פני יהושע על בבא קמא קי״ד

1 רש"י בד"ה הרי אלו שלו וכו' וקנינהו היאך ביאוש ושינוי רשות עכ"ל. ויל"ד דהא אמרינן בהדיא בגמרא דהאי ברייתא דקתני אם בא להחזיר סברה דיאוש כדי קנה וא"כ משמע דכ"ש דטעמא הוי נמי משום יאוש כדי ואמאי נקט רש"י משום יאוש ושינוי רשות וא"ל דהא דנקט בגמרא לשון יאוש כדי היינו נמי יאוש ושינוי רשות אלא משום דהוי שינוי רשות גרוע כיון דבאיסורא אתי לידיה קרי ליה יאוש כדי דל' רש"י לא משמע כן ועוד שכבר כתבתי בריש פירקין בל' רש"י דע"כ איכא תנא דס"ל דיאוש לחוד נמי קנה והיינו ע"כ תנאי דהכא לכך נ"ל דבאמת הא בהא תליא דמאן דס"ל יאוש לחוד לא קנה ה"ה ליאוש ושינוי רשות היכא דבאיסורא אתי לידיה דכה"ג לא מיקרי כלל שינוי רשות וכן משמע להדיא מפרש"י בסמוך בגמרא וא"כ מוכח דברייתא בתרייתא סברה דיאוש כדי נמי קנה והיינו נמי טעמא דמתניתין ואפ"ה הוצרך רש"י לטעמא דשינוי רשות משום דבלא"ה נהי דקנה גוף החמור והכסות ביאוש לחוד מ"מ היה צריך להחזיר דמי החמור לבעליו כמו הגזלן עצמו דפשיטא לן דאפילו למ"ד דקניא ביאוש מ"מ צריך להחזיר הדמים אבל כיון דאיכא שינוי רשות בהדיה ממילא קנהו לגמרי דהא כיון דאייאש מיד ממילא קנהו המוכסן לגוף החמור ודמיו ה"ל כחוב בעלמא וכשנתנו אח"כ לזה הרי בהיתרא אתי לידיה וקנהו לגמרי ביאוש ושינוי רשות כיון דגוף החמור ברשותיה דמוכסין הוי קאי מעיקרא דקניא ביאוש כן נראה לי ברור בכוונת רש"י ויתבאר עוד בסמוך ודו"ק ועיין בלשון תוספות פרק מרובה דף ס"ז:

2 בד"ה יחזיר וכו' ופליגא ברייתא אמתני' עכ"ל. אבל בבעל המאור כתב דלא פליגי אלא האי מחזיר לבעלים הראשונים דקתני בברייתא קאי אמותר מה ששוה זה החמור יותר מדמי החמור שלקחו ממנו ועי"ש באריכות מלתא בטעמא ובס' המלחמות:

3 בד"ה יאוש כדי וכו' לא קנה המוכס ביאוש לבדו בלי נתינת דמים או בשינוי מעשה עכ"ל. וזה הל' תמוה מאד דמשמע מדבריו דמאן דס"ל יאוש כדי קנה היינו שא"צ ליתן אפי' הדמים וזה דבר שאינו עולה על הדעת כלל ואפי' התינוקות של בית רבן יודעין שהגזלן גופא אף אם קונה גוף הגזילה כגון בשינוי מעשה או ביאוש למאן דס"ל יאוש קונה אפ"ה צריך ליתן הדמים וכבר התמיה מהרש"א כן על לשון רש"י בריש פירקין וישבתי שם וכן יש לדקדק על מ"ש בלי נתינת דמים או בשינוי מעשה משמע דבשינוי מעשה ביד הגזלן אין צורך עוד לנתינת הדמים וג"ז מן התימא כמ"ש. והנלע"ד בישוב ל' רש"י על הדרך שכתבתי בסמוך דלפרש"י הא דשקלינן וטרינן בשמעתין אי יאוש כדי קנה או לא אמוכסן גופא קאי דאי לגבי היאך שנתנו לו לא שייך ל' יאוש כדי אלא יאוש ושינוי רשות וכיון דאמוכסן קאי ע"כ צ"ל כמ"ש דהא בהא תליא דמאן דס"ל יאוש כדי קנה המוכסן גוף החמור והדמים נשאר עליו בחוב א"כ בהיתירא אתי לידיה דשני וה"ל יאוש ושינוי רשות ומש"ה קנהו לגמרי וא"צ ליתן שום דמים ומאן דס"ל יאוש כדי לא קנה המוכסן ממילא אתי באיסורא ליד השני ולא הוי שינוי רשות וצריך להחזירו בעינא וכ"ז נראה להדיא מל' רש"י להמעיין היטב אלא דלפ"ז קשה לרש"י ל' כדי דנקיט בגמרא דכיון דאמוכסן גופא קאי כ"ש דלא שייך לשון כדי כיון דשינוי רשות לא שייך כלל גבי המוכסן גופא לכך כתב רש"י דהאי ל' כדי פירושו בחנם וכוונתו דכיון שלא נתן דמים לכתחילה כדרך מכירה הנוהג בעולם א"כ א"א לקנות החפץ של אחרים בחנם אף ע"ג דאייאש מריה מיניה מ"מ כיון שלא קיבל המעות אכתי ברשותיה דמריה קמא קאי גוף החפץ ואף אם יתן לו עכשיו המעות מ"מ אינו יכול לזכות בו כיון שהלה אינו מתרצה למוכרו עכשיו ומעיקרא נמי לאו בתורת מכירה אתי לידיה ואפשר עוד דבא למעט היכא שנתן המוכסן מעות בתחילה אע"ג שאנסו למכרו לו מ"מ הא קי"ל דתלוה וזבין זביניה זבינא אלא דבלא"ה מיושב ל' רש"י דמ"ש בלי נתינת מעות אינו אלא לפ' תיבת כדי דהיינו בחנם וכמ"ש וע"ז כתב עוד או בשינוי מעשה והאי או הוי כמו אי נמי פי' די"ל עוד דהאי ל' כדי היינו כיון דליכא שינוי מעשה בהדיא אצל המוכסן אלא יאוש לבד מש"ה קרי ליה יאוש כדי כן נראה לי לענ"ד ברור ופשוט בכוונת רש"י והתמיה על כל המפרשים שלא הרגישו בזה ודוק היטב:

4 גמרא לא שנו אלא ליסטים עכו"ם אבל ליסטים ישראל כו' כיון דאמרי מימר מייאש. האי ליסטים דמחלקינן בין ישראל לעכו"ם היינו ע"כ בגנב דוקא אבל בגזלן אפילו בישראל לא הוי יאוש דקי"ל כרבנן דר"ש ובישראל פליגי וע"ז מסקינן הכא דנהי דסברי רבנן דסתם גניבה הוי יאוש בעלים היינו בליסטים גנב דישראל אבל גנב עכו"ם לא מייאש ודייקינן הכי מדמקשה סתמא דמתני' אהדדי כפרש"י במשנה ולסטים דמתניתין היינו גנב כדפרש"י לקמן בסמוך וכן כתבו תוספ' לקמן בד"ה המכיר ספריו וכ"כ הבעל המאור דבגנב איכא לאפלוגי בין עכו"ם לישראל משא"כ בגזלן וכ"ז ברור ומוכרח בכל סוגיית הש"ס ולאפוקי ממ"ש הטור בסי' שס"ח להיפוך בשם הרא"ש דהחילוק בין ליסטיס עכו"ם לישראל היינו בגזלן דוקא ובגנב בכל ענין הוי יאוש וכבר השיג על דבריו הש"ך באריכות וכל דבריו מוכרחים בלי גמגום ועוד דהמעיין בל' הרא"ש בשמעתין משמע להדיא דלא כדברי הטור מדכתב דלרבה בסמוך לא משכחת בגזלן שום יאוש לרבנן וקשיא אדר"י דאמר גזל ולא נתייאשו וכו' שניהם אין יכולין להקדיש עכ"ל ואי כדברי הטור מאי קושיא הא ר"י ע"כ בגזלן ישראל מיירי לענין הקדש ואפי' רבנן מודו אע"כ דעיקר החילוק בליסטים גנב דווקא איירי ולרוב פשיטות הדברים אין להאריך אלא שצריך ליתן טעם אמאי מחלקינן בגנב בין עכו"ם לישראל משא"כ בגזלן ובאמת שהדבר נכון בטעמו דהא סתם גנב היינו דמיטמרי מאינשי וא"כ אין זה יודע מי הוא הגנב ואף כשנודע לו קצת עפ"י אומדנא כגון שלנו בביתו ויצאו בלילה כדאמרינן לקמן בשמעתא דהמכיר כליו מ"מ אין יכול לברר דבריו כ"כ וא"כ בכה"ג יש לחלק שפיר דכשנודע לו עפ"י אומדנא שהגנב הוא עכו"ם סבר דנקטינא ליה בדינא כיון דעכו"ם דייני בגיתי אבל בגנב ישראל מייאש כיון דאמרי מי יימר ואין דנין ע"פ אומדנא אבל גזלן היינו דלא מיטמר מאינשי ולוקח בזרוע לעין כל נמצא שזה תובעו בבירור והלה ג"כ אינו יכול לכפור בעיקר הדבר אלא שהוא גברא אלמא דלא ציית דינא וא"כ בכה"ג לא שייך כלל לומר מי יימר אלא בכל ענין לא מייאש כיון שאין הדבר אלא מצד אלמותו וקסבר עתידין בעלי זרוע ליפול ונקטינא ליה בדינא וכ"ז ברור והסכימו בו כל הפוסקים לדעתי זולת הטור והש"ע נמשך אחריו וכמ"ש נראה עיקר ודברי הטור וש"ע ורמ"א צריכין נגר ובר נגר דיפרקיניה ודוק מיהו דברי הטור גופא י"ל דאיהו נמי לא מחלק בגזלן גמור בין עכו"ם לישראל שהרי לא נזכר לשון גזלן בדבריו אלא דלדידיה עיקר החילוק בין עכו"ם לישראל אינו לא בגנב ולא בגזלן אלא דוקא בליסטים מזויין שאינו דומה לשאר גזלן כיון דמיטמר מאינשי ויש סברא לחלק כמ"ש לקמן בסוף הסוגיא אלא דמל' הב"י ורמ"א לא משמע כן ויש ליישב דבריהם בדוחק:

5 שם ת"ש הגנב והגזלן וכו' ויש להקשות דמאי מקשה מהכא לרבה דמנ"ל דטעמא דהתם משום יאוש הוא דלמא משום שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש והכי אוקמוה להדיא בפ' מרובה ועוד דשמעינן ליה לרבה דשינוי השם אפי' החוזר קונה לגמרי אפי' בלא יאוש אלא שכבר כתבתי שם דלק"מ דשינוי השם כי האי כיון שאינו בא אלא ע"י מעשה הגזלן לא מהני לכ"ע אלא לאחר יאוש וכ"כ התוספ' שם גבי מריש לחד תירוצא וכתבתי שם דבתירוץ השני נמי מודו לזה אלא מילי אחרינא איכא בינייהו והארכתי שם עיין עליו ודו"ק:

6 גמרא וקי"ל כגזלן לר"ש. והא דלא קאמר בהיפך גזלן כגנב לרבנן י"ל משום דרבי תלמידו דר"ש הוי כדאמרינן בכמה דוכתי וא"כ אמילתיה דר"ש גופא קאי דמחלק בין גנב לגזלן ונחלק עליו רבי וקאמר ליה אומר אני גנב כגזלן לדידך ועי"ל משום דרבנן גופייהו מפלגי בגנב בין עכו"ם לישראל וא"כ לא פסיקא ליה מלתא לומר גזלן כגנב דהא בגנב גופא נמי פליג אדרבנן דאיהו ס"ל דבכל ענין הוי יאוש ומש"ה קאמר גנב כגזלן לר"ש דבודאי בגזלן לא שייך לחלק בין עכו"ם לישראל כמ"ש וכה"ג לרבי בגנב נמי אין חילוק וק"ל ומיהו בסמוך אכתוב דמשמע להיפוך דעיקר החילוק בין עכו"ם לישראל היינו אליבא דרבי:

7 גמרא איבעיא להו כגזלן דרבנן וכו' עד סוף הסוגיא. ויש לתמוה דלכאורה לא מיתוקמא כל הסוגיא אלא אליבא דרבה דאי לעולא לא מצינן למיפשט מידי דהא איכא לאוקמי כל המשניות וברייתות דמייתי בידוע וא"כ קשה דהא קי"ל הלכתא כעולא ולא כרבה והסכימו כל הפוסקים בזה ויש ליישב דמשום דקי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מה"ט גופא נראה דוחק לאוקמי סתמי המשניות בידוע שנתייאש דכיון דמסתמא לא מייאש הו"ל לפרושי והא דקאמרינן לעיל בשלמא לעולא בידוע היינו מקמי דסליק אדעתיה דאיכא לאוקמי באוקימתא אחריתי אבל למסקנא נ"ל דוחק לאוקמי בהכי וכ"כ ג"כ המפרשים אלא דלפירושם למסקנא דשמעתין מיתוקמא מתני' בלסטים מזויין וכר"ש אף אליבא דעולא והכריחם לפרש כן כדי ליישב מה דקאמר רב אסי לעיל לחלק בין לסטים עכו"ם לישראל והיינו משום דמשמע ליה דהא דקתני רישא מפני שהבעלים מתייאשין היינו דבסתמא הוי יאוש כדפרש"י במתני וא"כ ע"כ א"א לאוקמי מתניתין בידוע אע"כ דבלסטים מזויין איירי אלא דלפמ"ש לעיל בסמוך דבגזלן לא שייך כלל לחלק בין עכו"ם לישראל וכמ"ש בשם הש"ך והוא מוכרח וא"כ לא הועילו כלל בפירושם דאף אם נאמר דבליסטים מזויין אף על גב דגזלן הוא מ"מ כיון דמיטמר מאינשי שפיר שייך לחלק בין ישראל לעכו"ם וע"פ הסברות שכתבתי לעיל מ"מ קשיא דיוקי דמתני' אהדדי לענין גזלן דהיינו ממוכסן דרישא לגייס דסיפא מיהו י"ל דבקל יש לחלק בין סתמא דמוכסן ובין סתמא דגייס ובענין זה נ"ל לפרש דיותר י"ל דלמסקנא אליבא דעולא לא איירי מתני' בלסטים מזויין אלא בליסטים גנב דהאי אוקימתא דליסטים מזויין דחיקא הוא כדמקשינן א"ה היינו גזלן אלא מוקמינן למתניתין למסקנא אליבא דרבי דס"ל גנב כגזלן לר"ש ומש"ה נקיט ברישא דמסתמא הוי יאוש בתרווייהו והא דנקט בסיפא דלא הוי יאוש מסתמא היינו בעכו"ם דמלתא דרבי ע"כ בישראל איירי דאפלוגתא דר"ש ורבנן קאי דאיירי בישראל ואף שראיתי למפרשים דפלוגתא דר"ש ורבנן בעכו"ם איירי וכ"כ הש"ך שהיא שיטת הטור אבל כבודם במקומם מונח שא"א לומר כן בשום ענין בעולם כמו שהאריך הש"ך ועוד מצאתי להדיא בתורת כהנים והביאו התוספות לעיל בפ' מרובה דף ס"ז ע"ב דההיא פלוגתא דר"ש ורבנן היינו מקרא דאיש אשר יגע במשכבו דמר דריש משכבו ולא גזול ומר דריש משכבו ולא גנוב ובטעמא דיאוש פליגי עיין לעיל בתוספ' ל' הת"כ באריכות נמצא להדיא דבישראל פליגי ועליה קאי מלתא דרבי ומוקמינן מתני' דידן אליביה כדבעינן למימר מעיקרא שרוצה לפשוט האיבעיא בזה אלא דדחינן דאיכא לאוקמי בליסטים מזויין כדרך הש"ס לדחות כי היכי דלא נפשוט האיבעיא אבל לבתר דפשטינן האיבעיא ממקום אחר דר' גנב כגזלן לר"ש קאמר ממילא אוקמינן מתני' ברווחא כדמעיקרא אליבא דר' דליסטים דמתני' היינו אפי' בסתם ליסטים שהוא גנב ועוד דאליבא דר' מיתוקמא דיוקי דמתני' שפיר דלא קשיא רישא אסיפא בין בגנב ובין בגזלן אלא רישא בישראל וסיפא בעכו"ם דלדידיה גנב וגזלן שוין לכל מילי אלא דאפ"ה לא נקט ר' אסי לעיל לחלק בין עכו"ם לישראל אלא בליסטים דוקא דהיינו גנב ולא בגזלן אף ע"ג דמתני' בתרווייהו איירי היינו משום דאליבא דרבי איירי ואנן לא קי"ל כר' לענין גזלן אלא כאידך סתמא דמתני' דפרק לולב הגזול דאפי' בישראל סתם גזילה לאו יאוש בעלים היא והכי מוכח בכל הש"ס כמ"ש הש"ן אבל לענין גנב דבודאי קי"ל כרבנן דמודו לר' ולהכי קאמר רב אסי דיש לחלק בין עכו"ם לישראל לענין גנב דהיינו אליבא דהלכתא ומדר' נשמע לרבנן כיון דלא אשכחן דפליגי לענין גנב ודוק היטב שכמ"ש במימרא דר' אסי כן הוא הפסק הלכה כמ"ש הש"ך שהיא שיטת רש"י ותוספ' ובעל המאור והרמב"ן ודלא כמ"ש הטור וש"ע ורמ"א אלא שהש"ך לא שת לבו לדקדק בסוגיא דשמעתי' ומתוך מ"ש מסוגיא דשמעתין גופא מוכח כן ובהכי רווחא שמעתא כנ"ל נכון וברור בעז"ה אח"ז עיינתי היטב בלשון בעל המאור ונ"ל מתוך דבריו שכיון לכל מ"ש אלא שקיצר בלשונו והוי יודע דכל מה דאמרינן בשמעתין דבידוע שנתייאש קונה לא איירי ביאוש כדי אלא כשיש עמו שינוי רשות או שינוי מעשה גרוע כמבואר לעיל בפ' מרובה:

8 שם כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם. והקשה בת"ח מאי איריא בעלים מרדפין ותיפוק ליה כיון דקנין נחיל דרבנן מהני מסיח לפ"ת כדאמרינן בסמוך לענין תרומה ונדחק שם ולענ"ד נראה דשאני תרומה דאיסורא הוא ומקילינן לענין עדות דהא בלא"ה עד א' נאמן באיסורים אבל בנחיל של דבורים דממונא הוא אף על גב דמדרבנן הוא אפ"ה לא מהני מסיח לפי תומו אלא דוקא בבעלים מרדפין והא דמקילינן לענין קיום שטרות משום דלכל מילי אמרינן דהקילו בקיום שטרות דאינו אלא לגילוי מלתא בעלמא דלא חיישינן לזיוף ועי"ל דהא דאיצטריך לאוקמי במרדפין היינו משום דלישנא דמתני' משמע דאשה וקטן נאמנים אף על פי שאין אחר עמו ונאמנים לבדם לכך הוצרך לאוקמי במרדפין וק"ל:

9 בתוספות בד"ה המכיר וכו' מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמרינן בגמרא עכ"ל. כוונתם דאפילו לרב דאמר לקמן דלא עשו תקנת השוק היינו דוקא היכא דהוכר הגנב ומצי לאשתלומי מיניה אבל הכא אף על גב דאיירי בהוכר הגנב שהרי יודע שאותן שלנו בתוך ביתו גנבו מ"מ אפשר דאיירי דליכא לאישתלומי מינייהו דבכה"ג אפילו רב מודה כדאמרינן לקמן גבי חנן בישא ואף למאי דמסקו התוספ' דאיירי שהיה יכול להוציאו מאותן שלנו בתוך ביתו היינו בעוד שהיו החפצים בידם קודם שקנה זה אבל לאחר שמכרו הוציאו המעות בהוצאה וליכא לאשתלומי מינייהו כנ"ל לפי' התוס' וק"ל:

10 בא"ד וא"ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי עכ"ל. ויש לתמוה דמי הכריחם באמת לפ' דטעמא דמתני מפני תקנת השוק ואמאי לא מפ' טעמא דמתני' מה"ט גופא דמצי אמר להציל נתכוונתי דבמתני' לא נזכר כלל מתקנת השוק וכן בגמרא לקמן לא מייתי כלום ממתני' ודוחק לומר דאמלתא דרב גופא מקשו דאפילו בהוכר הגנב אמאי ס"ל דהדין של הלוקח עם הגנב משום דלא עשו בו תקנת השוק ות"ל דאפ"ה יטול מעותיו מבע"ה מטעמא דלהציל נתכוונתי אלא שזה דוחק ויש ליישב בדרך אחר בדוחק וצ"ע:

11 בא"ד ועי"ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחד נאמן עכ"ל. פי' דבכה"ג שטוען כן ודאי איצטריך לאשמעינן במתני' שנוטל דמיו מפני תקנת השוק דבלא"ה היה הדין נותן שצריך להחזיר בחנם משום דאף אם זה טוען האמת שלקחו מאדם אחר מ"מ אותו אחר מיהא לקחו מגנב שהרי יצא הקול שנגנבו אותן הכלים ואפי' עד מאה לוקחים כה"ג אכתי ברשותיה דמרא קמא קאי כיון דלא אייאש מינייהו וצריך להחזיר בחנם ולכך הוצרכו לתקנת השוק וק"ל: