשווה דיני מלך וכ"ג לת"ח וע"ש במשנה למלך. ועלינו לבאר למה אין מלך הולך ומעיד באיסורים.

150 והנה הרמב"ם כ' וז"ל פ"א ממלכים הל"ו ואין מעמידין מלך ולא כ"ג לא קצב ולא ספר לא בלן ולא בורסי לא מפני שהן פסולין אלא הואיל ואומנותן נקלה העם מזלזלין בהן לעולם, ומשיעשה במלאכה מאלו יום אחד נפסל עכ"ל. יסוד המלכות הוא הטלת אימה על העם - זהו יעד המלוכה. והמקור לכך בפסוק שום תשים עליך מלך ובדרשת שתהא אימתו עליך. מי שאינו ראוי להטיל אימה על העם נפסל מלהיות מלך.

151 בהתאם לכך יתכן שמלך אינו מעיד בפני בי"ד כלל אליבא דהכ"מ שאם ילך ויעיד יזלזלו בכבודו ויפסל מלהיות מלך. יוצא, איפוא, שאיסור המלך להעיד הוא ממצוות מינוי המלך ומחובת שום תשים עליך מלך, ואינו דין בעלמא שיותן כבוד לגברא דמלך כמו במצות כבוד הבריות דת"ח. מצות כבוד הבריות והגברא דת"ח פוטרת דוקא בדיני ממונות ולא באיסורין. וה"ה בנוגע למצות כבוד הבריות דמלך שאינה פוטרתו ממצוות הנוגעות לאיסורין אלא ממצוות הנוגעות לממון. אך הפטור דמלך להעיד שרשו בעצם טיבה של המלכות - כדי שתהא המלכות מטלת אימה על הבריות. עקב כך פטור המלך מלהעיד אף בדינים אחרים ולא בדיני ממונות בלבד. עיקר זה הוא הגורם לדין מלך שמחל על כבוד אין כבודו מחול. כבודו של המלך אינו מדין כבוד הבריות בעלמא שבידו למחול כי אם מכבוד המלכות וכדי שתהא מטלת אימה על העם ולפיכך אין המלך בעלים למחול.

152 עולה, איפוא, שהרמב"ם יסכים לתירוצם הראשון שבתוס' שינאי המלך קם בפני בי"ד משום שהיה הנידון בנפשות ושאני ד"נ דחמירי וכנ"ל.

153 וכדין המלך כן דין הכהן הגדול אליבא דכ"מ, עיין בפ"א מהל' עדות הל"ג שאינו מעיד אף באיסורין. הביאור לכך נראה שהוא דומה להנ"ל בנוגע למלך. הרמב"ם פסק בפ"ה מהל' כלי המקדש הל"א וז"ל כ"ג צריך להיות גדול מכל אחיו הכהנים בנוי בכח בעושר בחכמה ובמראה, אין לו ממון כל הכהנים נותנין לו משלהן כל אחד לפי עשרו עד שיעשיר יותר מעשיר שבכולן עכ"ל והוא דין הנלמד מדרשת חז"ל על הפסוק והכהן הגדול מאחיו גדלהו משל אחיו עיין יומא יח.. לפי שדין הוא במינוי כ"ג שמגדלין אותו ואת כבודו, לפיכך אין לו להעיד אף באיסורין כי בכך יגרע מכבוד כהונתו וממינויו וממעמדו ככ"ג בדומה לדין המלך.

154 ויש להעיר על מש"כ הרמב"ם בפ"א מהל' ת"ת הל"ט וז"ל גדולי חכמי ישראל היו מהן חוטבי עצים ומהן שואבי מים ומהן סומים ואעפ"כ היו עוסקין בת"ת ביום ובלילה והם מכלל מעתיקי השמועה איש מפי איש מפי משה רבינו עכ"ל, ודרוש עיון מה רצה הרמב"ם להשמיענו בהל' זו, כי מהי הנ"מ כיצד התפרנסו מעתיקי השמועה.

155 ויתכן ע"פ הנ"ל שהרמב"ם נתכוין להטעים ששונה דין מעתיקי השמועה של תורה שבעל פה מדיני מלך וכ"ג. בג' כתרים נכתרו ישראל - בכתר מלכות, בכתר כהונה, ובכתר תורה - וכתר תורה עולה על שניהם פ"ג מהל' ת"ת הל"א. והיה עולה על הדעת שכשם שמצינו במלכות ובכהונה כי מלאכה בזויה סותרת ופוגמת עצם חלות המינוי והמשרות של מלך וכ"ג שכן הוא גם בנוגע לתורה, משמיע לנו הרמב"ם שבנוגע לבעלי מסורת התורה וממעתיקי שמועותיה ליכא נ"מ כלל וחכמי ישראל הבזויים במלאכתם הם ממוסרי התורה ובעלי כתר התורה לכל דבר.

156 שם. רש"י ד"ה לא יעשה סניגרון לדבריו. וז"ל אם דן ולבו נוקפו לומר שהוא טועה לא יחזיק דבריו להביא ראיות להעמידם שהוא בוש לחזור אלא לכל צדדים יחזור להוציא דין לאמיתו עכ"ל. ויפלא לכאורה ל"ל קרא שלא יחזיק הדיין בטעותו והלא מעוות הוא את הדין אם אינו מוציאו לאמיתו.

157 וי"ל שמדובר בקיבלו עליהן בע"ד את הדין אפילו אם יטעה הדיין, ומודיע לנו קרא שאסור לדיין לסמוך על קבלתם אלא חייב להוציא את הדין לאמיתו.

158 א"נ כשכבר נגמר הדין והוציא הדיין ממון בטעות בשיקול הדעת ובאופן שאין הדין חוזר ופטור מלשלם עיין בסנה' דף ו. וברמב"ם פ' ו' מסנה' הל"א - ד' ואכמ"ל, משמיע לנו הפסוק שיודיעם הדיין שטעה כדי לברר את האמת לאמיתו ולהתרחק משקר.

159 שם. גמ'. ומנין לדיין שלא ישב תלמיד בור לפניו וכו'. כתב הרמב"ם בפ"ג מסנהדרין הל"ח ז"ל כל סנהדרין או מלך או ראש הגולה שהעמידו להן לישראל דיין שאינו הגון ואינו חכם בחכמת התורה וראוי להיות דיין אע"פ שהוא כולו מחמדים ויש בו טובות אחרות הרי זה שהעמידו עובר בלא תעשה שנאמר לא תכירו פנים במשפט וכו' עכ"ל. איסור מיוחד הוא למנות מי שאינו הגון למשרת הדיינות. והנה כ' הרמב"ם בפ"א מסנהדרין הל"ז וז"ל כל סנהדרי קטנה מושיבין לפניהן שלש שורות של תלמידי חכמים וכו' עכ"ל. וכבר ביארנו שלדעת הרמב"ם משתתפים התלמידים במשא ומתן של הסנהדרין ואף עומדים למנין ראשון כדי להורות דין תורה - אך לא לידון את הנידונים עיין ברמב"ם פי"א מסנהדרין הל"ז - ח' ולמעלה בשיעורים דף ל. ד"ה שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים אות ב'. ונראה לפי"ז שהאיסור להושיב תלמיד בור לפני הדיינים הוא מעין אותו האיסור שלא למנות דיין שאינו הגון לדין - והוא איסור במינוי לסנהדרין - ואינו איסור להתרחק משקר בעלמא.

160 אך צע"ק למה לא חל הלאו של "לא תכירו פנים במשפט" לאסור מינוי תלמיד בור לסנהדרין והלא בור פסול לדין, ולמה יש צורך במיעוט מיוחד של "מדבר שקר תרחק".

161 שם. גמ'. וכן עד שיודע בחבירו שהוא גזלן וכו'. להרמב"ם יש לאו מיוחד על עד כשר להצטרף עם עד רשע, כן מבואר בפ"י מהל' עדות הל"א וז"ל הרשעים פסולין לעדות מן התורה שנאמר אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס, מפי השמועה למדו אל תשת רשע עד, ואפילו עד כשר שיודע בחבירו שהוא רשע ואין הדיינים מכירין רשעו אסור לו להעיד עמו אע"פ שהוא עדות אמת, מפני שמצטרף עמו ונמצא זה הכשר השית ידו עם הרשע עד שנתקבלה עדותו וכו' שנא' אל תשת ידך עם רשע עכ"ל.

162 והנה במנין המצוות להלכות עדות מנה הרמב"ם שני איסורים: א שלא יעיד בעל עבירה, ב שלא יעיד קרוב. וטעון עיון שהרי בפ"ט מהל' עדות הל"א מנה הרמב"ם עשרה מיני פסולים - כגון הנשים והעבדים והקטנים וכו', ולמה אינו מונה אותן בין איסורי העדות במנין המצוות ולא מנה כי אם איסורי הרשע והקרוב להעיד בלבד.

163 וביאר הגר"ח זצ"ל שברשימת הלאוים מנה הרמב"ם רק איסורים ולא פסולים בעלמא. ובכן רשע וקרוב שישנו איסור בהעידם בב"ד מנאם הרמב"ם במנין הלאוין. ואילו שאר שמונה הפסולים - כגון אשה וקטן - שאין איסור בהעידם בב"ד כי אם פסול בעלמא לא נמנו בין הלאוים בריש הלכות העדות.

164 והוסיף הגר"ח זצ"ל להטעים ששונה מנין הלאוין שברמב"ם ממנין העשין - שכן בכלל העשין שבמנינו נמצאו דינים בעלמא שאינם בגדר קיומי מצוות כגון טומאת המת מצוה ק"ז או לגרש בשטר מצוה רכ"ב, ואילו בין הלאוין נמצאו רק איסורים ולא דינים ופסולים גרידא.

165 והנה הרמב"ם אף מבחין בין איסורי העדות של רשע וקרוב. ברשע נכללו בלאו אחד בין האיסור על ב"ד לקבל עדותו בין האיסור על עד כשר להעיד איתו. בקרוב, לעומת זאת, אינו מזכיר איסור על עד כשר להעיד איתו עיין בפי"ג מהל' עדות הל"א. ומסתבר שהבחנתו נובעת מלשונה של התורה. הרי בנוגע לרשע כ' הקרא אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס, זאת אומרת, שאסור להשתתף עם עד רשע ולגרום שעדותו תתקבל בב"ד. האיסור איפוא, חל בין על הדיינים המקבלים את עדות הרשע בין על עד כשר המעיד איתו. מאידך בנוגע לקרוב כ' התורה לא יומתו אבות על בנים והאיסור חל על הב"ד שלא יוציאו גמר דין על פי עדות הקרובים - אולם ליכא איסור לאו שיעיד עד כשר יחד עם עד קרוב.

166 אכן הרא"ש בפ"ק דמכות סי' י"א כתב בשם הרי"ף שלא נאמר נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה כי אם במקום שהכירו הכשרים בפסולין - כלומר שנטפלו להן להעיד איתן בעבירה. ודומה שהרי"ף מפרש את הדין שכולן בטלין בהתאם לשיטת ר"ע במכות ה: שאסור להיות נטפל לעוברי עבירה והאיסור להיטפל לפסולי עדות נובע מלאו אל תשת ידך עם רשע. ועולה לפ"ז שהרמב"ם מצמצם איסור זה לכשר המעיד עם עד רשע ואילו לדעת הרי"ף האיסור מתייחס גם לעדות כשר עם עד קרוב.

167 שם. גמ'. מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה. לדעת הרמב"ם בפ' כ"ד מהל' סנהדרין הל"א - ג', זה כולל שתי הלכות: א כשדעתו של הדיין נוטה לדברים שהם אמת והוא חזק בלבו שומה עליו לדון דיני ממונות כפי דעתו אף שאין שם ראיה ברורה; ב כשדעתו של הדיין נוטה שהדין מרומה אסור לו לחתוך את הדין אלא יסתלק ממנו.

168 ויש ששאלו מה שמשה ואהרן פסולים להעיד ב"ב קנט. אע"פ שדבריהם אמת - בכל זאת יפסקו הדיינים את הדין אליבא דהרמב"ם מאחר שדיינים חותכים את הדין ע"פ ידיעתם בלי ראיה אחרת, וע"פ עדותם של משה ואהרן יודעים הדיינים את האמת.

169 ונראה שבדיני ממונות בעלמא אה"נ שיכולים לדון. ומפורש כן ברמב"ם פכ"ד מסנהדרין הל"א וז"ל ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו וכו' אפילו היתה אשה או עבד נאמנים אצלו הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו סומך עליו ודן עכ"ל. אלא שפסולים בדבר שזקוק לראיית והגדת עדות כשרה כגון ליעודי תורא, בדיני קנסות, ובדיני נפשות. בדברים אלו ידיעת הדיינים ע"פ אומדנא אינה מספקת. רק עדות כשרה מועלת ולשם כך משה ואהרן פסולים.

170 וכתב הרמב"ם שם הל"ג וז"ל ומנין לדיין שהוא יודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר אחתכנו ויהיה הקולר תלוי בצוארי העדים ת"ל מדבר שקר תרחק. כיצד יעשה ידרוש בו ויחקור הרבה וכו' אם היה לבו נוקפו שיש בו רמאות או שאין דעתו סומכת על דברי העדים וכו' אסור לו לחתוך אותו הדין אלא יסלק עצמו מדין זה וכו' והרי הדברים מסורים ללב והכתוב אומר כי המשפט לאלקים הוא עכ"ל. ועלינו להבין מה רצה הרמב"ם להוסיף בהביאו את הפסוק כי המשפט לאלקים הוא.

171 ועיין ברש"י ל: ד"ה שהוא מרומה שכ' וז"ל שלמד מתוך דברי עדים שאין עדותם אמת עכ"ל. ולכאורה הדין בציור דרש"י פשוט ואצ"ל שמאחר שהדיין יודע שעדותם שקר שבכן אסור לו לפסוק ע"פ עדותם. מאידך הרמב"ם מפרש אחרת ושמדובר באופן שאינו איפוא ברור לו לדיין שהעדים העידו לשקר אלא שדעתו של הדיין נוטה נגדם ולבו נוקפו. וע"ז באה גזיה"כ כי המשפט לאלקים הוא לומר שאף בכך אינו יכול לדון על פיהם וכלול באיסור מדבר שקר תרחק.