רשימות שיעורים על שבועות מ״א

1 גמ'. דררא דממונא

2 מבואר במשנה ב"ק דף קיח. שבאיני יודע אם פרעתיך חייב, ובאיני יודע אם הלויתני פטור עיי"ש בסוגיא. השוני ביניהן ניתן לנמק בשתי דרכים:

3 א יתכן שבאיני יודע אם פרעתיך קיימת חזקת חיוב, משא"כ באיני יודע אם הלויתני.

4 ב ועוד יל"פ עפמש"כ הראב"ד עיין בפ"ה שאלה ופקדון הל"ו דלא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא במקום "דהוה ליה למידע ואערומי הוא דמערים". ובכן, ביודע שחייב אף מוטל עליו לדעת אם פרע או לא, ומשום כך כשטוען איני יודע אם פרעתיך חייב. מאידך באיני יודע אם הלויתני אינו מוטל עליו לדעת ולפיכך פטור.

5 נ"מ בין שני הביאורים תהיה באיני יודע אם פרעתיך היכן דלא הוי ליה למידע כגון בדין חנוני על פנקסו, שלגבי החנוני הו"ל בעה"ב בבחינת איני יודע אם הלויתני, ואילו בנוגע לפועלים הו"ל בעה"ב בבחינת איני יודע אם פרעתיך, אמנם באופן דלא הו"ל למידע. בהתאם לכך הדין שהחנוני נוטל הוא תקנתא דרבנן, ואילו הדין שהפועלים נוטלים דין דאורייתא הוא אך מדרבנן חייבים בשבועה לפני שיטלו ונ"מ לתפיסה; עיין בש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק כ"ה.

6 ולפי הפירוש הראשון י"ל שזהו אף החילוק דדררא דממונא אצלנו, כלומר שכבר הודה שהוא בחזקת חייב אלא שטען שפרע, ולפיכך התקינו שישבע. מאידך הכופר בכל שאין עליו חזקת חיוב פטור משבועה. ברם בתוס' ד"ה ומאן מבואר שלר"ת עובדא דההוא רעיא בריש ב"מ ה. חשיב כדררא דממונא "מאחר שהיו רגילין למסור לו בכל יום", ושם לא היתה חזקת חיוב. וכנראה שלפי רבנו תם דררא דממונא פירושו שיש רגלים לדבר ואומדנא דמוכח.

7 שם. גמ'. מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן וכו'.

8 הראשונים דנים בדיני שבועת היסת במקביל לדיני שבועת המשנה. וכתב הרמב"ם בפ' י"א מהל' שבועות הל' א' - ט' וז"ל כשם ששבועת שוא ושקר בלא תעשה, כך מצות עשה שישבע מי שנתחייב שבועה בבית דין בשם שנאמר ובשמו תשבע זו מצות עשה וכו' שבועה זו שמשביעין הדיינים למי שנתחייב שבועה היא הנקראת שבועת הדיינין, בין שהיה חייב בשבועה זו מן התורה בין שהיה חייב בה מדברי סופרים. שלשה מיני שבועות הן שחייבין בהן מן התורה וכו' כל שבועה שמשביעין אותה הדיינים חוץ משלשה מיני שבועות אלו הרי הוא מדברי סופרים וגם היא הנקראת שבועת הדיינין. וגם שבועות אלו מדבריהם. שני מיני שבועות הן. יש מהן שבועות על ידי טענת ודאי וכפירה וכו' ויש מהן שבועות בטענת ספק וכו' ויש שם שבועה אחרת והיא תקנת חכמי הגמרא והיא הנקראת שבועת היסת. ואע"פ שבית דין משביעין אותה היום אינה נקראת שבועת הדיינין. ושבועת הדיינין בין שהיתה של תורה או של דברי סופרים בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כך היא. הנשבע אוחז ספר תורה בזרועו והוא עומד ונשבע בשם או בכינוי בשבועה וכו' והורו רבותי שאין משביעין שבועת הדיינין אלא בלשון הקדש עכ"ל. מבואר ברמב"ם שאין חלות השם של שבועת הדיינין חלה בשבועת היסת ואינה זקוקה לכל דיני שבוה"ד כגון נקיטת חפץ ולשון הקדש. שבועת המשנה, לעומת זאת, כלולה בשבועות הדיינים וזקוקה לנקיטת חפץ ולשאר דיני שבוה"ד. כדומה פסק הרמב"ם בפ"א מהל' טוען ונטען הל' ב' - ג' וז"ל כל הנשבעין ונוטלין וכו' וכן כל הנשבעין בטענת ספק וכו' כולן נשבעין בתקנת חכמים. וכל אלו השבועות אע"פ שהן מדברי סופרים הרי הן כעין של תורה בנקיטת חפץ. הטוען מטלטלין על חבירו וכפר בכל ואמר לא היו דברים מעולם וכו' פטור משבועת התורה. אבל חכמי הגמרא תקנו שישבע הנתבע בכל אלו שבועת היסת ויפטר. ואינה כעין של תורה לפי שאין בהן נקיטת חפץ וכו' עכ"ל.

9 ברם התוס' כאן ד"ה מאי איכא וכו' מביאים בשם רש"י במס' כתובות שכתב שאף שבועות המשנה אינן זקוקות לנקיטת חפץ. ויוצא שלדעת רש"י גם שבועות המשנה אינן בכלל שבועות הדיינין כי הסימן המובהק ביותר לחלות השם של שבועת הדיינין הוא דין נקיטת חפץ וכמבואר בגמ' לעיל דף לח: ונ"מ צריך לאתפושי חפצא בידיה וכו'. אולם בראשונים אחרים ברשב"א וכדומה מובא שיש סוברים שאף שבועת היסת זקוקה לנקיטת חפץ, ולפי"ז מסתבר שהשם של שבועת הדיינין חל אף בשבועת היסת. אך יש לדחות לפ"מ שכתבו בתוס' למעלה דף לח: ד"ה לאתפושי וכו' שדין נקיטת חפץ חל במושבע מפי אחרים, ויתכן שה"ה בשבועת היסת משום שנשבע על דעת ב"ד ואע"פ שאינה ממש חפצא של שבועת הדיינים, עיין שם בשיעורינו.

10 שם. גמ'. מיפך שבועה. כתב הרמב"ם בפ"א מהל' טוען ונטען הל' ו' וז"ל כל המחוייב שבועת היסת אם רצה להפוך השבועה על התובע הרי התובע נשבע היסת ונוטל מחבירו. ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת. ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד. אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתן עכ"ל. פשטות דבריו מורה שתקנת מיפך שבועה לא הותקנה כלל בנוגע לשבועות המשנה.

11 אמנם בהל' ד' שם כתב וז"ל אבל מי שנתחייב שבועה מדבריהן אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך את השבועה שהרי הנתבע אומר לו השבע וטול כמו שתיקנו לך. ואם לא רצה להשבע ילך לו וכו' עכ"ל. והקשה הכ"מ שם שמהרמב"ם בהל' ד' מבואר שיש טעם מיוחד מדוע א"א להפוך את שבועת הנוטלין, ואילו בהל' ו' מפורש שאין להפוך כל שבועות המשנה ולאו דוקא שבועות הנוטלין. ונראה להבחין בין שבועה הבאה להחזיק ממון כשבועת הנתבע, לבין שבועה הבאה להוציא ממון - כשבועת הנוטלין. ובכן הרמב"ם יסבור שאין דין מיפך שבועה חל בשבועות דאורייתא ובשבועת המשנה כשהן מוטלות על הנתבע, כי הואיל הנשבע להפטר מוחזק בממון, השבועות מועילות לתת לו ולו בלבד נאמנות וכדי שיחזיק בממונו. עקב כך בכגון אלו לא ניתן להפוך השבועה מהנתבע לתובע, כי מהיכי תיתי שיהא התובע נאמן בשבועה להוציא הממון מחזקתו בידי הנתבע. מאידך בשבועות הנוטלין לא שייך נימוק זה; אדרבה י"ל שמאחר שמועלת השבועה להעניק נאמנות לתובע אפילו להוציא, כ"ש שתועיל לנתבע להחזיק, והיינו מדמים שיכול התובע להפכה על כנגדו לישבע ולהפטר. משום כך רשם הרמב"ם טעם אחר שאין מהפכין בנשבעין ונוטלין, כי התקנה היתה שלא יזכה התובע בממון אא"כ ישבע בעצמו.

12 ועיין בר"ן שהבחין בין שני מיני שבועות הנוטלין: א כשהממון מדאורייתא של הנוטל בלי שבועה, והחכמים החמירו על התובע לישבע, כגון בעד א' העיד שהשטר פרוע. בכגון זה ביד התובע להפוך את השבועה ממנו על הנתבע. ב כשאין הנוטל נאמן מדאורייתא אך שהחכמים האמינו אותו ליטול בשבועה, כגון נחבל. כאן א"א לו להפכה על השכנגדו כי לולא שהנוטל עצמו ישבע אינו נאמן כלל.

13 אולם לדעת הרמב"ם אין נ"מ בין שני מיני שבועות הנוטלין לגבי מיפך שבועה, אך בכל אופן תיקנו חכמים שאין לתובע שום זכות בממון אא"כ שישבע בעצמו ולפיכך אינו יכול להפכה על הנתבע.

14 ויתכן שהרמב"ם אזיל בכך לשיטתו. עיין לקמן בשיעורים דף מא. ד"ה ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי וכו' אות ב' שביארנו שהרמב"ם סובר שבכל מקום שהתקינו החכמים שבועת הנוטלין הפקיעו את עיקר חיוב הממון. ולכן בכל שבועות הנוטלין הדין שוה שאין זכות ליטול בלא שבועה, ולפיכך אין בהן דין מיפך שבועה. וע"ע לקמן בשיעורינו לדף מא. תוס' ולמר בר רב אשי שחקרנו בדין אישתבע לי דלא פרעתיך האם הפקיעו את השטר כל זמן שלא נשבע או"ד שעיכבו את הגבייה בלבד, ונ"מ לבעל שטר חשוד, שאם הפקיעו את השטר אינו נוטל ואם אינו אלא עיכוב גבייה יטול בלי שבועה. ופסק המחבר חו"מ פ"ב: ח שבעל שטר חשוד מפסיד אליבא דהרמב"ם. ולפי"ז לא יחול דין מיפך שבועה אף באישתבע לי דלא פרעתיך. וכן משמע מהרמב"ם שהביא את דין מיפך שבועה בנוגע להיסת בלבד.

15 שם. תוס' ד"ה ולמר בר רב אשי. וז"ל והביא ראייה דהלכתא כותיה מדקאמר לקמיה האי מאן דמפיק שטרא על חבריה אי אמר ליה האיך אישתבע לי דלא פרעתיך וכו' מיהו הגאונים נחלקו בההיא דלקמיה אי אמר ליה אישתבע לי דלא פרעתיך אם יכול אידך לחזור ולומר אשתבע לי את ותפטר, ואם יכול אין ראיה לרב האי משם עכ"ל. עיין במהרש"א ובגליון הש"ס. לכאורה ראיית התוס' מאישתבע לי תמוהה כי איזו הוכחה יש מדין אשתבע לי לדין מיפך שבועה. הרי במיפך שבועה חייב הנתבע להשבע מעיקרא דדינא ומהיכי תיתי שיהפוך את השבועה על התובע, ואילו באשתבע לי השבועה חלה לכתחילה על התובע.

16 אמנם עלינו להתבונן בדין מיפך שבועה אם עצם השבועה הופכת מעיקרא ועוברת מהנתבע לתובע, או שנשאר הנתבע חייב בעיקר השבועה, אך יש לו זכות להמנע מלשלם כל זמן שלא ישבע התובע שבועת נוטלין. זוהי איפוא שבועה מחודשת, ולא אותה השבועה שחלה מעיקרא על הנתבע.

17 לכאורה דין אישתבע לי דלא פרעתיך הוא דין בגביית התשלומין מהנתבע. בעצם נשאר הנתבע חייב לשלם שכן מצוי שטר מקויים שמעיד עליו שחייב, אלא שיש לנתבע זכות לעכב את התשלומין ולא לשלם כל זמן שהתובע לא נשבע. סמוכין לכך מהגמרא שמשביעים לבעל השטר רק אם הנתבע טוען אישתבע לי, אבל אנן לא טענינן ליה שלא כדין הפוגם את שטרו. ואילו היה חיוב שבועה גמור על בעל השטר כמו בפוגם את שטרו מהראוי שנטען בעבור הנתבע לחייב את בעל השטר לישבע. עוד ראייה ממה שאין משביעים לתלמיד חכם. בחיוב שבועה גמור אין שוני בין ת"ח לבין אדם אחר. ואילו במניעת גביית ממון בב"ד יש לחלק כך, כי בי"ד אינו מעכב גביית ממון המגיע לתלמיד חכם.

18 בכך מוסברת הוכחת רבינו האי גאון. לדעתו דין מיפך שבועה דומה לדין אישתבע לי דלא פרעתיך, כלומר, שהוא מהוה זכות לנתבע לעכב את הפרעון אצלו ולא לשלם עד שלא ישבע התובע. דין מיפך שבועה קובע שאף שחובת השבועה דמעיקרא נשארה על הנתבע שאינו רוצה לישבע והריהו חייב לשלם, בכל זאת נשארת הזכות בידו להמנע מלשלם עד שישבע התובע. והדברים ק"ו הם. ומה באשתבע לי, שביד התובע מצוי שטר מקויים, ואעפ"כ רשאי הנתבע לדרוש ממנו שבועת הנוטלין לפני שישלם, עאכו"כ במקום שאין לתובע ראיית שטר והוא נוטל ע"פ הלכת מתוך וכו', שיש לנתבע זכות לעכב תשלומין כ"ז שלא ישבע התובע.

19 ועתה דברי התוספות שבסוף נפלאים, שכ"ז מתקבל על הדעת לפי אותם הגאונים הסוברים שאין התובע יכול להפך בחזרה את השבועה דאשתבע לי על הנתבע. אולם לאותם הגאונים שלשיטתם יכול בעל השטר להפך את השבועה בחזרה אל הנתבע ליכא ראייה. ביאור דבריהם: אם שבועת אישתבע לי מהווה דין בעכוב הפרעון לא היה שייך שהתובע יהפכנה בחזרה אל הנתבע, הרי חלות דין השבועה היא כדי שהנתבע יעכב את התשלומין ושאינו צריך לפרוע את הממון שהוא חייב בלי שבועת תובע. ובכן פשיטא שלא יוכל התובע להפך את השבועה בחזרה על הנתבע. על כרחנו עלינו לפרש אליבא דהגאונים האלה את הדין דאישתבע לי שחיוב שבועה מלא חל על בעל השטר ושעל ידה זוכה בממון והשטר חספא בעלמא הוא כל זמן שלא ישבע. ולפיכך ניתן לתובע להפוך את עיקר חובת השבועה ממנו בחזרה על הנתבע. לאור זה מסתבר שניתן להבחין בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא. דוקא בשבועה דרבנן ניתן להפוך את עיקר חיוב השבועה, כי ע"מ כן תיקנו החכמים את שבועותיהם, ולא בשבועה דאורייתא כי לא יתכן להפוך את עצם חיוב השבועה הדאורייתא מהנתבע לתובע.

20 והנה בדין אישתבע לי מצויה מחלוקת הראשונים אם יוכל הנתבע לטעון אישתבע לי שאינו מזוייף - אפילו כשהשטר כבר מקויים בחותמיו. וכפי שכתב הרמב"ם בפ' י"ד מהל' מלוה ולוה הל' ג' וז"ל הוציא עליו שטר מקויים והלוה טוען ואומר שטר מזוייף הוא ומעולם לא כתבתי שטר זה וכו' והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה שקר טוען ואומר הלוה ישבע לי ויטול ה"ז מחלוקת בין הגאונים. יש מי שהורה שחייב בעל השטר להשבע כעין של תורה כמי שטען עליו שפרעו. ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טען עליו הלוה שפרעו בלבד, שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד, אבל כל אלו הטענות לא כל הימנו לבטל שטר מקויים אלא ישלם וכו' ולזה דעתי נוטה עכ"ל.

21 ומסתבר שאם הדין דאישתבע לי דלא פרעתיך מהווה חיוב שבועה גמור על התובע, לא יחול בנוגע לאישתבע לי שאינו מזוייף. והלא השטר מקויים בעדים ואיך נטיל חיוב שבועה על בעל השטר להישבע שאינו מזוייף. ומה תוסיף שבועה כזו לעדות שהשטר מקויים. מאידך אם הדין דאישתבע לי חל כזכות לנתבע לעכב את התשלומין אצלו, למרות שע"פ דין חייב לשלם, יתכן שיחול אף במקום שטוען אישתבע לי שאינו מזוייף. והגם שהעידו שהשטר מקויים, עכ"ז לנתבע יש זכות לעכב את התשלומין עד שיקבל שבועה מהתובע. ונמצא שמחלוקת הראשונים המוזכרת ברמב"ם מוסברת לאור החקירה הנ"ל.

22 ולפי"ז תתכן נ"מ גם בנוגע לבעל שטר החשוד על השבועה. אם טענת אישתבע לי דלא פרעתיך מטילה חיוב שבועה גמור, שבלעדיה אין הנתבע חייב כלל, בעל שטר החשוד שאינו יכול לישבע יפסיד. אולם אם מעיקרא דדינא חייב הנתבע לשלם, אלא שזאת הוא זכותו לעכב אצלו את הפרעון כ"ז שהתובע אינו נשבע, במקום שהתובע חשוד מסתבר שפקעה זכות הנתבע וחייב לשלם.

23 עיין ברמב"ם פ"ב מהל' טוען הל"ה וז"ל נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר עכ"ל, ובפשטות משמע שאף שבועת אישתבע לי כלולה בדין זה. ברם עיין במחבר חו"מ פ"ב: ח' בנוגע לשבועת אישתבע לי שכ' שאם היה המלוה חשוד י"א שהנתבע נשבע היסת ונפטר וי"א שהמלוה נוטל בלא שבועה והכי מסתברא. ודעת המחבר שאישתבע לי אינה שבועת הנוטלין המזכה בעיקר הממון והמעכבת תובע חשוד אלא שמהוה זכות השבעה מצד הנתבע לעכב את הגבייה, והיכא דאפשר אפשר, והיכא דלא אפשר, וכגון כשהתובע חשוד, לא אפשר ואינה מעכבת.

24 שם. גמ'. ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי וכו'. הקשו התוס' בד"ה ולר' יוסי דילמא חלוקים רבנן על ר' יוסי דוקא במציאת חש"ו הקנויה רק מדין דרכי שלום אבל לא בחיובי ממון דרבנן אחרים. ויתכן שהחכמים הבחינו בין חיוב הממון בהיסת שאינה שבועת הדיינים אליבא דהרמב"ם פ' י"א מהל' שבועות הל' ז' לבין שבה"ד דעלמא. בשבוה"ד דרבנן דעלמא חיוב הממון חיוב גמור הוא מדרבנן, ועקב כך פשיטא דיורדים לנכסיו לגבות כבשאר חיובי ממון דרבנן שבתורה. ואילו חיוב הממון בהיסת אינו חיוב גמור ודומה לקנין ממון של חש"ו שאף הם קונים בקנין שאינו גמור מדרבנן. הגמרא סוברת שמחלוקת ר"י והחכמים אינה על אופי התקנה של מציאת חש"ו, שכן לכ"ע יש לקטן קנין שאינו גמור אך חלוקים אם נוהגת גביית בי"ד בממון שאינו ממון גמור כזה.

25 ופסקו כרבנן שאין יורדים לנכסיו להוציא ממון שאינו גמור כגון במציאת חש"ו או בשאינו רוצה לישבע היסת. ואשר לדין תפיסה עיין בקצות החושן סי' פ"ז סקי"ב, ודין התפיסה לכאורה שוה בנוגע להיסת ובנוגע למציאת חש"ו.

26 אולם כל זה ניחא לענין היסת. ברם הרמב"ם פ"א מהל' טוען הל"ה פסק כמו כך בכל שבועות מדבריהם כגון לענין שבועות המשנה, ואף שאלו מהוות שבועות הדיינים. ודרוש עיון מ"ש חיוב הממון בשבועות מדבריהם דאין יורדים לנכסיו מחיוב ממון מדרבנן דעלמא שאכן הדיינים מוציאין אותו ממי שמחוייב לשלמו.

27 אמנם יש לחקור בחיובי ממון בשבועות - שמי שאינו רוצה לישבע משלם - אם משלם בתורת חיוב ממון דעלמא או בתורת חיוב שבועה. י"ל שדין השבועות חל מעיקרא כחיוב תשלומין, אלא שיכול המחוייב בדבר להישבע כדי להפטר מחיוב התשלומין. או י"ל שחיוב השבועה חל מעיקרא כחיוב שבועה אך אם אינו רוצה לישבע חייב לשלם במקום השבועה.

28 ויתכן שבכך נשתנו שבועות התורה משבועות המשנה מדרבנן, למרות שכולן נחשבות לשבועות הדיינין. בשבועת התורה עיקר החיוב הוא התשלומין, והשבועה חלה רק כפוטרת. בהתאם לכך פשיטא שבאינו רוצה לישבע יורדים לנכסיו הואיל וחייב לשלם את הממון מעיקרא דדינא וחיוב ממון גמור הוא.

29 בשבועות דרבנן, לעומת זאת, עיקר החיוב הוא לישבע, ואם אינו רוצה לישבע משלם - אבל אין תשלומין אלו חיוב ממון גמור כדבעלמא כי אם ממון המשתלם תחת השבועה. חיוב זה דומה למציאת חש"ו שאף שם אין הממון ממון גמור אלא הוא מדין דרכי שלום.

30 וביתר ביאור י"ל שחיוב שבועה דאורייתא חל לכתחילה כחיוב לישבע או לשלם וכמוש"כ הרמב"ם בפ"א מהל' טוען ונטען הל"ד וז"ל כל מי שנתחייב שבועה מן התורה הרי זה נשבע ונפטר ואם לא רצה להשבע יורדין לנכסיו וגובין מהם כל מה שתבע חבירו עליו, שהרי התובע אומר לו איני זז מדין תורה או השבע או תן לי וכו' עכ"ל. ואילו בשבועה דרבנן חיוב השבועה חל מעיקרו כחיוב שבועה בלבד ולא כחיוב ממון, אלא שכדי לכפותו יש לבי"ד כח לקחת ממונו מדין כפייה וכמו שיכולים להלקותו ולעשות כל מילי דכפייה.

31 והנה, עלינו להתבונן במחלוקת בין ר' יוסי והחכמים במציאת חש"ו האם חלוקים בכל קנינים מדרבנן או דוקא בנוגע לקניית חש"ו. ונראה שאין ללמוד לשאר קנינים מדרבנן ממחלוקתם בנוגע למציאת חש"ו. והטעם כי במציאת חש"ו לא תיקנו חלות קנין גמור מדרבנן כי עיקר התקנה היתה שאסור לקחת מציאת חש"ו ממנו משום דרכי שלום. יסוד התקנה היתה חלות דין של איסורין וממילא כופין על הממון. החכמים סוברים שבדין זה לא יורדין לנכסיו ורק משמתין ליה עד שיתן הממון מדין כפייה. ור' יוסי סובר שממון של כפייה מתהפך להיות ממון גמור ויוצא בדיינין. וכ"ז בנוגע לדין מציאת חש"ו. מאידך בנוגע לשאר קנינים מדרבנן מסתבר שאין מחלוקת אלא לכ"ע - וגם אליבא דחכמים - התקנה חלה מעיקרה מדין ממון גמור ולא מדין כפייה, ולכן יוצא בדיינין ויורדים לנכסיו.

32 שם. גמ'. בדרבנן תקנתא היא וכו'. בארנו למעלה אליבא דהרמב"ם שטיב שבועה דאורייתא שונה מטיב שבועה דרבנן. בשבועה מה"ת חל חיוב ממון והשבועה באה לפטור ואילו שבועה דרבנן חלה מעיקרה כחיוב שבועה, אלא כשאינו רוצה לישבע אמרי' ליה לשלם, והתשלומין הם תוצאה מסרובו לישבע. ובכן מסתבר שבשבועה דרבנן אי - השבועה מחילה חיוב תשלומין דוקא כשאינו רוצה לישבע. מאידך בחשוד, שאינו יכול לישבע, חיוב השבועה אינו מתגלגל לממון ולא נאמר בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם.

33 ברם הרמב"ם כשהוא מביא את הגמרא בנוגע להיסת כתב פ"ב מהל' טוען ונטען הל' ז' וז"ל נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל, ששבועת היסת עצמה תקנה היא ולא עשו לה תקנה אחרת שישבע התובע אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה עכ"ל. ואילו בנוגע לשאר שבועות המשנה יסד אותו דין בסברה אחרת שם הל' ו' וז"ל היה החשוד מן הנשבעין בטענת ספק אינו נשבע ואין שכנגדו נשבע, לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה, ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל, כלומר שאין הטוען טענת ספק יכול לישבע שבועת הנוטלין. ומשמע מהרמב"ם שאלמלא טעם זה היה חל דין דמתוך שאינו יכול לישבע משלם בשבועות המשנה, וצ"ע.

34 ב כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' טוען הל' ה' וז"ל נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול וכו' וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן וכו' עכ"ל.

35 ובמגיד משנה הסביר את שיטת הראב"ד וז"ל שלא תקנו לחשוד להיות נשבע ונוטל וכו' לאותן שלא היה דינן לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחבריו וחכמים הקלו עליהם וליטול בשבועה, אבל אותן שהיה דינן מן התורה ליטול בלא שבועה וחכמים החמירו עליהן לישבע כגון פוגם שטרו וכיוצא בו י"ל שלא הצריכוהו חכמים שבועה אלא היכא דאפשר שאינו חשוד אבל כל שהוא חשוד שאי אפשר לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר וזה דעת הר"א ז"ל בהשגות וכ"כ רבינו מאיר הלוי ז"ל, ולדבריהם יפה כח החשוד בכך שהוא נוטל בלא שבועה כיון ששטרו מקויים. ודעת רבינו שכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל וכו' עכ"ל.

36 ועולה מדבריו, שלדעת הרמב"ם עקב תקנת שבועת הנוטלין הופקע עיקר חיוב הממון דאורייתא כל זמן שהתובע לא נשבע. בהתאם לכך תובע חשוד שאינו יכול לישבע אינו גובה שכן פקע חיוב הממון כ"ז שלא נשבע. ה"ה אף במקום שמדאורייתא חייב לשלם בלי השבועה כגון בפוגם את שטרו.

37 מאידך, אליבא דהראב"ד מצויים שני דינים בנשבעין ונוטלין. א במקום שפטור הנתבע מדאורייתא: כאן באה השבועה ליצור את חיוב הממון מדבריהם ובלי שבועת התובע ליכא חיוב ממון. ולפיכך תובע חשוד שאינו יכול לישבע אינו גובה. דין זה חל בשכיר ונגזל. ב במקום שהנתבע חייב מדאורייתא: כאן באה השבועה לאפשר את הגבייה בבי"ד - שגובין את הממון רק משנשבע התובע, ובכל זאת עיקר חיוב הממון קיים בלי שבועה. הלכך כשהתובע חשוד ואינו יכול לישבע גובין בעבורו את ממונו גם בלי שבועה. השבועה מעכבת גביית בי"ד דעלמא כשהוא יכול לישבע אך כשא"א לו להשבע גובין בי"ד בלי שבועה כי עכ"פ קיים חיוב הממון שמדאורייתא.

38 ועיין בשיעורים למעלה תוס' ד"ה ולמר בר רב אשי וכו' בנוגע לשבועת אישתבע לי דלא פרעתיך בחשוד.

39 שם. גמ'. אמר רב פפא וכו'. עיין ברמב"ם פ' י"ד מהל' מלוה ולוה הל' ג' המביא מחלוקת בין הגאונים בנוגע ללוה הדורש מהמלוה שישבע לו שהשטר אינו מזויף אם חייב המלוה התובע לישבע. וכתב הרמב"ם וז"ל ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טען עליו הלוה שפרעו בלבד, שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד. אבל כל אלו הטענות לא כל הימנו לבטל שטר מקויים וכו' עכ"ל.

40 והנה חקרנו בענין שטרך בידי מאי בעי, שמדאורייתא אין הלוה נאמן לטעון פרעתי נגד שטר, האם אינו נאמן מפני שיש אומדנא דמוכח כנגד טענתו, או נוסף לכך משום שעצם הגדת העדות שבשטר מעידה שהשטר אינו פרוע. וממה שפסק הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען הל' ח' בשטר שיש בו עד אחד וטען הלוה שפרעו "הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם" מוכח שעצם הגדת העדות שבשטר מעידה שלא פרע. ומהשגת הראב"ד שם וז"ל ולמה לא יכחיש העד מכל וכל בשבועתו שפרע עכ"ל, יוצא שהעד א' שבשטר אמנם מגיד שלא פרע, ולפיכך סובר הראב"ד, יש ללוה לישבע כנגדו ולהכחישו עם שבועה.

41 ולפי"ז מסתברת שיטת הגאונים המשוה טענת מזוייף לטענת פרעתי שבשתיהן יכול הלוה לדרוש שבועה מהמלוה כי בטענת מזוייף בדומה לטענת פרעתי טוען הלוה נגד עדות שבשטר. וכשם שתיקנו שהלוה יכול להשביע את המלוה שלא פרע אף שעדות השטר מעידה שלא פרע ה"ה שיכול הלוה להשביע את המלוה שהשטר אינו מזוייף למרות שהעדים שבשטר המקויים כבר מעידים שאינו מזוייף והכל בהכשר נעשה. ובשיטת הרמב"ם נראה ששונה העדות שבשטר שלוה ושאינו מזוייף מעדות שבשטר שאינו פרוע. הרי נשאלת השאלה, אם שטר דעלמא מעיד שלא פרע היאך יועיל שובר בידי לוה שפרע; למה לא נאמר דכל כה"ג הו"ל תרי כנגד תרי. וצ"ל שעדות השטר שלא פרע ניתנת לפירוש ע"י עדות שובר שמפרשת שאין השטר בכה"ג מעיד שלא פרע. יוצא שיש הפרש בין העדות שבשטר שלא פרע לבין העדות שבשטר שהכל בהכשר נעשה ושאכן לוה הממון. במקום ששני עדים מעידים שלא לוה או שהשטר מזוייף הו"ל תרי כנגד תרי עיין בכתובות דף יט: כי עדות שבשטר שלוה אינה ניתנת לפירוש ע"י עדים מבחוץ, ואם שנים מעידים שלא לוה הו"ל תרי כנגד תרי. לעומת זאת, שנים המעידים שפרע נאמנים שכן מפרשים שהשטר אינו מעיד שלא פרע. באותה מידה מבחין הרמב"ם בתקנת רבנן שיש ללוה להשביע את המלוה דנקיט שטרא בידיה בשבועת הנוטלין, שבמה דברים אמורים בשטען הלוה פרעתי כי מאחר שהעדות שבשטר שלא פרע ניתנת לפירוש כנ"ל אפשר לו ללוה לדרוש שהמלוה ישבע שלא פרע. תביעת הלוה זאת יש לה חלות שם טענה, וטענה מחייבת שבועה. מאידך, כשדורש הלוה מהמלוה שבועה שאין השטר מזוייף הרי בא להכחיש את גוף העדות שבשטר המעידה שבהכשר נעשה. ע"פ דין ליכא בכך שום חלות טענה כי אם פטפוטי דברים בעלמא ולכן אין המלוה חייב לישבע.

42 עוד נראה שהואיל והעדות שבשטר המעידה שלוה ושהשטר אינו מזוייף עדות שא"א לבטלה היא, לא היה שייך בכגון זה שיתקינו שהמלוה ישבע, כי דין שבועה אינו חל כלל לחזק עדות. תרי שבשטר כמאה עדים דמי וליכא שום חלות שבועה במקום שיש עדות שהכל נעשה בהכשר. לא כן בנוגע להגדת לא פרע; עדות זו שבשטר נתונה לפירוש ולביטול ע"י שובר, ולפיכך שפיר חלה שבועת המלוה לקיים את דברי העדות שבשטר שלא פרע. עקב כך יכול הלוה לתבוע מהמלוה שבועה שלא פרע את המלוה.

43 והנה בהשגות הראב"ד פ' י"ד ממלוה הל' ג' הסכים להכרעת הרמב"ם שאין נשבעין בטענת מזוייף, והביא סמוכין לכך וז"ל ויש דמות ראיה לזה, כי הפוגמת כתובה נשבעת והפוחתת נוטלת בלא שבועה לפי שהשטר מצוי יותר בפרעון עכ"ל. ודבריו טעונים הבהרה. ודומה שר"ל, כי הפוגמת מפרשת את עדות השטר שלא פרע שאכן כן פרע את הכתובה במקצת. לכן איתרע לה עדות זו שבשטר, ומדרבנן נחשבת כל העדות הזאת כאילו היא בטילה, ומחייבין אותה לישבע שלא נפרעה הכתובה כולה. בפוחתת, לעומת זאת, הרי היא באה להכחיש את גוף העדות שבשטר לומר שבשקר העידו לכתחילה, והוא דבר שלא יתכן כי כל שבשטר נעשה בהכשר ועדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבי"ד דמי. לכן לא איתרעא הגדת עדות השטר ובהתאם לכך אינה נשבעת וגובה את יתר הכתובה בלי שבועה.

44 שם. גמ'. טענינן ליה אנן וכו'. הבחנת הגמ' לענין טענינן ליה מתבארת ע"פ מש"כ רש"י ד"ה וכי מה בין זה וז"ל הואיל ומודית במנה פוגמת את שטר כתובתה ולא תפרע השאר אלא בשבועה דליכא למיסמך תו אשטרא דאיכא למימר טפי קיבלה וכו' עכ"ל. כלומר, כל זמן שאינה נשבעת בטל השטר מדרבנן, ולשם כך טענינן ליה אנן שתשבע כי בלי שבועה אין לה ראיית שטר. ואילו בשטר ביד מלוה לא טענינן ליה שישבע שהשטר אינו פרוע שכן השטר בהכשרו ומצויה ביד המלוה ראייה המבררת. ועיין בשיעורים למעלה.

45 גמ'. ואם אמר אל תפרעני אלא בעדים וכו'.

46 כתב הרמב"ם בפ' ט"ו מהל' מלוה ולוה הל"א - ב' וז"ל יש נוסחאות מן הגמרא שכתוב בהן שהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים ואמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים אינו נאמן וטעות ספרים הוא וכו' ומפני טעות זו שארע למקצת הספרים הורו מקצת גאונים שאם אמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ופרעו בפני אחרים שאינו נאמן אע"פ שהביא עדים שפרעו בפניהם וגם זו טעות גדולה והדין האמת שאם באו עדים שפרעו בפניהם נפטר וכו' ועוד דברים של דעת הן וכי מה היה לו לעשות אמר לו אל תפרעני אלא בעדים, פרעו בעדים, וכי יש לאסור את העדים בבית הסוהר כל ימיהם שלא ילכו. ועוד אם מתו מה יעשה. נמצא זה פורע פעם אחר פעם לעולם עד שיביא עדים א"כ נעשית עדות זו עדות בשטר ונמצא זה כיון שאמר אל תפרעני אלא בעדים נעשת מלוה בשטר ואין מי שעלה על לבו זה. אבל ודאי אם אמר בפני פלוני ופלוני הוא הפסיד על עצמו שפרע בפני אחרים והלכו להם. אבל אם באו עדים והעידו שפרעו אין כאן בית מיחוש וכזה ראוי לדין ולהורות עכ"ל.

47 ועיין ברי"ף שחולק עם הרמב"ם בתרתי. להרי"ף אם אמר המלוה אל תפרעני אלא בעדים ואמר הלוה פרעתיך בפני עדים והלכו להם למדינת הים אינו נאמן. אף סובר שבשאמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ובאו אחרים והעידו שפרע בפניהם שאינם נאמנים.

48 ונראה שמחלוקתם נעוצה בדעותיהם השונות בגדר החלות של אל תפרעני. אליבא דהרי"ף חל דין אל תפרעני כהפקעת נאמנות, ולפיכך כשהלוה טוען פרעתי בפני עדים והלכו להם למדינת הים אינו נאמן. וכשם שהמלוה והלוה יכולים להתנות שהלוה לא יהיה נאמן יכולים הם להתנות שעדים בעלמא לא יהיו נאמנים. הלכך כשהתנה המלוה אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני - עדים אחרים - אינם נאמנים. וז"ל הרי"ף דכי אמר ליה לא תפרען אלא באנפי ראובן ושמעון הא איפסלו להו שאר אינשי לגבי ההוא פורענא וכיון דקביל על נפשיה הדין תנאה תנאי ממון הוא וקיים וכו' עכ"ל. ואילו לדעת הרמב"ם אין כאן הפקעת נאמנות, כי אם התחייבות. לכן כשהמלוה התנה אל תפרעני אלא בעדים התחייב הלוה לפרוע בפניהם, ובכל זאת נאמן הלוה לומר פרעתי בפניהם והלכו להם למדינת הים. וכן בהתנו שיפרעו בפני פלוני ופלוני והעידו עדים אחרים שפרע בפניהם הרי הם נאמנים. הרמב"ם סובר שלמרות שהיתה כאן התחייבות והלוה לא מילא את התחייבותו בכל זאת לא נפגמה נאמנותו - זאת אומרת לאי - מילוי ההתחייבות אין נפקא מינא לגבי הנאמנות.

49 והנה התוס' מאי: ד"ה תיובתא דשמואל כתבו אליבא דשמואל וז"ל מתוך שיכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים כי אמר נמי פרעתיך ביני ובין עצמך נאמן במגו עכ"ל. ומוכח לכאורה שדין דרב אסי מדין נאמנות והואיל ולשמואל מהימן הלוה לומר שפרע בפני עדים והלכו להם למדינת הים נאמן במיגו לומר שפרע בינו לבינו. אולם אם דינו של רב אסי משום התחייבות למה יועיל מיגו, הרי התחייב לא לשלם בינו לבינו, ומיגו חל רק בדיני נאמנות. מאידך הרמב"ם פסק כשמואל שהלוה נאמן לומר שפרע בפני עדים והלכו להם למדינת הים ואף פסק שאינו נאמן לומר שפרע בינו לבינו - שלא כתוס'. ועולה השאלה מדוע אליבא דהרמב"ם לא יחול דין מיגו.

50 ונראה שפסקיו של הרמב"ם מתיישבים לאור החקירה בהגדרת דינה של נאמנות במגו: האם ביאור הדין דמיגו הוא שנאמן בנאמנות שחלה בעצם הטענה שטען או שהנאמנות של הטענה האחרת היא הפועלת והמועלת וכאילו טען ממש אותה הטענה האחרת. אם נפרש שהנאמנות דמיגו חלה כנאמנות בעצם הטענה שטען, הרי הלוה בנידון דידן התנה שלא יהיה נאמן באותה הטענה של פרעתי ביני לבינו והפקיע את כל הנאמנות מטענה זאת. ולא יועיל איפוא דין מיגו - וכפסק הרמב"ם. מאידך אם נבאר דין מיגו שנאמן מדין הנאמנות של הטענה השניה שבידו לטעון, הרי כאן אינו נאמן מדין נאמנות שחלה בעצם הטענה הזו שטען - טענת פרעתי ביני לבינו - אלא מנאמנות של הטענה שהיה יכול לטעון - וכאילו טען ממש אותה הטענה של פרעתי בפני עדים והלכו להם למדינת הים, ועם הטענה ההיא הרי הוא נאמן. לכן סוברים התוס' שיועיל מיגו אפילו כשטוען פרעתי ביני לבינו, ודו"ק היטב.

51 והנה הראב"ד שם בהל' א' השיג על הרמב"ם מפסקו באותו הפרק הל' ד' וז"ל התנה עליו שיהיה המלוה נאמן כשני עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו ה"ז גובה ממנו בלא שבועה שהרי האמינו כשני עדים עכ"ל, ומ"ש מהתנאי שיפרע בפני פלוני ופלוני שהרמב"ם פסק שעדים אחרים נאמנים.

52 ויתכן שההבדל הוא בכך ששם הל' ד' מבטל הלוה את הנאמנות של עדות בכלל, ולפיכך מועיל. ואילו באל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני, שהגאונים פסקו שפלוני ופלוני בלבד נאמנים ולא עדים אחרים, חולק הרמב"ם כי לדעתו שתיבטל הנאמנות של מקצת העדים ולא כולן לא אפשר. עוד יתכן שבהל"ד כשמבטל נאמנות כל עדים שבעולם, חל הדין מכח הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, שכן הודה הלוה שכל מה שיטעון התובע כנגדו - הוא האמת. אולם בביטול מקצת העדים לא שייך דין הודאת בע"ד.

53 והנה הרמב"ם פסק בתנאי "אל תפרעני אלא בעדים" שהלוה נאמן לומר פרעתיך בפני שנים והלכו להם למדינת הים כי אלמלא כך היה המלוה הופך להיות מלוה בשטר. ונשאלת השאלה ומה בכך אם יהיה מלוה בשטר. עוד קשה, הרי אותה הטענה אפשר לטעון גם בהל"ד כשהמלוה נאמן כשני עדים.

54 ונראה ליישבו לאור שיטת הרמב"ם בפ' י"א מהל' מלוה הל' ג' שבהוציא עליו כתב ידו נאמן הלוה לטעון פרעתי ואין המלוה גובה מנכסים משועבדים. ובמגיד משנה שם ציין שיש ראשונים הסוברים שאינו נאמן לטעון פרעתי. אליבא דרמב"ם שטר שעל פיו גובה ממשועבדים צ"ל שטר שלא ניתן לטעון כנגדו טענת פרעתי. הרמב"ם מדמה את שני הדינים אהדדי. דין אי - טענת פרעתי ודין גביית משועבדים תלויים זו בזו. כי אם יוכל הלוה להשתמט מן החוב ע"י טענת פרעתי אין נכסיו חשובים אחראים לפרעון חוב זה. עקב כך כותב שאילו היה דין המלוה דידן שלא היה יכול הלוה לטעון פרעתי היה בדין שהמלוה הזה יגבה ממשעובדים. ומאחר שכשהתנה "אל תפרעני אלא בעדים" איננו גובה ממשועבדים בעל כרחנו שהלוה יכול לטעון פרעתי. ונראה שבכך שונה הל"ד; שם ליכא הפקעת נאמנות של הלוה, כי אם הודאת בעל דין של הלוה שלא פרע ושעדיין חייב. והואיל והלוה משלם מטעם הודאת בעל דין אין גובים ממשועבדים, כי רק כשהלוה אינו נאמן מעיקרא דדינא לומר פרעתי גובה המלוה ממשועבדים. התלייה בין אי - נאמנות לטעון פרעתי וגבייה ממשעובדים מוסברת ע"פ השגת הראב"ד ריש פ' הנזקין שמשעובדים חלים מגדר ערבות, ואם יש אפשרות להשתמט בטענת פרעתי אין כאן ערבות, ואכמ"ל

55 שם. גמ'. כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. לכאורה נראה בביאור המחלוקת בין אביי לרבא שלאביי הודאת בע"ד חלה דוקא במודה בחיוב ממון, ומשום כך בטענת לא לויתי ליכא חלות שם הודאת בע"ד כי לא הודה בחיוב. ואילו רבא סובר שיש חלות דין הודאת בע"ד גם בנוגע לעובדות, ולדעתו איפוא כל האומר לא לויתי חשוב כאילו הודה בעובדא שלא פרע. כתוצאה מכך כשהעידו עדים שלוה ופרע חייב לשלם מאחר שקיימת הודאת בע"ד בעובדא שלא פרע.

56 ברם הרא"ש פ"ו סי' ט"ז כתב שדין דרבא חל דוקא בשהעידו עדים שלוה ופרע, אבל אם הלוה עצמו טען בראשונה לא לויתי ושוב אמר לויתי ופרעתי פטור וז"ל דעל פיו לא הוחזק כפרן עכ"ל. ויש להעיר מאי נ"מ ולמה לא נצרף הודאת בע"ד הראשונה שלא פרע להודאת בע"ד השניה שלוה ויתחייב. ויתכן שמדין הפה שאסר הפה שהתיר נאמן לומר שלוה ופרע. עוד יתכן שלהרא"ש גם רבא סובר שהודאת בע"ד חלה רק בנוגע לחיובי ממון ולא בנוגע לעובדות. אמנם לדעתו בטען לא לויתי ואח"כ באו עדים שלוה נעשה הודאתו להודאת חיוב כי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, והעדים כשמעידים שלוה מבטלים את מה שאמר לא לויתי ונשאר שאמר לא פרעתי דהו"ל עכשיו הודאה בחיוב ע"י הגדת העדים. ואילו בלי עדים וכשהלוה בעצמו חזר בו מטענת לא לויתי לטענת לויתי ופרעתי לא היתה כלל הודאה בחיוב ואין הודאת בעל דין חלה בלי הודאה בחיוב, ודוקא ע"י העדאת עדים נחשבת להודאת חיוב, ודו"ק.

57 ויעויין ברמב"ם פ"ו מהל' טוען ונטען הל"ג וז"ל מנה הלויתיך כפר בבית דין ואמר לא היו דברים מעולם, ובאו שני עדים שלוה ממנו מזה ופרעו, המלוה אומר לא נפרעתי הרי זה חייב לשלם. שכל האומר לא לויתי ובאו עדים שלוה כאומר לא פרעתי דמי. ונמצא הלוה אומר לא פרעתי והעדים מעידים אותו שפרעו הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק זה כפרן עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אין צורך לזה הטעם עכ"ל, כלומר שהראב"ד משיג שמאחר שקיימת הודאת בעל דין של הלוה שלא פרע מהיכי תיתי שיוכל לחייב המלוה לישבע שלא פרע ולמה לרמב"ם לכתוב את הטעם שהלוה הוחזק כפרן ולכך אינו יכול להשביע את המלוה.

58 ונראה שאליבא דהרמב"ם באמר לא לויתי אין חלות הודאת בעל דין לכל דיני התורה מאחר שאינו מודה בחיוב, אלא חלות דין הודאת בעל דין בנוגע לטענת פרעתי, ולזה בלבד חלה הודאת בעל דין שלא יוכל לטעון טענת פרעתי, ואף שיש עדים שפרע. עכ"ז אין בכך הודאת בע"ד גמורה בחיוב ממון, ולכן סד"א שיכול הלוה להשביע את התובע שלא פרע, קמ"ל שמי שהוחזק כפרן אינו יכול לחייב שבועה.

59 ויעויין ברמב"ם ובראב"ד בפ' י"ד מהל' מלוה הל' י"א ובפ"ד מהל' טוען ונטען הל' ח'.

60 שם. גמ'. כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה. ניתן לפרש את הגמרא בתרי אנפי:

61 א כפשוטה: טעה בדבריו כי לא זכר דברים שוליים כאלה כשטען טענותיו בבי"ד. ב דברים צדדיים כאלה אינם מצטרפים ע"פ דין לעצם טענות בע"ד, ולכן אף ששיקר לא נהפך להיות בכך הוחזק כפרן ע"פ דין.

62 ועיין לקמן מב. דקצותא דתרעא מידכר דכירי אינשי, והגמרא מתפרשת לפי שני הצדדים.

63 א כפשוטה שאנשים זוכרים את השוויות ואינם טועים בה: ב אינו דומה לבפני פלוני ופלוני שנחשב לענין צדדי אלא שוויות התשלומין נחשבת כחלק מגוף הטענות, ולפיכך כששיקר הוחזק כפרן.

64 והנה בביאור כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה פרש"י שהלוה שטען פרעתי בפני פלוני ופלוני לא שם לבו לזכור. מאידך הרמב"ם בפ"ו מהל' טוען הל' ד' כתב וז"ל לא הוחזק כפרן שאין העדים זוכרין אלא דבר שהם עדים בו וכו' עכ"ל. ויפלא מנלן לומר שעדים אינם זוכרין והרי קרא מלא דבר הכתוב ע"פ שנים עדים יקום דבר. ונראה שחלוקים רש"י והרמב"ם בחקירתנו. רש"י הבין את הגמרא כפשוטה, דהיינו שהלוה שכח הדבר, ושייך לומר כך רק בנוגע לבעל הדבר עצמו אבל לא בנוגע לעדות. מאידך, אליבא דרמב"ם נקבעה כאן הלכה, והיינו שדברים צדדיים אינם ע"פ דין מגופו של הדין תורה בבי"ד, ובהתאם לכך אף אין הדברים האלו נתפסים בחלות דין עדות. לכן יתכן שאף שנים המעידים אינם זוכרים את הדברים על נכונם ולא הוחזק כפרן בכך.

65 שם. תוס' ד"ה כל מילתא וכו'. בדין צריך לברר ישנן כמה שיטות בין הראשונים: רש"י סנהדרין כג: סובר שאם לא מצא הבירור הפסיד. לפי דעת התוס' שלפנינו אם באו העדים והעידו כנגדו הפסיד, אבל אם לא מצאם כלל לא הפסיד. ור"ת סובר שאפילו אם העידו כנגדו לא הפסיד. הרצאת המחלוקת: לדעת רש"י בעל הדין קבע את הבירור שעליו להביא כדי לזכות בדין ועקב אי - הבאתו את הבירור שהצהיר שיש לו אינו נאמן ומפסיד. לפי התוס' רק כשהוכחש והוחזק כפרן הפסיד. ור"ת סובר שכל הבירור הוא רק לכתחילה, שכן כל מילתא דלא רמיא עליה דאינשי לאו אדעתיה, ולא הוחזק כפרן. והא דלכתחילה מחייבין אותו לברר אליבא דר"ת נראה שהוא משום שאם העדים יבואו ויאמתו את טענתו יפטר משבועת היסת ובלי העדאתם נשבע היסת, ולכן עלינו מוטל להביאם להעיד לכתחילה שלא להשביעו בחנם

66 והנה הרמב"ם כתב בפ"ו מהל' טוען הל' ד' - ה' וז"ל מנה הלויתיך והוא לי בידך, אמר לו הנטען והלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני, ובאו עדים ואמרו לא היו דברים מעולם, לא הוחזק כפרן שאין העדים זוכרין אלא דבר שהם עדים בו, לפיכך לא הוחזק כפרן וישבע הלוה היסת ויפטר וכו' תן לי מנה שהלויתיך והרי העדים, ואמר הנטען פרעתיך בפני פלוני ופלוני, אומרין ללוה הביאם והפטר. לא באו או שמתו או שהלכו למדינה אחרת ישבע היסת שפרעו, שאין אנו מצריכים אותו להביאן אלא לברר דבריו ולהפטר אף משבועה, שהמלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים וכו' עכ"ל.

67 ובמפרשים שם עי' במגיד משנה ובכסף משנה עמדו על מה שנראה כסתירה ברמב"ם, שהרי בהל' ד' פסק שאפילו יבואו עדים ויאמרו להד"ם שפטור מלשלם, ולא הוחזק כפרן. ואילו בהל' ה' פסק שאם לא באו העדים או שמתו פטור, ומשמע שאם יבואו ויעידו להד"ם שהוחזק כפרן וחייב, ומ"ש זה מזה. ועיין במגיד משנה שהציע כמה ישובים וביניהם שבציור הראשון ליכא עדי הלוואה הל"ד ובציור האחרון הל"ה יש עדי הלוואה. ועלינו להבין חילוק זה.

68 ונראה שבציור הראשון שלא העידו עדים שהלוה אינו צריך לברר את דבריו כי כל דין התורה נוצר מכך שהודה שלוה, ולכן נאמן שפרע ואינו הוחזק כפרן, אפילו יעידו עדים שלא פרע בפניהם, כי תולים שהעדים אינם זוכרים, ואילו בציור האחרון מצויים עדים שלוה וחייב איפוא הלוה לברר את דבריו שפרע בפני פלוני ופלוני, וכשבאו העדים והעידו להד"ם הוחזק כפרן, כי נכנס לדין תורה בחזקת חיוב.

69 ובכן הרמב"ם בהל"ד פסק שאינו חייב לברר, ולכן הגדת עדות לא חלה בדברים האלה, ואף אם יבואו העדים ויעידו שלא פרע בפניהם פטור, שכן מניחים שהעדים שכחו כי הדברים אינם ע"פ דין מגופו של הדין - תורה וכנ"ל. מאידך, בהל"ה שצריך לברר דבריו, נחשבים הדברים לגופו של הדין - תורה. ואם יעידו העדים שלא פרע בפניהם ולהד"ם הוחזק כפרן וחייב כי הואיל ונחשבים הדברים לגופו של דין התורה הנם נתפסים בחלות דין עדות ולא ניתן לומר שהעדים שכחו עדותם שחלה ע"פ דין.

70 הרשב"א בחדושיו התייחס לעיקר קושית התוס' וכתב שבשטר וחזקה פסק רבא שצריך לברר וכאן אמר שאין צריך לברר כי חזקת ג' שנים עומדת במקום שטר, ומאמינין אותו ששטרו אבד וזוכה בגלל החזקה. ומשום כך כשאמר שיש לו שטר צריך להביא את עיקר הראיה שהוא השטר עצמו. אך בטוען שיש לו ארבעה עדים או בבא לידון בעדות ובנאמנות של טענת פרעתי לא אמרינן דצריך לברר, עיי"ש.