רשימות שיעורים על שבועות מ״ו

מהדורה: ספר רשימות שיעורים על מסכתות שבועות ונדרים, ניו יורק, תשנ"ג-תשנ"ו

מפרשים:
1 גמ' פקע וכו'. כתב בהמאור הגדול ז"ל קס"ד דלא מחייב שבועה מודה במקצת אשכירות אלא אמלוה ופקדון דכתיב בהו כי הוא זה וכו' עכ"ל. והשיג עליו במלחמות ה' וז"ל כמה הפריז על מדותיו שהרי השכירות מלוה היא מאחר שכבר השלים זה פעולתו ואין בהם שום הפרש וכי מפני שהי' עיקרו שכירות מיגרע גרע וכו' עכ"ל. וע"ז השיב הר"ן וז"ל אין אני רואה בזה קושיא שלא נוכל לומר כן וכ"ש למאי דקס"ד מעיקרא שהרי דעת רוב המפרשים שכל תביעה שהיא נמשכת מקרקע אע"פ שעכשיו נעשית חוב דינה כקרקע ואין נשבעין עליה וכו' עכ"ל. וכן שיטת הרמב"ם פ"ה מהל' טוען ונטען הל"ב שהמודה במקצת להיזק קרקע אינו נשבע כי דמי קרקע כקרקע.
2 ולכאורה הנחת הרמב"ן שאין להבחין בין שכירות למלוה תמוהה שהרי בנוגע לדין השמטת כספים אין שביעית משמטת שכר שכיר רמב"ם פ"ט משמיטה ויובל הלי"א חזינן שיש הפרש בין חיוב שכירות לחיוב מלוה.
3 ונראה שלדעת הרמב"ן תלויה שמיטה במחייב, ובכך ניתן לחלק בין שכירות למלוה. דין מודה במקצת לעומת זאת תלוי בתשלומין עצמם, ואין לחלק איפוא בין שכירות למלוה. על זה השיב הר"ן שהרי דין דמי קרקע כקרקע דמי שהוא "דעת רוב המפרשים" מוכיח שאף דין מודה במקצת תלוי במחייב. ברם כבר הובא בשיעורינו שהגאון ר' חיים מבריסק זצ"ל ביאר את שיטת הרמב"ם שבנוגע למזיק גם עצם חלות חיוב התשלומין לתת קרקע והכסף הוא חליפי הקרקע ולכן חל במזיק דין דמי קרקע כקרקע. לפי"ז אין לר"ן הוכחה שהולכים בתר המחייב שכן לרמב"ם עצם החיוב דתשלומי מזיק כולל קרקע.
4 שם. הלכות הרמב"ם בשבועת שכיר.
5 א פי"א מהל' שכירות הל"ו: ז"ל אפילו היה השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אין הדעת מסכמת על זה שנמסור שבועה לקטן אלא ישבע בעה"ב ואע"פ שאין תביעת קטן כלום עכ"ל. אליבא דרמב"ם גם שכיר קטן נשבע ונוטל. עלינו להסיק מזה ששבועת שכיר אינה חלות שבועת הדיינים שהרי קטן לאו בר שבועת הדיינים, אלא שהותקנה בתורת שבועת ביטוי וקטן מופלא סמוך לאיש בר שבועת ביטוי. מסתבר איפוא ששונה דין שבועת הדיינים בשאר נשבעין ונוטלין מדין שבועת ביטוי בשכיר. שבועות הדיינים דעלמא כוללות חלות נאמנות בעצם השבועה וחלה נאמנות מיוחדת של שבועת הדיינים. ואילו בשבועת ביטוי ליכא חלות נאמנות מיוחדת בגופה של השבועה אלא יש אומדנא דמוכח שלא נשבע לשקר ומהווה בירור בעלמא. לאור האמור מוסבר אף פסק הרמב"ם שם הל"ט שאין מגלגלין על שבועת השכיר שבועות אחרות כי מגלגלין דוקא על חלות שבועת הדיינים ולא על שבועת ביטוי.
6 ברם צ"ע שהרי הרמב"ם פסק בהל"ו ששבועת שכיר צריכה להיות בנקיטת חפץ ולכאורה נקיטת חפץ דין בשבועות הדיינים בלבד כמוש"כ הרמב"ם בפי"א מהל' שבועות הלי"ג וז"ל אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא נקיטת חפץ וכו' עכ"ל. אך קושיא זו מסתלקת לאור ביאורינו בשיעורינו למעלה שקיימת חלות דין נקיטת חפץ אף בשבועת ביטוי ואשר על כן תקנוה בשבועת שכיר.
7 ב בגליון של הרמב"ם יש הערה וז"ל כתוב בהגהת מהר"י אבוהב ספרים אחרים השוכר ובטלה השגת הראב"ד וכו' עכ"ל. לפי גירסא זו חזינן ששכיר חייב לישבע שבועת שכיר גם כשאין שוכר הטוען כנגדו טענה המחייבת שבועה שהרי קטן לאו בר טענה הוא ועכ"ז פסק הרמב"ם שהשכיר חייב לישבע וליטול משוכר קטן. עוד רואים שקטן בר קבלת שבועה הוא ומופקע בעלמא רק מטענה המחייבת ומאחר ששבועת שכיר אינה זקוקה לטענה המחייבת נשבע השכיר ונוטל משוכר קטן.
8 אכן הרמב"ם כתב בפ"ה מהל' טוען ונטען הלי"א וז"ל קטן שטענו הגדול אם טענו בדבר שיש לו הנייה לקטן כגון עסק משא ומתן והודה הקטן נפרעין מנכסיו וכו' ואם התובע מן הנשבעין ונוטלין כגון השכיר וכיוצא בו שיש הנייה לקטן שישתכר לו שכיר הרי זה נשבע ונוטל מן הקטן. אבל חנוני שנשבע על פנקסו אינו נשבע ונוטל מן הקטן שאין לקטן בזה הנייה שהרי חייב ליתן לפועליו ונשבעין ונוטלין ממנו וכו' עכ"ל. יוצא ששבועת שכיר שונה משבועת חנוני על פנקסו שמשתלמת מקטן שוכר משום תקנתו הואיל ויש לקטן הנאה מהשכירות. יתכן, איפוא, שתקנו כאן שטענת הקטן תחשב לטענה המחייבת שבועת שכיר, ואין הכרח למה שכתבנו.
9 ג לפני הראב"ד היתה הנוסחה ברמב"ם אפילו היה השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל והשיב עליו הראב"ד וז"ל אין הדעת מסכמת על זה שנמסור שבועה לקטן אלא ישבע בעל הבית ואע"פ שאין תביעת קטן כלום עכ"ל. ונראה שלדעתו הקטן יכול להפוך שבועת הנוטלין ממנו על בעה"ב. "אין תביעת קטן כלום" היינו כדי ליצור חיוב שבועה חדש על הבעל - דבר שכנגדו, אבל להפוך שבועה שחיובה כבר חל על לשכנגדו אף קטן יכול לעשות.
10 א"נ שיטת הראב"ד היא שלכתחילה חל על בעה"ב החיוב לישבע כדי שיפטר מתשלומין, אלא שתיקנו בעלמא שבמקום שישבע בעה"ב ישבע השכיר ויטול. אולם שכיר קטן שאינו יכול לישבע, בו נשארה תקנת השבועה על בעה"ב ומחוייב הוא לישבע וכן פירש הר"ן, עיין בו. ניתן לתלות את זה במחלוקת הראשונים הרמב"ם והר"י מגא"ש עם הרי"ף אם בעה"ב שכופר בקציצה נשבע שבועת המשנה או לאו וכמבואר למעלה בשיעורים לריש פרקין, עיי"ש.
11 ד כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען הל"ז ז"ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף. ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואחר כך ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול. שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואחר כך ישבע מספק עכ"ל. הרמב"ם קבע שהנשבעין ונוטלין זקוקין לשיעור של שתי כסף כמו הנשבעין בטענת ספק.
12 והשיג עליו הראב"ד וז"ל ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש. אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ"ל.
13 לשם הסברת דברי הרמב"ם שהשווה שני העניינים אשר לטענת הראב"ד רחוקים הם, נראה להניח שלשיטת הרמב"ם השיעור של שתי כסף חל כשיעור בממון אשר עליו נשבעין, זאת אומרת רק שתי כסף או יותר נחשב חפצא של ממון בנוגע לשבועת הדיינין. בהתאם לכך, השיעור חל בין בנשבעין טענת ספק בין בנשבעין ונוטלין. מסתבר שע"ז חולק הראב"ד. לדעתו שתי כסף דין בטענה המחייבת שבועה, אלא שבנוגע לאלו שנשבעין בטענת ספק טענת ספק שלהם היא טענה משום החזקה שאלו הנתבעים מורים היתר לעצמם. ולפיכך חל בהן השיעור של שתי כסף. ואילו בנשבעין ונוטלין שאין בהם טענה המחייבת שבועה נשבעין אף על שוה פרוטה.
14 לאור האמור יתכן שקיימת עוד נ"מ דהיינו בנוגע לקטן הרוצה להשביע את אלו שנשבעין בטענת ספק. הנה העלה הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל"ז ז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. אליבא דרמב"ם קטן מחייב שבועת השומרים כי אין שבועת השומרים זקוקה לטענה. הראב"ד שם חולק וז"ל ועוד על ודאי שלו אין נשבעין - על ספק שלו נשבעין ל' בתמיהה עכ"ל. הראב"ד סובר שבנוגע לשומרים טענת שמא חשובה טענה, אבל קטן אינו מחייב שבועת השומרים מאחר שאינו בר טענה כלל אף לא בר טענת שמא. לפי"ז קטן התובע שבועה מאלו הנשבעין בטענת ספק כגון האריסין והאפוטרופין אם נאמר שאף הם חשובים לנשבעין ע"פ טענה המחייבת וכמו שביארנו את דעת הראב"ד לא יוכל הקטן לחייבם כי טענתו אינה טענה אף לא טענת שמא שלו. אליבא דהרמב"ם לעומת זאת הריהם חשובים לנשבעין שלא בטענה ולפיכך קטן שפיר יכול לחייבם שהרי לנשבעים שלא בטענה נחשבו.
15 אמנם גם אחר הנחה הנ"ל לא נתיישב מה שפסק הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען הל"ו שמחייבין שבועת עד אחד ואף שבועת השומרים בשוה פרוטה בלי שיעור שתי כסף, הרי הרמב"ם סובר ששתי כסף שיעור בממון שעליו נשבעים שבועת הדיינים ומה לי עד א' או שבועת השומרים; מהראוי שתצריך שיעור ב' כסף בכל מקום.
16 ונראה ליישב דברי הרמב"ם בהתאם למה שהעלה בעל לחם משנה פרק ד' מהל' שאלה ופקדון הל"א בשיטת הרמב"ם שעיקר שבועת השומרים הוא השבועה שאינו ברשותו והשבועות האחרות שלא שלח בו יד ושלא פשע הן מדין גלגול שבועה. והנה שבועת אינו ברשותו אינה מתייחסת לחיוב ממון דפרעון כי אם לבעין של הפקדון. והנה שיעור ב' כסף נאמר דוקא בממון ואילו שבועת השומרים באה על בעין ולא על שיעור ממון. לאור זה מוסבר יפה למה אין דין ב' כסף נוהג בשבועת השומרים. בדרך זו גם יסולק הקושי משבועת עד אחד, שבועת עד אחד דומה לשבועת השומרין וחלה על בעין ולא רק על שווי ממון. והטעם שהרי עד אחד נאמן לענין שבועה כשנים הנאמנים לענין ממון. נאמנות עדות מתייחסת לבעין ולא רק לשווית ממון. ולכן בשבועת עד אחד לא חל שיעור ב' כסף כי מהווה שיעור בשוויות ממון דוקא ולא חל כשבעין הוא החפצא של השבועה. ומאחר ששבועות עד א' ושבועת השומרין חלות על הבעין אינן זקוקות לשיעור שתי כסף.
17 ה פסק הרמב"ם בפי"א מהל' שכירות הל"ו וז"ל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם ולא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכו' היה לו עד אחד ששכרו אינו מועיל כלום עכ"ל. וכתב במגיד משנה שם וז"ל הרב רבינו מאיר ז"ל כתב כן דבעד אחד אין השכיר נשבע ונוטל אלא שאמר שחזרה שבועת בעה"ב מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה ונתן טעם לדבר דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מיגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד אחד שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר שכרתיך ונתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה עכ"ל. שיטת הרמב"ם דורשת עיון שהרי בב"ב דף ע: מבואר שבהפקידו אצלו בשטר וטען השומר החזרתי נאמן בשבועה מיגו דנאנסו, וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הלי"ב. ועולה השאלה מ"ש התם שכדי שיהיה נאמן במיגו עליו לישבע שהחזיר הפקדון כמו שהיה צריך לישבע אילו היה טוען המיגו של נאנסו, ומאידך כאן פסק הרמב"ם שבעה"ב נאמן לומר פרעתי מיגו דלהד"ם אע"פ שקיים עד א' שהיה מחייבו שבועה אילו היה טוען שלא היו דברים מעולם.
18 ויתכן שעד אחד נאמן רק כאשר יעיד על דבר שהוא עצמו מחייב לשלם, כגון שיעיד שלוה או שלא פרע. ואילו כאן אף שהעד העיד ששכרו עכ"ז עדותו עצמה אינה מחייבת לשלם שהרי השכיר צריך לישבע שבועת הנוטלין כדי שיקבל את הממון, ודין שבועת עד א' אינו חל כשלאחר העדאת העד עדיין זקוקין לשבועת הנוטלין כדי שישלם.
19 א"נ עיקר הסיבה לשבועת השכיר היא האומדנא שבעה"ב טרוד בפועליו ומצד האומדנא הזאת וחזקות אחרות וכמבואר בגמ' תיקנו לשכיר שישבע ויטול. אמנם במקום שקיים מיגו המורה על צדקת טענתו של בעה"ב נגד האומדנא וחזקות מצד השכיר, בעה"ב זוכה שתפקע תקנת שבועת הנוטלין של שכיר. במקום מיגו, מתגבר הבירור שמצד בעה"ב על הבירור שמצד השכיר ובעה"ב נאמן יותר מהשכיר. אפילו עד אחד מעיד ששכרו שהוא נגד המיגו של להד"ם עכ"ז הבירור נוטה לצד בעה"ב אף שלא ישבע, כי לא מדיני טוען ונטען אנו אומרים שבעה"ב זוכה כאן בדין אלא משום שהבירורים והאומדנות נוטים יותר לצידו ובכן אין תקנת שבועת שכיר חלה כלל. והנה בסוגיין אנו מוצאים החזקה שאין שכיר עובר משום בל תגזול וכמו"כ החזקה שאין בעה"ב משהה שכרו ואינו עובר משום בל תלין, ואילו בשאר סוגיות דטוען ונטען לא נמצאו חזקות כאלו. אך לאור האמור מובן ההפרש היטב כי לא מדיני טוען ונטען אנו באים לזכות את השכיר אלא מדיני חזקות ואומדנות בעלמא, ולכן מועיל מיגו אף בלא שבועה כי אין הדין מוכרע ע"פ טענותיהם כי אם ע"פ בירורים ואומדנות בעלמא בשם הגר"ח זצ"ל.
20 ו כתב הרמב"ם בפי"א מהל' שכירות הל"ז ז"ל בעה"ב אומר שתים קצצתי לך והשכיר אומר שלש קצצת לי לא תקנו חכמים שישבע השכיר כאן אלא המוציא מחבירו עליו הראיה. ואם לא הביא ראיה אע"פ שכבר נתן לו שתים או שאמר לו הילך הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ ודבר זה תקנת חכמים הוא כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש. בד"א בששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדים וכו' ישבע בעה"ב היסת וכו' עכ"ל. יוצא שהרמב"ם פוסק שמיגו מועיל לפטור השוכר משבועת המשנה על הקציצה. וצ"ע שהרי הרמב"ם פסק בפי"ג מהל' מלוה הל"ג שאין אומרים מיגו לאפטורי משבועה.
21 וי"ל שבעלמא פסק הרמב"ם שמיגו אינו פוטר משבועה אך בנוגע לשכיר ששבועתו היא תקנה מיוחדת פסק שכשיש מיגו לא תיקנו שבועה, ועיין בר"ן.
22 א"נ הרמב"ם מבחין בין שבועת הנוטלין לנשבע ונפטר. מיגו אינו מועיל לפטור הנשבע ונוטל משבועה ההלכה בהל' מלוה כי הו"ל מעין מיגו להוציא ממון דלא אמרינן ואילו בנשבע ונפטר מועיל מיגו להחזיקו ממון.
23 ז כתב הרמב"ם בפי"א מהל' שכירות הל"ח ז"ל הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחד כל זמן שהטלית ביד האומן אם יכול לטעון שהיא לקוחה בידו הרי האומן נשבע בנקיטת חפץ ונוטל וכו' ואם יצאה טלית מתחת ידו או שאין לו בה חזקה ואינו יכול לטעון שהיא לקוחה בידו המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה ישבע בעל הטלית היסת או שבועת התורה אם הודה במקצת כדין כל הטענות שאין זה כדין השכיר עכ"ל. ועיין במגיד משנה שתמה על הרמב"ם שחילק בין שכירות לקבלנות. נוסף לכך, הרי הרמב"ם לכאורה סותר את עצמו כי בדין תורה על הפרעון שם הל"ו פשטות הרמב"ם מורה שתקנו שבועת הנוטלין לקבלן כשם שתיקנוה לשכיר ולעומת זאת בדין תורה על הקציצה מבחין הרמב"ם ביניהם.
24 והנה הרמב"ם פסק בפי"ג מהל' מכירה הלט"ו וז"ל השוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו הונייה מפני שהוא כקונה אותו לזמן עכ"ל. ואילו בנוגע לקבלן הכריע שם הלי"ח שיש לו הונייה. והרב המגיד שם תמה על פסקו שהרי הרמב"ם פסק שאין אומן קונה בשבח כלי וקבלנות כשכירות לענין בל תלין פי"א משכירות הל"ג ולמה, איפוא, מבחין ביניהם לענין אונאה.
25 ונראה ליישב פסקי הרמב"ם לאור מה שכתבו התוס' בב"מ דף מח. ד"ה והא לענין חזרה בחצי יום וז"ל דפועל דוקא דכתיב ביה עבדי הם ולא עבדים לעבדים יכול לחזור בו ולא קבלן עכ"ל. רק פועל נקרא עבד ולא קבלן, וביאור הדבר: בפועל משלמים עבור עבודת הגברא ובקבלן עבור השבח שהשביח. ובכן פסק הרמב"ם שבאונאה עלינו להבחין בין פועל לבין קבלן. אונאה תלויה בעיקר המחייב, ובפועל שהמחייב הוא גוף הגברא עצמו דומה לעבד ולפיכך אין בו דין אונאה. מאידך בקבלן אין גופו של הגברא המחייב אלא מה שידיו השביחו ובכן יש אונאה. בד"א לענין אונאה, אבל בל תלין אינו תלוי במחייב כי אם בחלות חיוב התשלומין ובנוגע לתשלומין עצמן פועל וקבלן שווים שאינם כתשלומי מכר אלא תשלומי עבודה ובכן חל בהם איסור בל תלין.
26 ויתכן שבכך מתיישבים פסקי הרמב"ם כי בציור שדנים על המחייב, בדין תורה על הקציצה, חלוק פועל מקבלן והתקינו תקנת שבועת המשנה דוקא בפועל ולא בקבלן. מאידך כשדנים בדין תורה על התשלומין ופרעון אין לחלק ביניהם ובשניהם תיקנו שישבע ויטול.
27 שם. תוס' ד"ה בטוענו כלים וכו'
28 א ז"ל והכירו העדים במקצתם והוא טוען שהטמין יותר וכו' עכ"ל. לפי התוס' ראו העדים מקצת הכלים שלקח ושגזלם. ואילו הרמב"ם כתב בפ"ד מהל' גזילה הל"א - ה' וז"ל קנס קנסו חכמים לגזלנין שיהיה הנגזל נשבע על כל מה שיטעון ונוטל מן הגזלן. והוא שיהיה זה מוחזק שגזלו בשני עדים. כיצד הרי שנכנס לתוך בית חבירו למשכנו בפני עדים ולא היה כלום תחת כנפיו ויצא וכלים מוטלין תחת כנפיו ולא ידעו העדים מה הן ובעה"ב אומר כך וכך גזלתני בין שאמר הגזלן מעולם לא נכנסתי וכו' בין שאמר נכנסתי למשכן כמו שראו העדים אבל לא נטלתי ולא היה תחת כנפי אלא כלים שלי וכו' הרי בעה"ב נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כל מה שיטעון וכו' ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו ולא ראוהו בעת שיצא או שיצא ואין נראה תחת כנפיו כלום וכו' הרי זה פטור וכו' שאפשר שיכנס לגזול ולא גזל. היה עד אחד מעידו שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הן וכו' הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל. שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים עכ"ל. הרמב"ם מפרש שהתקנה חלה אף כשהעדים אינם יודעים בודאות שהיה מעשה גזילה ואפילו במקצת - שלא כתוס'. ונראה שמשום כך כתב הרמב"ם שקנס קנסו חכמים לגזלנים בתקנה זו של נגזל שהרי אליבא דרמב"ם לא ראו העדים גזילה ממש כל שהיא, ולפיכך אינו רק קנס שקנסו החכמים ולא חיוב גזלן ממש בפשטות. מאידך אליבא דתוס' שראו העדים גזילה כל שהיא ממש, התקנה לישבע וליטול מהוה חיוב גמור מדרבנן.
29 וכשעד אחד מעיד שנכנס למשכן שלא ברשות פסק הרמב"ם שהגזלן נשבע בנקיטת חפץ ונפטר, וחידוש הוא ברמב"ם שיש תקנת נשבע ונפטר מדין שבועת המשנה של נגזל בהעדאת עד אחד בדומה לתקנת נשבע ונפטר בקציצת שכיר כשכופר הכל. ונראה שבפסק זה נאמן הרמב"ם לשיטתו שלא היתה כאן גזילה וודאית, ועיקר העדאת העדים באה לפסול את הגברא שיקרא בשם גזלן, ועקב שהוא נחשב לגברא - גזלן, קנסוהו חכמים לשלם. בהתאם לכך אין עד אחד יכול. להטיל עליו שם גזלן ולפוסלו בחזקת גזלן כי לפסול גברא זקוקים לשני עדים עיין ברמב"ם פי"ב מהל' עדות הל"א ובפ"ה שם הל"א. לשיטת התוס', לעומת זאת, יתכן שהתקנה חלה גם בהעדאת עד אחד.
30 ב בא"ד בקונטרס גרסי' וכו' ונראה לר"ת וכו'. לשם הבהרת המחלוקת בין רש"י לר"ת עלינו להניח שיש שני דינים בחזקת מטלטלין: א תפיסת החפצא, ב אומדנא וחזקה שכל מה שתחת יד אדם שלו. בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר חסרה אומדנא שכל מה שתחת יד אדם שלו הדין השני של חזקת מטלטלין, אך קיימת חלות דין תפיסה בחפצא הדין הראשון. לדעת ר"ת חזקת מרא קמא אלימה מחזקת תפיסה בעלמא, ולכן דברים העשויים להשאיל ולהשכיר מאחר שיש חזקת מרא קמא ולמוחזק יש רק חלות תפיסה בעלמא חוזרים לבעלים הראשונים. ואילו רש"י סובר שתפיסה בעלמא אלימה מחזקת מרא קמא ולכן המוחזק בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר זוכה בדין. אמנם רש"י סובר ששאר האומדנות המובאות בסוגיא בעה"ב שאינו עשוי למכור, דברים שאין דרכן להטמין וכו' מצטרפות לאומדנא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כדי שיזכה המרא קמא בטענתו שהשאיל אותם הדברים למוחזק.
31 בא"ד דהא גודרות אין להם חזקה וכו' עכ"ל. וי"ל אליבא דרש"י שגודרות שונות מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כי בנוגע לגודרות ליכא חלות תפיסה כלל ולכן זוכה בהן המרא קמא, משא"כ דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שאין בהם החזקה דכל מה שתחת יד אדם שלו בכל זאת קיימת חלות תפיסה בחפצא ולפיכך זוכה בהן המוחזק. עיין בגיטין דף כ: שגט הכתוב על גודרות אינו מעיד שמתגרשת, ומזה מוכח לכאורה כרש"י שאין בגודרות חלות תפיסה כלל כי אילו היתה בגודרות חלות תפיסה מסתבר שגם תפיסת בעל השטר היתה חלה והגט היה מעיד שהיא מגורשת. ואליבא דר"ת צ"ל שתפיסת בעל השטר תלוי' בחזקת כל מה שתחת יד אדם שלו ולא בתפיסה בעלמא.
32 אמנם הרמב"ם כתב פ"י מהל' טוען ונטען הל"א וז"ל בהמה או חיה שאינה שמורה אלא מהלכת בכל מקום ורועה אינה בחזקת זה שתפסה מאחר שהיא ידועה לבעלים וכו' שאין היותה תחת ידו ראיה שהרי היא הלכה מעצמה ונכנסה ברשותו עכ"ל. מוכח שלדעתו דוקא מוחזק שיש לו ראיה והוכחה מועיל נגד חזקת מרא קמא ובגודרות ליכא חזקת ראיה. אך יתכן שחלות תפיסה בעלמא חלה בגודרות, והרמב"ם לשיטתו שפסק בפ"ט מטוען הל"ד כר"ת הנ"ל. מאידך אליבא דרש"י מסתבר שאין בגודרות חלות של תפיסה כלל. בשם הגר"ח זצ"ל.
33 שם. גמ' שכירו ולקיטו מאי. נראה שדוקא בנשבע ונוטל שייך ששומר ישבע, כי אף שאינו בעל דין מבחינת בעלות ממון עכ"ז מעורב הוא בדין התורה וניתן לומר שנחשב לבעל טענה ובר שבועה. וכן אשה דינה כשומר שכן כל המפקיד על דעת אשתו הוא מפקיד. מאידך לשכיר ליכא ענין כלל בדין התורה, ובהתאם לכך מסופקת גמ' האם התקינו שאף הוא יכול לישבע או לא. אמנם בנוגע לנשבע ונפטר המהווה חיוב שבועה המוטל על בעל הדין ושהוא בעל הממון בעצמו פשיטא שאין אחר - לא שומר ולא אשה - יכול לישבע בעבורו
34 שם. מלחמת ה' לרמב"ן ד"ה ומה שכתב עוד וכו'. לפי הרי"ף והגאונים, התופס משכון וטוען שישלמו את חובו נאמן עם שבועת הנוטלין. עיין בר"ן. וכן פסק הרמב"ם בפ"ט מהל' טוען ונטען הל"ב בפ"י מהל' טוען ונטען הל"ג ובפי"ג מהל' מלוה ולוה הל"ג. ועיין בסוף דברי הרמב"ן שם שמבחין בין אומן התופס כלי לבע"ח שתופס משכון וז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות ולא מיבעיא למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית ליה עליה אגרא ואאגריה תפיס ליה כטוען על גופו של כלי דמי דמקנה קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה וכו' עכ"ל. ודבריו טעונים עיון וכפי שהקשה הר"ן וז"ל אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה בדר' יצחק וכו' עכ"ל.
35 והנה מפורסם ביאור הגר"ח זצ"ל עיין בספרו פכ"א ממלוה ולוה הל"א בדין הירושלמי שהזורע שדה הפקר חייב בתרומות ומעשרות שאין הכוונה שקנה את השדה אלא למרות שהשדה עדיין הפקר עכ"ז הזורעה קנה את הפירות מדין מעשה ידיו הואיל וגרם לגידולם של הפירות בזריעתו זוכה בהם מדין קנין בשבח של המביא את השבח לעולם במעשה ידיו. שונה הוא ממי שירד לתוך שדה חברו וזרעו. שם אין היורד קונה בשבח מדין קנין מעשה ידיו מפני שבעל השדה קונה מדין קנין של ארעי אשבח, דהיינו שמפקיע קנין מעשה ידיו של היורד שהשביח את השדה. אמנם בשדה הפקר שאין בעלים לשדה שיקנו מדין ארעי אשבח היורד עצמו קונה בקנין מעשה ידים בשבח.
36 מסתבר שע"פ יסוד של הגר"ח זצ"ל יתפרש הדין דאומן קונה בשבח כלי לא כקנין של האומן שמקבל מהבעלים אלא משום שהשבח פירות מעשה ידיו של האומן וממילא זוכה בשבח שידיו יצרו. דומה איפוא ליורד לתוך שדה חבירו ברשות שידו על העליונה וביאור הדבר לפי הגר"ח זצ"ל שקונה הפירות מדין קנין מעשה ידיו.
37 על זה בא הרמב"ן כאן לחדש שגם למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי קונה לשבח בגופו של כלי מדין מעשה ידיו, אך בזה חלוקים: למ"ד אומן קונה בשבח כלי הו"ל השבח של האומן כשאר דברים שהם שלו והאומן מקנה את השבח בדעת מקנה רגילה לבעל הכלי בשעת חזרת הכלי. ובכן יתכן שיקדש בו אשה קידושין דף מח: שהרי בהקנאת השבח מקנה לה כסף קידושין. מאידך למ"ד אין אומן קונה למרות שלכתחילה קונה האומן את השבח בגוף הכלי והו"ל שלו עכ"ז כשבעל הכלי משלם והאומן מחזיר לו את השבח והכלי, חוזר השבח ממילא לבעל הכלי בלי הקנאת האומן. זאת אומרת כי מאחר שבעל הכלי פרע והכלי הוחזר אליו פקע ממילא קנין האומן בלי דעת מקנה שלו להקנות את השבח לבעל הכלי. ובכן א"א לו להשתמש בשבח לכסף קידושין כי אינו מקנה לה את השבח ודוקא כשקיימת דעת מקנה על הכסף מצד המקדש חל קנין כסף קידושין. כי המקדש את האשה חייב להקנות לה את כסף קידושיה כדי שיחשב לכסף קידושין ואם אינו מקנהו לה בדעת מקנה ישירה אין הכסף יכול להוות כסף קנין דקידושין.
38 לאור האמור ניתן ליישב את קושית הר"ן ממשכון של מלוה. שונה אומן שהפרעון בא תחת ובעד השבח משא"כ במלוה על המשכון הדמים הם תשלומי החוב. בהתאם לכך, במלוה על המשכון נחשב התופס לנוטל וחייב לישבע שבועת הנוטלין, ואילו באומן שהדמים הם תחליפי השבח אינו נחשב לנוטל ונאמן בלי שבועה.
39 וצע"ק בשיטת הגאונים שמי שנאמן על החוב במיגו על המשכון חייב לישבע מדין נוטלין למה יהיה נאמן במיגו והרי מיגו להוציא לא אמרינן. ונראה שאין זה נחשב למיגו להוציא כי בידו להחזיק את המשכון ע"י המיגו. אך נקרא נוטל שכן בא לגבות דמים במקום המשכון מהבעל - דין שכנגדו, ודו"ק היטב.
40 וע"ע בר"ן שלדעתו אין חיוב שבועה אלא בבא לגבות דמים, אבל אם בא לשתוק ולהחזיק במשכונו אין צורך שישבע שבועת הנוטלין. וזה חידוש שיכולים להאמין אדם על משכון אף כשאינו נאמן על החוב.
41 גמ'. נחבל כיצד. מבואר בגמרא שנחבל נשבע ונוטל כשיש אומדנא שפלוני חבלו גם כשאין וודאות בכך. וכן פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' חובל הל"ד - ה'. כדומה פסק הרמב"ם לענין תקנת נגזל פ"ד מהל' גזילה הל"א - ג' שהעדים לא ראו בבירור שגזלו וודאי. אמנם התוס' דף מו. ד"ה בטוענו וכו' כתבו שבנגזל מדובר שהעדים מעידים שגזלו ודאי אך אינם יודעים את אומד הגזילה. ולשיטתם צ"ע מ"ש תקנת נחבל מנגזל, וצ"ע.
42 והנה אשר לחבלה יש דין דאורייתא שיכהו בדבר שיש בו כדי חבלה. אך בנוגע למי הקובע אם הדבר היה ראוי להזיק נחלקו שמעון התימני ורבי עקיבא דמבואר במס' בב"ק דף צ: וז"ל והתניא והכה איש את רעהו באבן או באגרוף שמעון התימני אומר מה אגרוף מיוחד שמסור לעדה ולעדים אף כל שמסור לעדה ולעדים פרט לשיצתה מתחת יד העדים אמר לו ר"ע וכו' מה אגרוף מיוחד שהוא מסור לעדים אף כל שהוא מסור לעדים פרט לכשיצתה אבן מתחת ידו של מכה פטור עכ"ל. אליבא דשמעון התימני הב"ד עצמם חייבים לראות האבן ולאומדה ואילו לר"ע יכול הב"ד לסמוך על העדאת עדים. לפום ריהטא מתקבלת שיטת ר"ע שהרי תמיד אנו סומכים על העדאת שני עדים. אולם הרמב"ם פסק כשמעון התימני פ"א מהל' חובל הלי"ח וז"ל כשם שאומדין למיתה כך אומדין לנזקין כיצד הרי שהכה חבירו בצרור קטן שאין בו כדי להזיק וכו' וחבל בו חבלה שאין חפץ זה ראוי לעשותו הרי זה פטור שנאמר באבן או באגרוף דבר הראוי להזיק וכו' לפיכך צריכין העדים לידע במה הזיק ומביאין החפץ שהזיק בו לבית דין עד שאומדין אותו ודנין עליו עכ"ל. וברור הדבר שלדעת שמעון התימני נאמר בחובל דין מיוחד שאומד ב"ד מעכב בחיוב. שאם היה רק אלא גלוי מילתא בעלמא שהיה בהכאה כדי לחבל, למה לא נסמך על העדים שנאמנים בכהת"כ לגלויי מילתא. ויש לעיין אליבא דר"ע שהעדאת עדים מועלת, אם האומד אינו אלא גילוי מילתא בעלמא או"ד גם לדעתו האומד הוא דין מיוחד הקובע את חיוב החבלה אלא שסובר שאף עדות מועלת ולא רק ראיית ב"ד בעצמם.
43 אמנם בתקנת נחבל חסר האומד של ב"ד, וצ"ל שזה נכלל בתקנת נשבע ונוטל בחבלה מדרבנן שאומד ב"ד אינו מעכב. וכן מפורש ברמב"ם פ"א מהל' חובל הלי"ח וז"ל ואם אבד החפץ ואמר החובל לא היה בו כדי להזיק וכמו אנוס אני. והנחבל אומר היה בו כדי להזיק ישבע הנחבל ויטול כמו שיתבאר עכ"ל. ועיי"ש בראב"ד שמסכים עם הרמב"ם וז"ל יפה אמר וכו' עכ"ל.
44 דרך אגב, לשון הרמב"ם צ"ע שכתב בשהכהו בדבר שאין בו כדי לחבול שפטור "וכמו אנוס אני" - שהרי אין הפטור מטעם אנוס רחמנא פטריה אלא מגזיה"כ מיוחדת בהל' חובל ורוצח שחייבים דוקא בשהכהו בדבר שיש בו כדי להמית, וכפי שכתב הרמב"ם ברפ"ג מהל' רוצח הל"א וז"ל המכה את חבירו בזדון באבן או בעץ והמיתו אומדין דבר שהכהו בו ומקום שהכה עליו אם ראוי אותו חפץ להמית באבר זה או אינו ראוי שנאמר באבן יד אשר ימות בה הכהו וכו' עד שיהיה בו כדי להמית וכו' עכ"ל. ואינו מנמק הלכה הנ"ל ע"פ הכלל אנוס רחמנא פטריה אלא מנמקה בגזיה"כ מיוחדת.
45 ואולי ניתן להסביר את לשון הרמב"ם ע"פ מה שיש להסתפק אם דין יש בו כדי להמית נוהג ברוצח בשוגג. אמנם דברי הרמב"ם פ"ד מהל' רוצח הל"ב מורים שאינו נוהג וז"ל שם נתכוון להכות את חבירו על מתניו ולא היה בכלי כדי להמית על מתניו והלכה לה האבן על לבו והיה בה כדי להמית על לבו ומת או שנתכוון להכותו על לבו והיה בה כדי להמית על לבו והלכה לה האבן על מתניו ולא היה בה כדי להמית על מתניו ומת פטור ממיתת ב"ד ואינו גולה שאין ההורג בכוונה גולה וכו' עכ"ל. הרמב"ם פוטר בהלכה לה על מתניו ומת משום שאין ההורג בכוונה גולה ולא מפני שאין בה כדי להמית. חזינן שלדעתו שאין הפטור אין בו כדי להמית חל בהורג בשוגג לענין גלות.
46 בהתאם לכך יתכן לדחוק ברמב"ם שכשכתב שהפטור מיוסד ב"כמו אנוס אני" אינו ר"ל אנוס רחמנא פטריה - שכן בכה"ג חייב גלות - אלא ר"ל שאינו חייב בחיוב מזיד, דלגבי מזיד כמו אנוס הוא ושאינו מזיד גמור לענין חיוב מזיד.
47 על כל פנים, אנו רואים שדין יש בו כדי להמית הוא דין מיוחד בהל' רוצח וחבלה ומהווה הלכה מיוחדת בחיוביהם. עוד יש הוכחה לכך מפסק הרמב"ם פ"ב מהל' רוצח הלי"ד וז"ל יראה לי שהמכה את עבדו בסכין וסייף או באבן ואגרוף וכיוצא בהן ואמדוהו למיתה ומת אינו בדין יום או יומים אלא אפילו מת לאחר שנה נהרג עליו, לכך נאמר בשבט שלא נתנה תורה רשות להכותו אלא בשבט ומקל ורצועה וכיוצא בהן ולא בהכאת רציחה עכ"ל. והעלה הגר"מ הלוי זצ"ל שנראה שכוונת הרמב"ם שבסכין וסייף יש בהן כדי להמית, וכשמכה את עבדו בדבר שיש בו כדי להמית חייב לעולם ועד וליכא דין יום או יומים. התורה כשקבעה דין יום או יומים מדברת במכהו בשבט מקל ורצועה - דברים שאין בהם כדי להמית, והתורה חידשה שהמכה את עבדו בדבר שאין בו כדי להמית נתפס בדין יום או יומים ואם מת תחת ידו חייב. יוצא שגזיה"כ יום או יומים באה להחמיר על האדון ולחייבו אם מת מיד אף כשהכהו בדבר שאין בו כדי להמית. רואים בעליל שאף בהכהו בדבר שאין בו כדי להמית הו"ל רוצח שהרי מת מחמת המכה הזאת אלא שבמיתה בעלמא שלא בעבד גזיה"כ פוטרתו ואילו בעבד שמת האדון חייב. בכך חולק הרמב"ם על ראשונים אחרים עיין ברש"י עה"ת שגזיה"כ יום או יומים באה להקל על האדון שאפילו כשהכהו בדבר שיש בו כדי להמית פטור אם קם יום או יומים. יוצא איפוא לפי הרמב"ם שדין יש בו כדי להמית אינו ענין דמציאות - האם מת מחמת המכה או לא - אלא דין מיוחד בחלות החיוב כשמחוייבים לעשות אומד, אך אין בזה פטור אנוס רחמנא פטריה, וצ"ע בלשון הרמב"ם הנ"ל.
48 והנה הראב"ד פ"ה מהל' חובל הל"ו מסופק במודה בחבלה אם חייב או פטור וז"ל שהכל צריך אומד הילכך חייב בכל או פטור מן הכל עכ"ל. ביאור ספקו: כדי שיחול שם אומד המחייב האם סגי בהודאת בע"ד כמאה עדים או"ד לא סגי; דוקא עדים וב"ד עצמם מועילים לחלות שם אומד ולא הודאת בע"ד. וספקו מבואר לאור הנ"ל שאומד אינו גלוי מילתא בעלמא כי אם חלות שם בעצם המחייב של חבלה.
49 ויש להפנות תשומת לב למה שפסק הרמב"ם שקיימת תקנת נשבע ונוטל בחבלה כשהיו שם עדים ואין יודעים אם חבלו או לא פ"ה מחובל הל"ד, גם פסק שם הל"ו שאם החובל הודה לעדים שהוא חבל שמשלם ה' דברים. ואילו במקום שאין עדים פסק בסיפא שם הל"ו שהחובל שהודה שחבל פטור מנזק ומצער כי מודה בקנס פטור. ועולה השאלה, מ"ש רישא מסיפא; למה לא יחשב אף מקרה שברישא כהודאה בקנס שהוא פטור.
50 לפום ריהטא היה נראה שברישא הואיל ובידי הנחבל לישבע וליטול הו"ל כמודה בקנס במקום שיש עדים שממשמשים ובאים כי המודה בקנס מחמת פחד עדים אינו פטור עי' שבועות מט. וב"ק עה. ופרש"י שם. וכן כאן הודה מפחד ממה שהנחבל יכול לישבע וליקח הממון, ולכן אין לו הפטור של מודה בקנס.
51 אמנם הר"י מגא"ש לסוגיין העלה אותה הקושיא ותירצה וז"ל וא"ת הא דקתני במתני' חבלתי בי, טעמא דכפר ביה, הא אודי ליה מחייב. ואמאי הא קנס הוא ומודה בקנס פטור. תשובתך איכא למימר דכיון דאיכא סהדי דקא מסהדי שנכנס תחת ידו ונמצא חבול הוה ליה עיקר חיובא אפומא דהנהו סהדי וההיא הודאה דקא מודי ליה גלויי מילתא בעלמא היא דחבל ביה וכו' עכ"ל. ולכאורה תשובת הר"י מגא"ש נקבעה בקצרה בדברי הרמב"ם שכתב בפ"ה מחובל הל"ו וז"ל הודה החובל שהוא חבל משלם חמשה דברים שהרי העדים היו שם שנכנס לתוך ידו שלם בשעת המריבה ויצא חבול עכ"ל.
52 מהראוי להוסיף שלענין גזילה ביארו התוס' שהעדים העידו שנגזל אך לא ידעו את שיעור הגזילה. ומאחר שידוע שנגזל חלה תקנת נגזל לישבע וליטול. ברם בחבלה אם ידוע לנו למשל שנחבל ברגל הימנית והנחבל יטעון שחבלו אף ברגלו השמאלית מסתבר שפטור ואינו נשבע ונוטל. ביאור הדברים: בגזילה ככל שניתוסף ממון על הגזילה הרי הוא בכלל אותה חלות גזילה ושבועתו עליה כדי לברר את שיעור הגזילה. בחבלה לעומת זאת, - כל רגל ורגל הו"ל חלות שם חבלה אחרת - ומשהעידו על חבלה אחת אין לו נאמנות לטעון חבלה אחרת. ביאור התוס', איפוא, מתייחס רק לתקנת נגזל ולא לתקנת נחבל, ובנחבל מודים לרמב"ם שתיקנו שישלם בלי ידיעה וודאית שחבלו במקצת מחמת העדים. אמנם עדיין צל"ע האם שייך דין אומד החבלה בנשבע ונוטל וכדהקשינו למעלה, ובע"כ חייבים לומר שכך תיקנו שישלם בלי אומד וכנ"ל, וצ"ע בזה.
53 שם. תוס' ד"ה ואפי' שבועת שוא. עלינו להתבונן בדין החשוד על השבועה: האם יש כאן חשדא בעלמא שמא משקר או"ד יש כאן חלות שם פסול בגברא הפוסלתו לשבועה. הנה בפ"ב מהל' טוען ונטען הל"א - ג' כ' הרמב"ם וז"ל כל חשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שבועת התורה ולא שבועה מדבריהם וכו' אחד הנשבע לשקר שבועת ביטוי או שבועת עדות או שבועת הפקדון או שבועת שוא הרי הוא חשוד על השבועה וכן כל הפסול לעדות משום עבירה בין פסלנות של תורה כו' בין פסלנות של דבריהם כו' אין אדם נעשה חשוד עד שיבאו עליו עדים שהוא עבר עבירה שנפסל בה אבל המודה מפי עצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה שנפסל בה כו' אם נתחייב שבועה משביעין אותו כו' אבל הנחשד בעדים אין אנו מאמינים אותו שישבע עכ"ל. לפום ריהטא מהרמב"ם כאן ניתן להבחין שני דינים: א הנשבע לשקר נחשד לשקר ולכן אינו נשבע מדין חשש משקר, ב הנפסל לעדות מחמת עבירה שהוא נפסל בחלות שם פסול רשע בגברא ונפסל בכך לשבועה כמו לעדות, וצ"ע בכך.
54 אמנם בפ"ב מהל' טוען הל"י כ' הרמב"ם וז"ל לעולם כזה דנין לחשוד עד שילקה בבית דין. אם היו עליו עדים שלקה ועשה תשובה יחזור לכשרותו בין לעדות בין לשבועה עכ"ל. פשטות דבריו מורה שמצריך הרמב"ם בין מלקות ובין תשובה כדי שיחזור החשוד לכשרותו. ולכאורה נראה ששניהם מעכבים שכן מועילים הם לענינים שונים: א מלקות מועלת להפקיע את חלות השם של פסול רשע שבגברא, ב תשובה מועלת להחזיר את נאמנותו ולהסיר מעליו את החשד משקר. ועיין בלחם משנה שהקשה על פסק הרמב"ם שלפנינו ממש"כ בפי"ב מהל' עדות הל"ד בנוגע לפסול הרשע לעדות שהרי שם פסק שמועלת או מלקות או תשובה כדי שיחזור להכשירו וצ"ע. ולפי"ז תמיד חלות שתי ההלכות: א פסול גברא, ב חשד משקר.
55 לאור האמור מבואר למה הזכיר הרמב"ם כאן את דרך ההכשר של הפסול לעדות ושזקוק אף הוא בין לתשובה ובין למלקות כמו החשוד לשבועה. ביאור הדבר: הרמב"ם בא להשוות את דין החשוד לשבועה לדין הפסול לעדות כלומר אף בשבועה חל שם פסול בגברא כמו לעדות ואינו רק חשד משקר בעלמא. לכן כדי שיתכשרו זקוקים לתשובה להסיר את החשד משקר ואף מלקות לבטל את חלות השם פסול שבגברא. וקיימים איפוא שני דינים בפסולי עדות ובחשודים לשבועה דין חשד משקר וגם חלות שם פסול גברא.
56 אמנם הגאון ר' משה זצ"ל ביאר את הרמב"ם באופן אחר. לדעתו אף לבטל את השם רשע מעליו לא תספיק המלקות לבד אך צריך לעשות גם תשובה כדי להפקיע את השם רשע. ומה שלא תספיק לרמב"ם תשובה לבד להפקיע את השם רשע מהגברא משום שחיוב המלקות עצמו גם קובע את השם רשע בגברא כדכתיב והיה אם בן הכות הרשע, ועד שלא ילקה הגברא נקרא עדיין בשם רשע, ולכן צריך מלקות עם תשובה כדי שיתכשר ולהסיר את השם של רשע מעליו.
57 והנה התוס' הקשו אליבא דרבא שפוסל דוקא מי שרע לשמים ורע לבריות לעדות מהנשבע שבועת שוא שפסול לשבועה אע"פ שאינו רע לבריות. ותירצו מה שתירצו. ברם בהתאם להנ"ל יתכן שבנשבע לשוא חל הדין חשד משקר דוקא בנוגע לשבועות. ואין להקשות מהלכות עדות כי בעדות חל שם של פסול רשע בגברא ובכן סובר רבא בעדות שרק מי שרע לשמים ורע לבריות נפסל בשם פסול רשע בגברא, משא"כ החשוד לשקר בשבועות נפסל אף שאינו רע לבריות.
58 ועלינו להתבונן במה שמשמע מהגמ' בסנהדרין דף כז. ומתוס' שלפנינו שרק הנשבע שבועת שוא אינו רע לבריות ואילו הנשבע שבועת העדות לשקר הו"ל רע לבריות, והרי ליכא לעד חמדת ממון. ונראה, הואיל ואינו חושש שהגזלן גוזל, העד ע"י השקר שלו בשבועת העדות עוזר ומאפשר הגזילה, ובכן אף הוא העד לענין עדות בכלל גזלן והו"ל רע לבריות מחמת חמדת ממון כמו הגזלן עצמו. וכן מצינו במס' סנהד' דף כה. בההוא טבחא שנפסל לעדות אף שלא עבר כי אם על איסור לפני עור לא תתן מכשול אשר אין בה מלקות, וקשה על שיטת הרמב"ם שמצריך לאו שיש בו מלקות כדי שיפסל רשע לעדות עיין בפ"י מהל' עדות הל"ב. וצ"ל שמשום שאינו חושש במה שאחרים יעברו על איסור מלקות של נבילה חל בו אותו שם פסול רשע של האוכל נבילות עצמו ופסול מאחר שיש בנבלה חלות איסור מלקות.
59 דמיון לזה יש בפסקו של הגר"מ זצ"ל שהמסייע לאחרים לחלל שבת בפרהסיא נחשב בכלל מחללי שבתות בפרהסיא ומומר הוא לכהת"כ כמחלל את השבת עצמו. והביא ראיה לכך מדעת הסוברים שהמחלל שבתות בפרהסיא נעשה מומר לכהת"כ דוקא בשחללן שלש פעמים. רואים שאין עצם מעשה העבירה של חלול שבת הוא הפוסלו והופכו למומר אלא העבריינות לחלל שבתות והמומרות שבגברא שלא איכפת לו חלול שבת. פשוט, איפוא, שלענין זה המסייע הריהו כמחלל את השבת עצמו, וכן בנוגע לפסול עדות וכמבואר.
60 שם. תוס' ד"ה אבל שבועת ביטוי וכו'. אליבא דרש"י קיימת נ"מ בין שבועה לשעבר לבין שבועה להבא. האיסור בלשעבר הוא ששיקר בשעת השבועה ואילו בלהבא האיסור הוא שחילל דיני השבועה אח"כ, אך ליכא כאן איסור שקר. החשוד לשבועה נפסל מדין חשד משקר ולכן פסול רק כששיקר בלשעבר. מאידך לדעת ר"ת פסול גברא לשבועה חל עקב חילול איסורי שבועה ובכן נפסל גם בשחילל דיני שבועה להבא.