נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט ר״ז

1 תנאים שאפשר לקיימם אבל בתנאים שא"א לקיימם התנאי בטל והמעשה קיים וה"ה שאר דיני תנאי מבוארים באה"ע סי' ל"ח סמ"ע:

2 אלא פטומי מילי מדלא חזר הלוקח התנאי ש"מ דאף הלוקח לא החשיב דבריו לעיקר ולכך היה ירא להחזיר התנאי שלא יחזיר בו המוכר והיה טוב לו השתיקה סמ"ע:

3 וקודם שנגמר המקח כגון בין נתינת המעות להשטר באתרי דקני בשטרי ובאחריות מסיק הסמ"ע כיון דפי' בפי' שלא באחריות אפי' אמר לו המוכר אח"כ קודם נתינת הכסף שמקבל עליו אחריות הוי פטומי מילי והט"ז כתב דאפי' בתנאי כל שכבר השוו על המקח אף שלא נתן המעות עדיין מ"מ מקרי אחר התחלת המקח והוי פטומי מילי והא דנקט הטור כגון שנתן המעות קמ"ל דלא נימא דזה הוי כאחר גמר המקח:

4 משפטי התנאי ע"ב דדוקא אם אמר בל' אם בעינן למשפטי התנאים אבל בלשון לכשיהיה לי דמים אחזיר וכיוצא א"צ למשפטי התנאי ואם שייר בגוף המכר כגון ע"מ שיהיה דבר זה שלי יבואר בסי' רי"ב ועכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעי' תנאי כפול:

5 י"א דהני מילי לפי פי' הב"י שהביא הסמ"ע הוא כך דכל תנאי בלא מעכשיו הוי אסמכתא ולא מהני אם לא שכבר עשה קנין דאז דמי להחזיק והוי כמוחל לו דבר שהוא כבר ת"י דמהני להרמב"ם ולכך ברישא דמיירי שעשה קנין בשעת מכירה ולכך מהני ובסיפא מיירי שהקנין נעשה אחר קיום התנאי ולכך לא מהני והסמ"ע מפרש דהחילוק הוא דברישא מיירי דאמר בע"מ שזה מורה דעיקר כוונתו הי' לקיים הקנין רק שיקיים התנאי מש"ה מהני ובסיפא מיירי דאמר בל' אם שזה מורה שעיקר כוונת המוכר היה שיקיים התנאי רק מחנות שלא רצה הלוקח לקיים התנאי עד שימכור לו לכך מיקרי אסמכתא ולא קנה וע"ב דעיקר החילוק הוא דברישא מיירי דאמר בלשון הרי היא מכורה לך על תנאי משום הכי מהני ובסיפא מיירי דאמר בל' אמכור והרמב"ם ס"ל כמאן דס"ל בסי' רמ"ה דלשון אמכור או אתן לא מהני משום דהוי אסמכתא אם לא שאמר מעכשיו רק דקנין הוי כמעכשיו וכשאמר בלשון תנאי לא הוי כמעכשיו עד שיאמר מעכשיו בפי':

6 כמוכר על תנאי דכיון דגילה דעתו שמפני כך מכר אומדן דעתו הוא דאם לא יהיה אותו דבר דלא היה מוכר סמ"ע:

7 נמנע הדרך או לא נסתייע פי' שנמנע הדרך מחמת גזלנים או שלא נסתייע הדרך מחמת עצמו כגון שחלה וכיוצא הוא וכל כה"ג אסור להלוקח לאכול פירות עד שידע שנתקיים המקח סמ"ע ונראה דאם נתקיים המקח הפירות הם ללוקח למפרע ואפילו אדעתא לדור במקום פ' או אפילו אם אמר לילך ולדור שהוי"ו הוא וי"ו מחלקת הוי הדירה תנאי החדש מש"ה אפילו עלה כל שלא מיתדר ליה ג"כ המקח בטל אבל אם אמר לילך לדור בלא וי"ו עיקר הוא ההליכה מש"ה כשעלה ולא מיתדר ליה המקח קיים וכן הדין באומר לילך לסחור במקום פ' ט"ז וע"ב דנראה דאם איש במקום זה קנה קרקע במקום אחר ופי' בשעת הקניה מחמת שרוצה לקבוע דירה באותו מקום הוא שקונה ואח"כ לא נסתייע לו לדור באותו מקום המקח בטל דאין צד אומדנא דמוכח גדול מזה כיון שא"י להוליך בקרקע למקום ודאי אדעתא דקביעות דירה קנה:

8 ודוקא במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך כ"א למכור קרקע אם לא שדעתו לעקור דירה משא"כ במטלטלין וע"ס ר"ל סמ"ע:

9 דבמתנה דברים שבלב הטעם דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקנה אם לא שפי' משא"כ במתנה אומדן דעת כל דהוא מבטל סמ"ע:

10 ומכרו לאחר אף שהתנאי שתמכרנו לפ' הי' בלא קביעת זמן ע"י המקבל לומר אמכרנו עוד לאותו פ' דהתנאי שתמכרנו לפ' הי' כוונתו שיהי' אותו פ' לוקח הא' ולכך כשמכרו לאחר לא קנה מהר"א ששון:

11 שיחזיר לו המקח. ע"ב החלוק שבין תנאי לגילוי דעת שיש אומדנא דכשאמר בלשון תנאי כגון ע"מ שיחזיר לו צריך הלוקח או המקבל לעשות קנין חדש כשמחזיר להמוכר או להנותן משא"כ כשלא התנה בלשון ע"מ רק כשאמר כשיהיה לי מעות אחזיר לך וכן בכ"מ שנתבטל המקח או המתנה מחמת ג"ד א"צ קנין חדש כשחוזר הקרקע להמוכר או להנותן:

12 או כשיתן המעות קאי עמ"ש לפניו בזמן פ' וה"ק הן שהתנה שיתן לו המקח במתנה בזמן פ' או במכירה ועד אותו זמן יהיה השדה במקח גמור בידו מש"ה מותר לאכול הפירות דאי מחזירה בחנם הוי כמשכנתא דסוריא דכתב במשלים שני אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ואי החזירה כשנותן לו מעות הוי כמשכנתא בלא נכייתא באתרי דלא מסלקי דמותר להרא"ש ואפי' למאן דאסר מ"מ הכא שלא ניתן לו המעות בתור' הלואה רק בתורת קנין לזמן לא גרע ממתנה ע"מ להחזיר דמותר משא"כ בסעיף ו' דלא קבע לו זמן ולכך אסור לו לאכול הפירות סמ"ע והט"ז כתב דגם כאן מיירי בלא קבע לו זמן ואף שאסור לו לאכול הפירות מ"מ המקח קיים לענין שא"י לסלק לו בשאר המטלטלין וכ"ז שאינו מסלק לו המעות א"י להוציא מידו הקרקע וע"ב דהחילוק דדוקא דכשאומר לכשיהיה לי מעות אחזיר לך ולא אמר בלשון תנאי אז אסור לאכול הפירות דלאו מכירה הוא כלל משא"כ במכר לו בלשון תנאי כגון שיאמר ע"מ דאז מכירה גמורה הוא ותנאי מילתא אחריתא הוא לכך מותר לאכול הפירות ס' מחנה אפרים:

13 ע"ל סי' ק"ך ע"ב דבתנאי כשיתן המעות אף שהמוכר נותן המעות ללוקח בע"כ הוי נתינה לכ"ע דדמי לפרעון בע"כ ולהכי כשאין הלוקח רוצה להחזיר לא נתבטל המקח למפרע אבל בתנאי שהתנה לו המקח בזמן פ' בחנם ואין המוכר רוצה לקבל בכדי שיתבטל המקח למפרע תליא במחלוקת שהביא המחבר באה"ע סי' קמ"ג אי נתינה בע"כ הוי נתינה:

14 אסור ללוקח לאכול פירות. ולפ"ז הוי שטר מכירה זה כשטר שלא ניתן לכתוב משום איסור ריבית ולכך נאמן המוכר לומר כבר נתתי לך המעות דדמי למלוה ע"פ סמ"ע:

15 הרי התנאי קיים. הטור תמה הא פטומי מילי הוא ואי התנאי קיים הא אסור לאכול הפירות ותי' הב"י דמיירי שאחר שכבר נגמר המקח התנה הלוקח וקנה מידו על תנאי זה מש"ה המכר קיים ומותר לאכול הפירות ונרא' דמיירי שהלוקח קיבל על עצמו בחיוב למכור לו כשיביא מעות דאלו בקנין גמור מעכשיו הא אסור לאכול הפירות כמבואר בב"מ ד' ס"ו ובכ"מ תי' דאפי' קודם גמר המקח דוקא כשהמוכר התנה תנאי זה הוי שם הלואה עליו ואסור לו לאכול הפירות כיון דלא היה דעתו למכור כלל משא"כ כשמכר סתם וייאש נפשו מלהתנות רק שהלוקח התנה אף שהחזיר המוכר התנאי והתנאי קיים מ"מ אין שם הלואה עליו ומותר לו לאכול הפירות סמ"ע והט"ז פסק דאין הלכה כדיעה זו רק דמיירי שהתנה הלוקח והוי פטומי מילי והתנאי בטל ולכך מותר לו ללוקח לאכול הפירות הא במקום שהתנאי קיים כגון שהתנה הלוקח והחזיר המוכר התנאי אסור לו לאכול הפירות:

16 ונמצא שלא גמר והקנה ולענין הפירות שאכל ע' בסמוך ס"י:

17 אפי' לא שוה יותר משום דאין דרך למכור קרקעות והוי כגזים סמ"ע:

18 אסמכתא ולא קנה. ר"ל מי שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר אם יהי' אם לא יהיה אמרינן דסמוך דעתי' דיהיה אותו הדבר ולא יהי' המכירה ול"ד לתנאי דבני גד וב"ר דשם ידוע כוונת מרבע"ה שהי' דעתו להקנותן סמ"ע:

19 תהא שלי מעכשיו קנה. ואפי' להי"א בסמוך סעיף י"ד דמעכשיו לחוד לא מהני שא"ה דנתנו לידו בתורת משכון והוי כעין מו"מ גם עשה לו טובה בהלואה אמרינן דדעתו היה שיהי' מעכשיו מכירה גמורה ומ"מ הפירות אסור לו למלוה לאכול דשמא יבוא לפדותו תוך ג"ש ויהי' הלואה למפרע סמ"ע:

20 הקפיד שלא למשכן. דאז ראינו דגמר בדעתו להקנות דאל"כ לא היה מקפיד סמ"ע:

21 הוי אפותיקי ואפי' אמר לו אם לא אפרע לך מעכשיו יהח כולה שלך ואם בתוך ג"ש לא יהיה לך פרעון אלא מזו אף דהתנאי דכולה שלך נתבטל מטעם אסמכתא מ"מ התנאי דאפותיקי קיים אף שכללן בדבור א' סמ"ע:

22 תוך ג"ש ואינו מנכה. הטעם דאחר ג"ש מה שהניחו לאכול הוא מפני שהיה סבור שנחלט הקרקע למלוה ע"פ תנאו ועכשיו שנודע לו שלא נחלט הוי מחילה בטעות משא"כ בתוך ג"ש שיודע שבידו לפדותו ומה שהניחו לאכול הי' בתורת ריבית ואינו אלא אבק ריבית סמ"ע:

23 וי"ח. פי' דחולקים ואומרים דבשאר מחילה בטעות כיון שבא לידו לא מפקינן מיני' רק כאן בהלוא' על שדהו דתחילת הענין היה בתורת הלואה וריבית לכך אחר ג"ש מוציאין ממנו מטעם מחילה בטעות סמ"ע:

24 הנותן ערבון. בסי' ק"צ מבואר הדין לענין גוף הקנין וכאן מיירי לענין הקנס סמ"ע ומיירי שהערבון היה מעות דשייך לשון מחול לך דבחפץ צריך לשון מתנה ט"ז:

25 אכפול לך ערבונך פי' שיתן לו בקרקע זו שקנה כפל נגד הערבון שנתן סמ"ע:

26 אין מחייבין אותו לכפול אבל כנגד הערבון קנה סמ"ע:

27 אע"פ שהוא בידו ואע"פ דאמר לו מחול לך סמ"ע:

28 התפיסו ביד שליש. לדעת ה"ה גם הרמב"ם והמחבר מודים בזה ש"ך בטור הביא כאן תשו' הרא"ש בא' שהיה לו פרה לשחוט וירא שמא תטרף ובא חבירו ואמר שחוט הפרה ואני קונה ממך הבשר מיד אם תהיה כשירה בכך וכך אם תהיה טריפה בכך וכך ונתן לו משכון ושחטה ונמצאת טריפה ופסק דיכול לחזור בו דמנה אין כאן משכון אין כאן וע"ב דאף ששחטה ע"פ אינו חייב משום דינא דגרמי דאפילו הרג בהמת חבירו ונמצאת טריפה א"צ לשלם רק כפי שומת טריפה דמזיק א"צ לשלם רק כפי מה ששוה באמת ולא כפי מה שהיה יכול להונות לאחרים:

29 תן לו שטרו ואף דהוי שטר שנמחל שיעבודו תי' הב"י דמיירי שאמר שיתן לו בעידי מסירה דמהני בשטר שנמחל שיעבודו והש"ך סתר זה דהא מ"מ יהיה מוקדם והיאך יתן דהא אפשר שיגבה ממשעבדי מזמן הא' ודוחק לומר שיתן היינו שילך עם המלוה לב"ד לגבות לו מיד מב"ח לכן העיקר שהתנה שיהיו המעות של פרעון מתנה ואם מסרו ביד המלוה לא הויא סמכתא להרמב"ם דס"ל דכשהוא ת"י לא הוי אסמכתא:

30 שזו אסמכתא ואף שהתנה שיהיה המעות מתנה והרמב"ם ס"ל דבדבר שבידו ל"ש אסמכתא שא"ה שתלה הדבר בחזרת השטר שהוא ביד השליש ואה"נ אם נתן השטר ביד המלוה וא"ל כן שיהיו המעות מתנה אין כאן אסמכתא להרמב"ם ש"ך:

31 וכן תנאים אפילו עשה קנין סמ"ע וע"ל ס"ק י"ח יישוב דלא יקשה מתנאי דבני גד ובני ראובן והב"ח תי' דמדאוריית' אסמכת' קנייה וראי' מערב והן הן דברי המרדכי והד"מ בסי' זה והש"ך תמה דהא בערב אמרו בש"ס הטעם משום דבהאי הנאה לא וע"ב מ"ש ליישב קושית הש"ך:

32 קנה לי יין ממקום פ' כיון דתלוי דוקא במקום פ' לא גמר בדעתו לגמרי דשמא לא ירצה למכור לו סמ"ע ואם תלה הדבר בשער קבוע וידוע ע' סי' קפ"ג ס"ק א' וע"ב כאן דאפילו רצו למכור לו ופשע ולא זבין ג"כ פטור כיון שתחילת חיובא היה באסמכתא אין עליו חיוב כלל:

33 אם אוביר ולא אעביד פי' כגון שקיבל שדה באריסות והתנה שאם לא יעבדנה ישלם לו הפסידו והובירה חייב כיון דאינו משלם לו רק מה שהפסיד לא הוי גזים סמ"ע וע"ב דה"ה במקום שאין חבירו מפסיד והוא ג"כ אינו מפסיד כגון שמכר מטלטלין בשוויו בזמן מכירתו ע"ת שתלוי בידו לגמרי ג"כ לא הוי גזים וקנה אבל במכירת קרקע או מטלטלין קודם זמנו דאין דרך למכור הוי גזים ולא קנה ובמקום דלא גזים אפילו אם לא קיים תנאו מחמת אונסא דשכיח ג"כ חייב ובקנין קנה:

34 מקנה ללוקח ע"ת. דכל התנאים הוי אסמכת' ולכך כשהתנאי תלוי בדבר שאין בידו כלל כגון בירידת גשמים לא הוי אסמכתא כמו משחק בקוביא וכשתלוי בדבר שבידו לגמרי כמכירת קרקע אפילו בשוויו ובמטלטלין כשלא הגיע זמן מכירתן הוי גזים ולא קנה ובמטלטלין בשווין והגיע זמן מכירת הוי לא גזים וקנה וכשהתנאי תלוי ביד אחרים או ביד הלוקח הוי אסמכתא בכל גוונא:

35 אבל אם אין בידו לגמרי דדוקא בקניית יין דרגילין למכרו י"ל דסמך דעתו דבודאי ימכרו לו מיהו כיון דאין בידו לגמרי אמרינן דלא גמר ומקנה דאילו אם היה יודע שלא ימכרו לו לא היה קונס עצמו משא"כ במשחק בקוביא דאין שום דבר לתלות בו לומר שסמך דעתו עליו ודאי דגמר והקנה סמ"ע:

36 באמנה אין מוציאין. הטעם דאע"ג דאינו אסמכתא מ"מ אינו חוב גמור שיהיה יוצא בדיינים סמ"ע וע"ב דאפילו היה כאן קנין המועיל באופן שנקנה לו המעות מ"מ לא מהני אם לא ששוחקין במעות מוכנים שיצא כבר מרשות הנותן וא"צ להוצאה והי"א ס"ל דבעינן דוקא שיהיה הדף קנוי לשניהם בכדי שהדף שהוא כחצירו ורשותו יקנה תיכף המעות לפי שירויח סמ"ע וע"ב דלדיעה זו אפילו היה כאן קנין אחר והמעות מוכנים לא מהני כשאין הדף קנוי לשניהם דס"ל דכ"ז שאין המעות נכנס לרשות המקבל נחשב כהוצא' בדיינים שאין מוציאין אם לא שנעשה בב"ד חשוב וכן דאסמכתא דבידו ולא גזים מוציאין בדיינים אפילו ליכא ב"ד חשוב:

37 אפילו נתן לו משכון עסמ"ע מה שהביא כאן בשם תשו' הרא"ש והריב"ש וע"ב שם נאמרו הדברים בביאור יותר:

38 ודוקא שאין בידו פי' הי"א אלו מחלקין בין אין בידו לגמרי ובין אין בידו במקצת וס"ל דאפילו באין בידו במקצת ומכ"ש באין בידו לגמרי אמרינן אגב דבעי למיקני גמר ומקנה משא"כ כשהוא בידו לגמרי וכמו בערבון ל"א אגב דבעי לקנות ולא קנה סמ"ע ומ"ש בסמ"ע דבר שאין בידו לגמרי כוונתו דהיינו שקצת בידו:

39 לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא זה קאי רק אי"ח בתראי דלא ס"ל כלל סברא דאגב דבעי לקנות אפילו באין בידו לגמרי וטעמא דהיתר במשחק בקוביא ע"ב ובשדוכין צריך טעם אחר המבואר לקמן בסעיף י"ו אפילו לי"א קמאי דשדוכין בידו הוא וכל שבידו אפילו לדיעה קמייתא ל"א אגב דבעי לקנות סמ"ע:

40 כיצד אם באתי לאפוקי מהך דיעה דס"ל דדוקא כשהתנאי הוא בשוא"ת מהני מעכשיו לחוד קמ"ל סמ"ע:

41 בית זה. דבקנין בעינן שיקנה בדבר ידוע דוקא סמ"ע:

42 וקנו מידו על כך וה"ה שאר קנינים רק דקמ"ל דאפילו ק"ס דסתם הוי מעכשיו משום דהדרא סודר למריה כמבואר לעיל סי' קצ"ה סעיף ה' מ"מ באסמכתא בעינן מעכשיו דוקא סמ"ע:

43 בב"ד חשוב ומעכשיו. מעכשיו לאו דוקא דבבד"ח לחוד סגי וכן לקמן בסעיף ט"ו דנקיט המחבר סתם ב"ד חשוב ולא הגיה מור"ם ולא בא לאפוקי רק אם אמר בפי' בלא מעכשיו ויש ט"ס בסמ"ע וצ"ל לאפוקי אם אמר שלא מעכשיו א"נ דקאי אהמחבר דכתב דמעכשיו לחוד מהני על זה כתב דמעכשיו לחוד לא מהני עד שיהיה ב"ד חשוב ובסעיף ט' גבי הלוהו על שדהו לכ"ע מהני מעכשיו לחוד והטעם כיון דעשה לו טובה בהלואה וגם בא לידו בתחלה קצת בתורת קנין סמ"ע והט"ז חולק וס"ל דבעינן מעכשיו ובד"ח וע"ב דבשאר תנאים כ"ע מודים דמעכשיו לחוד סגי רק בתנאי שקנה עצמו אז בעינן ב"ד חשוב ומעכשיו לדיעה זו:

44 אם אסמכתא היא בדרך קנס. דדוקא בתנאים שהוא רוצה בקיום המעשה כגון הרי זה גיטך על מנת שתתן ר' זוז ע"מ כמעכשיו אבל בתנאי שקנס עצמו שא"ר בקיום המעשה ע"מ לאו כמעכשיו דמי סמ"ע:

45 דהודאת בע"ד כק' עדים דמי אע"ג דידעינן דלא קנה בב"ד חשוב מ"מ כיון דהודה ודאי דגמר והקנה משא"כ לעיל ס"ס קי"ג גבי אג"ק דאם ידענו שאין לו קרקע דלא קנה ובמאי נקנה כיון דא"ל קרקע סמ"ע וע"ב דבשטר שכתב בו קנין באופן המועיל על דבר שלא בא לעולם ויש עדים או שהמלוה מודה דלא היה רק קנין סודר השטר בטל דבמאי יקנה והעדים נאמנים בזה כיון דדרכן למטעי וכן אם השטר הוא בחתימת הבע"ד נאמן לומר טעיתי וסברתי שק"ס מהני בדשלב"ל כשיש עדים או כשיש לו מיגו:

46 שטר חוב הסמ"ע סיים בצ"ע אי סגי כשציוה לכתוב לעדים שטר סתם אי אמרי' שכוונתו היה לכתוב שנעשה בב"ד חשוב או לא ואפשר שלזה סיים הרמ"א תיבת טוב:

47 קונים מזה שהוא חייב לחבירו ע"ב שצ"ל בפי' שמחייב עצמו בלא תנאי דבלא"ה לא מהני כיון שפי' התנאים קודם קנין אפילו הקנה אח"כ סתם אמרי' על תנאי הא' הקנה גם אם אמרו לו העדים בפ' התחייב עצמך בקנין בלא תנאי והוא ימחול לך אח"כ ע"ת לא מהני דהוי ממש כהקנה ע"ת:

48 ואחר שחייב עצמו קונים מבע"ח אף דמחילה א"צ קנין מ"מ הכא שהמחילה אינה ברורה הוי כמו מחילה דפשרה שצריך קנין ט"ז וע"ב דבתיקון דחכמי ספרד אפילו נאנס המחייב בקיום התנאי מ"מ חייב:

49 מחול לו מעכשיו והסמ"ע הקשה כיון דהמחבר ס"ל דמעכשיו לחוד מהני לסלק אסמכתא א"כ הי' להם לתקן שיקנו מהמחוייב למעכשיו ולא היה צריך לשני קניינים ותי' דלרווחא דמילתא עשו כן:

50 שני שטרי חובות גמורים והא דלא כתבו הכל בשטר א' דראובן נתחייב לשמעון ושמעון מחל לו מעכשיו ע"ת משום דכשהפטור כתוב בצדו ונראה כמו שהחיוב תלוי בתנאי והוי כאסמכתא לכך כותבין שני שטרות ומשלימין אותן ואין נותנין השטר מחילה לכשנגדו דבזה ג"כ יש מקום למי שהשטר מחילה בידו להראות השטר ולומר הרי לפניכם דחייב זה נעשה ע"ת דמי לאסמכתא וע"ב דכוונת הסמ"ע הוא שיכול לטעון כך אבל אם יש עדים שהחיוב הראשון היה בלא תנאי מהני אפילו כשהוא בשטר א' וע"ב דכשמוסר השטר ביד שליש ואינו מוסרו לכשנגדו לזכותו בהשטר צ"ל להשליש זכה לכ' דבמתנה ת לא הוי כזכי:

51 לא הוי אסמכתא אע"פ שגזים לקנוס עצמו בסך חשוב שהבושה הוא שוה הרבה סמ"ע:

52 ומיהו קנין צריך והש"ך חולק וס"ל דבשדוכין א"צ קנין וכן במלמד דהוי כמו אם אוביר אשלם במיטבא:

53 ולא נמצא מלמד דמפסיד הבע"ה מה שבנו בטל והוי פסידא דלא הדר סמ"ע:

54 ה"ז משכון על הממון דכיון דבלא משכון לא נתחייב משום דהוי אסמכתא גם במשכון לא נתחייב דמנה אין כאן משכון אין כאן אלא יתחייב נפשו בק"ס בבד"א ואז חל השעבוד על המשכון סמ"ע:

55 לא כאסמכתא צ"ל בב"ד חשוב ולמחוק הוי"ו ר"ל דלא כאסמכתא דהיינו בב"ד חשוב סמ"ע:

56 בגוף חפץ זה. ואף דבסעיף י"א כתב די"ח וס"ל דאפילו בערבוני מחול לא מהני שם הטעם כיון דהמוכר לא נתחייב גם המוחל פטור סמ"ע והט"ז חולק וס"ל דכאן מיירי במעכשיו דבלא מעכשיו אפילו בדבר שבידו הוי אסמכת' כדמוכח בתו' ובמרדכי:

57 אין זה מוציאו דהא חזינן דאסמכת' הוא סמ"ע אבל אם כתב בלשון זה שטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכת' הוי כמודה שנעשה בבד"ח דהודאת בע"ד הק' עדים ט"ז:

58 די"ח טעמם כיון שכתב כך אמרינן דגמר והקנה סמ"ע:

59 וע"ל סי' ר"ט כלו' דשם מבואר דאין ב"ד יורדין לנכסיו רק שכופין אותו לקיים שבועתו ואם מת יורשים פטורין וגם אם שאל על שבועתו נפטר מחיובו וזה דוקא כשלא הי' קנין בדבר רק שבועה אבל אם הי' קנין בדבר רק שלא הי' בבד"ח השבועה מחזקת הקנין ואמרינן דודאי גמר והקנה והב"ד יורדין לנכסיו והיורשים גם כן חייבים ואף אם שאל על שבועתו מ"מ חייב דל"ד לסי' ר"ט דשם לא נקנה לו דבדשלב"ל לא מהני קנין משא"כ כאן דמהני קנין רק משום אסמכת' אמרינן דלא גמר והקנה ובנשבע וודאי גמר והקנה סמ"ע והש"ך והט"ז חולקים וס"ל דאף אם הי' קנין בלא בד"ח ג"כ אין עליו חיוב רק מכח השבועה דדמי ממש להא דסי' ר"ח אם נשבע לקיים את המקח וגם חייב עצמו בקנס ונותן הקנס יש מחלוקת הפוס' אי חייב לקיים השבועה כתב מהרי"ו דלא החמירו בת"כ רק כשנותן לאותו אדם עצמו דהוי כמו כריתות ברית אבל לא כשנותן הת"כ לאדם אחר ש"ך:

60 בשטר שקיבל אף שידוע שלא קיבל מ"מ כיון שכתב כן גמר והקנה וצ"ע אם קיבל קנין בפני עדים כיון דהמנהג לכתוב בכל השטרות בח"ח ובשד"א אי מועיל כמו בציוה לכתוב סמ"ע וע"ב דלש"ך ולט"ז לא מהני מה שכתב בשטר שקיבל עליו בח"ח:

61 שיש מי שחולק הוא הריב"ש דס"ל דבכה"ג לא מיקרי שבועה סמ"ע:

62 באסמכתא לצדקה. אף דבאסמכתא אפי' מסירה להדיוט לא מהני מ"מ בהקדש מהני דהא דאמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו במקום דמועיל מסירה להדיוט באיזה ענין שמועיל ג"כ אמירה לגבוה ומה"ט נמי מועיל בדשב"ל אמירה לגבוה בסי' ר"ט סמ"ע:

63 ואין בזה משום אסמכתא. דכיון דלא הטיל בו תנאי ודאי גמר והקנה סמ"ע:

64 חמש שנים אע"ג דפירש ה' שנים מ"מ כיון דלא ידוע לכמה יעלה שיעור המזונות מיקרי אינו קצוב: סמ"ע:

65 חלקו עליו ובסי' ס' ובס"ס קנ"א כתב רמ"א דהכי נקטינן וצ"ע דבסי' רל"ב הביא רק דעת הרמב"ם באומר ע"מ שלא תחזור עלי מכח מום דלא מהני משום דהוי דבר שאינו קצוב ולא הביא שם דעת החולקים וא"ל דשם יש טעם אחר דנלמד מדין אונאה דהרי הב"י כתב דעיקר הטעם של הרמב"ם הוא מחמת דבר שאינו קצוב ואין ללמדה מאונאה וצ"ע סמ"ע: