פני יהושע על בבא קמא נ״ב

1 בתוספות בד"ה כיון שמסר לו מפתח וכו' רשב"ם מפ' בפ' ח"ה וכו' וקשה לר"י דהכא משמע בהדיא דמסירת מפתח לא קנה וכו' ומה שפירש דבנעילת דלת וכו' אין נראה דבגיטין פרק הזורק וכו' עכ"ל. ובאמת יפלא הדבר איך נשווי להרשב"ם טועה בשני הלכות פסוקות ועוד דבגיטין בההיא דתיחוד ותפתח מפ' בגמרא בהדיא כההיא דתנן נעל גדר ופרץ ועוד דגם רש"י פי' בפסחים דמסירת מפתח מטעם קנין הוא ונראה ליישב משום דבלא"ה ל' הרשב"ם אינו מיושב דבתחילה כתב דסגר הדלת בנכסי הגר אינו חזקה משום דה"ל מבריח ארי וא"כ מאי איריא נכסי גר בכל דיני קנין נמי ועוד דאח"ז כתב ואע"ג דגבי שכירות אמרינן בפסחים דמסירת המפתח קונה וכו' זה הל' ואף ע"ג משמע שבא להקשות על מ"ש תחילה דסגר הדלת לא מהני והא ליתא דהאי טעמא לחוד משום מבריח ארי ומסירת מפתח טעמא לחוד משום דמאן מסר ליה וא"ל דכוונת הרשב"ם במ"ש ואע"ג הוא ענין אחר דלא נפרש דנעל היינו בכה"ג במסירת המפתח דלישנא לא משמע הכי מכ"ז נראה דהרשב"ם נמי מודה דמסירת מפתח לחוד לא קנה בכל מקום אלא לענין דאצ"ל לך חזק וקני והטעם משום דבעינן שיעשה מעשה בגוף הקרקע וסובר נמי דנעילת דלת לחוד בלא מסירת המפתח נמי לא קנה משום דה"ל מבריח ארי שנתכוון למצוה בעלמא כמ"ש הפוסקים אלא דסובר דתרתי כהדדי ודאי מהני דכיון שהמוכר מסר לו מפתח כדי לנועלו ולפותחו והוי כא"ל לך חזק וקני אלא שעדיין לא עשה הלוקח שום מעשה בגוף הקרקע אבל משעשה מעשה עם המפתח בגוף הבית ונעל הבית קני מיד דלא דמי תו למבריח ארי כיון שנעשה ע"י מסירת המפתח שהמוכר גילה בדעתו להקנות בזה הענין גופא במסירת המפתח כדי לנעול או לפתוח והוי כא"ל לך חזק וקני והוא עשה כן ולמה לא יועיל דעיקר טעמא דמבריח ארי היינו משום שאינו נראה שמכוון לקנותו בזה אלא למצוה בעלמא אבל משנעשה ע"י מסירת המפתח מיד ליד נראה היטב שכוונתו לקנותו ואדרבה יותר יש לו להועיל משאר חזקה כיון שהמוכר גילה דעתו להקנותו בזה הענין וסברא זו נראה נכונה וברורה שהרי אף החולקים על הרשב"ם מודו דבנעל בלא מפתח לא קנה מה"ט גופא דלא מוכחא מילתא ולכך הוצרכו שינעול עם המפתח וא"כ בהא לחוד חלק הרשב"ם לומר דאפי' בכה"ג לא מוכחא מילתא דמ"מ דמי למבריח ארי אלא דוקא שהמוכר ימסור לו המפתח מיד ליד והוא ינעול בו דאז מוכחא מלתא טובא כיון דכא"ל לך חזק וקני דמי ולכך כתב דבנכסי הגר דאין כאן מסירת מפתח מיד ליד לא קנה בסגירת הדלת אפי' ע"י המפתח. נמצא דלפ"ז נתיישבו כל הסוגיות לפרשב"ם דבפסחים אמרי' שפיר דמשמסר לו המפתח על השוכר לבדוק דכיון דמסירת המפתח הוא כלך חזק וקני ומעשה החזקה אינו מחוסר שהרי מיד כשילך השוכר לפתוח החדר עם המפתח כדי לבודקו יהיה נקנה לו מיד כדין נעל וכדעת הפוסקים דפתיחת החדר נמי מהני כמו נעל ופרץ וההיא סוגיא דגיטין נמי משמע דתרתי הוי התם מסירת המפתח ומעשה דנעל לכן מהני שפיר אבל הכא בסוגיא דידן דקאמר ריב"ל כיון שמסר לו המפתח קנה משמע ליה למקשה דבמסירה לחוד קנה בלא שום מעשה וע"ז מקשי ה"ד וכו' אי בחזקה וכו' דמסירת המפתח ודאי אין לו להועיל במקום חזקה כיון שלא עשה מעשה בגוף הבית וע"ז משני דריב"ל לא איירי מזה אלא דבעינן נמי חזקה בהדי מסירת המפתח והיינו שינעול עם המפתח או שאר עניני חזקה כדין המועיל בו ומסירת המפתח אינו אלא במקום לך חזק וקני זה נ"ל ברור בכוונת הרשב"ם בעז"ה ודו"ק. וזה כוונת הרשב"ם בפח"ה דבתחילה כתב דבסגירת הדלת לא קני דה"ל מבריח ארי וע"ז כתב ואע"ג דבפסחים אמרינן דכשמסר המפתח קונה ונהי דאיירי שנעל אח"כ דלמא ה"נ דכוותיה איירי שנעל ע"י מסירת המפתח על זה כתב דבנכסי גר לא שייך לומר כן דמאן מסר ליה:

2 בגמרא וראשון עד אימת מיפטר וכו' ופרש"י היכא דבא השני ונשתמש בו וכו'. ויש לדקדק אי לא בא השני וראהו מגולה או בבור של יחיד לגמרי שכסהו כראוי ונמצא מגולה אי יהבינן ליה נמי כל הני שיעורים דאמר או דלמא דדוקא בכה"ג אמרינן דיהבינן ליה שיעוריה לראשון כיון שהניזק אינו מפסיד בכך אלא שהדין בין הראשון לשני ובזה אמרינן שפיר דיותר יש לחייב לזה שיודע בגילוי שהוא פושע גמור משנחייב לזה שלא ידע עדיין אבל כל היכא דלא שייך למרמי חיובא אאידך לעולם חייב בעל הבור אף אם לא ידע שנתגלה דעליה דידיה רמיא תמיד לילך אל הבור אם עומד עדיין בכסויו והא דכתיב ולא יכסנו משמע אם כסהו פטור היינו כל זמן שעומד בכסוי דהיא גופא חידוש הוא דהא אי לאו דכתביה רחמנא ה"א דכורה לא סגי ליה בכסוי עד דטאים ליה וקמ"ל דסגי בכסוי מיהו היכא שחזר ונתגלה אפילו באונס י"ל דחייב כיון שתחילת הכריה היתה בפשיעה. ולכאורה נראה להביא ראיה ממאי דפריך בסמוך כסהו כראוי היכי נפיל ולא מוקי לה בכה"ג שנתגלה עצמו ע"י מי שאינו בר חיובא שלא נודע מי הוא והוא בתוך השיעור שבכדי שידעו אלא ודאי דבכה"ג משמע ליה לתלמודא דחייב וא"ל דאדרבא בכה"ג מילתא דפשיטא היא דפטור ולכך לא מוקי לה הכי דמאי קמ"ל דהא ליתא דהא דמשני שהתליע מתוכו נראה יותר פשוט דהא דייקינן עלה בסמוך פשיטא ומשנינן דסד"א דאיבעי ליה למיזל ולמינקט וא"כ כ"ש דס"ד דאיבעי ליה למיזל גרידא ולעמוד מרחוק לראות אם עומד בכיסוי שזהו יותר מצוי דעבדי אינשי דלא מעלו דאזלי התם ומגלו ליה וא"כ מדלא מוקי מתני' בכה"ג והוי שפיר דומיא דרישא דאיירי נמי מכסהו ונתגלה אע"כ דחייב בכה"ג מטעמא דכתיבנא ואף למאי דמסקינן בהתליע מתוכו דפטור היינו משום דלא מחייבינן ליה למיזל תמיד ולמינקש אבל מהליכה גרידא אפשר דאינו ניצל אי ליתא למרמי חיובא אאינש אחרינא ודבר זה צ"ע ותימא שלא נזכר בפוסקים ומדקדוק לשון רש"י שדקדק לכתוב וראשון עד אימת מפטר היכא דבא השני וכו' וכן בסמוך בכדי שידע שיבא גם ראשון אח"כ וכו' הואיל ושניהם יודעים וכן בסמוך ושמואל אמר וכו' חייב בחלקו ולא רמיא כולה אשני וכו' עכ"ל. מכל הני לישני משמע דלא שייך כלל לפטור הראשון משום חסרון ידיעתו אלא היכא דאיכא למרמי אשני אבל היכא שאין לו שותף לעולם חייב משום דתחילתו בפשיעה שכרה באיסור וצ"ע ודוק ועיין מ"ש עוד בזה בסמוך בל' התוס'. ומדקדוק לשון הפוסקים יש להביא ראיה לשני הצדדים אבל מצאתי מבואר בתוס' ז"ל כסהו והלך לו אע"פ שנתגלה לאחר מכאן פטור:

3 בתוספות בד"ה בכדי שידע וכו' כלומר שהקול יצא וכו' דמסתמא שמע וכו' עכ"ל. לכאורה יפלא היאך נוציא ממון מטעמא דמסתמא שמע אבל לפמ"ש בסמוך דלאו אפוקי ממונא הוא דמדינא אף אם ידענו בודאי שלא שמע חייב לשלם לניזק משום דאיבעי ליה למיזל ולמינקש אלא הא דפטרינן ליה היינו משום דרמינן חיובא אשני שפשע יותר וא"כ הו"ל כאילו הראשון מוציא מיד השני משום שזה ידע וזה לא ידע אבל כל היכא דמשמע לן דמסתמא נודע לראשון גם כן לית לן למירמי חיובא אשני מספק ולפטור הראשון לגמרי ועוד דכיון שכבר יצא הקול ודאי הראשון פושע גמור מתחלתו שזה זמן ארוך שלא הלך לבורו לראות אם עומד בכיסויו וכדכתיבנא ודו"ק:

4 בא"ד ושמואל אמר בשמיעה בעלמא לא מחייב ור"י אמר וכו' וה"ה השני שנותנים לו שיעור זה וכו' עכ"ל. מבואר ברא"ש דהטעם משום דכיון דכסהו כראוי אנוסין הם במה שנתגלה אח"כ ע"ש ולפי מ"ש בסמוך דלרב דמחייב לראשון בקול בעלמא היינו משום שעיקר החיוב הוא דאיבעי ליה למיזל ולמינדע ומה שלא ידע בזמן ארוך היא גופא פשיעה מקרי אם כן לא שייך למיקרייהו אנוסין שהרי פושעים הם מתחילתו כיון שכרו הבור באיסור וכל זמן שאין הכיסוי שלהם מונח על הבור חייבים בנזקו ומשום הכי לא קשיא להו להתוס' אמלתא דרב אמאי לא יהיב שיעוריה דכריתת ארזים כיון שאין החיוב מצד הגילוי אלא משום שנסתלק הכיסוי שלהם וחייבים על מעשה הכריה כדמעיקרא ואף אם א"א לכסותו עוד אפ"ה חייבים אבל לשמואל דאמר בכדי שיודיעוהו משמע דלאו על מעשה הראשון בא החיוב שכרהו באיסור דא"כ בכדי שידע סגי אע"כ שאין החיוב אלא מצד שראוהו מגולה ובזה אנוסים הם על מה שנתגלה לכך קשה להו שפיר עליה דשמואל אמאי לא יהיב שיעוריה דכריתת ארזים וע"ז כתבו דשמואל סובר שיש להם להושיב שומרים ודו"ק:

5 בגמרא כי איבעי לן הכי הוא דאיבעי לן וכו' מי אמרינן מגו דהוי פושע וכו' או לא אמרינן מגו. עיין בבעל המאור שהאריך בשם גדולי הפוסקים ותמהו פה אחד מה נשתנה זה הדין ממה דפשיטא לן בכל דוכתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וה"נ דכוותיה וכמו שהקשו התוספות ותירץ בעל המאור מדמצינו לקמן בבור דפטר בו את הכלים ה"נ יש לנו לפטור בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס וליכא למילף בדוכתא אחריתא מיניה עכ"ל. וכתב עליו הרמב"ן בספר מלחמות ה' וז"ל וזה התירוץ דחוק מאד בעיני דלא מצינו שום פטור בבור אלא מה שהוא מגזירת הכתוב עכ"ל מלבד מ"ש באריכות אף כי לא בינת אדם לי להבין בדברי הקדמונים ולהכריע בדבר שנחלקו אבות העולם עכ"ז אמרתי אלך בעקבותיהם ולעזור ללא כח לפי קוצר השגתי כמסייע שאין בו ממש שמצאתי סמך לדברי בעל המאור דודאי נשתנה הבור בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס אך לאו מטעמיה משום דקשיא לי על הא דאמרינן בסוגיא דבכסהו כראוי והתליע מתוכו פשיטא לן דפטור ואמרינן סד"א איבעי ליה למיזל ולמינקט קמ"ל וקשה למה יפטור באמת למאי דקי"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הניחא בבור ברשותו שגוף הבור נעשה בהיתר אלא שיש בו חיוב ממונו לכך לא מחייבינן ליה במידי דלא סליק אדעתיה כמו שאר נזקי ממון אבל בבור בר"ה שנעשה באיסור גמור ובפשיעה אף אם לא פתחו לתוכו שהרי אין עושין חלל תחת ר"ה אף אם הניח בעוביו כדי שתהא עגלה טעונה אבנים מהלכת אפ"ה אסור כדאיתא להדיא סוף פ' ח"ה והיינו מה"ט גופא דלמא מיפחת ולאו אדעתיה ופרש"י דלמא מיפחת ע"י התלעה ואם כן כשהתליע באמת למה יהא חוטא נשכר ואמאי לא מטרחינן ליה למיזל ולמינקט ועוד דאף אם אזיל ומינקט אפ"ה יתחייב כיון שהנזק בא ע"י מעשיו ממש כדמצינו בכמה נזקין שאע"פ שהרחיק כשיעור אם הזיק חייב לשלם כדאיתא בטור ח"מ בהלכות נזקי שכנים ואפי' שעשה ברשות וא"כ זה שעשה באיסור וגזל את הרבים למה יפטור ועוד דכל גזלן חייב באונסים ובור בר"ה נמי אע"ג דקרקע אינה נגזלת עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו ומיהו גזלן הוי עלה אע"כ דנשתנה הבור בזה לפטור בו את האונס אע"ג דתחילת הכריה היתה בפשיעה ולכך מיבעיא ליה לש"ס אי דוקא לענין פשיעת הכריה אמרינן הכי או אפי' לענין פשיעת הכיסוי. ואם יבהל אדם להשיב ולומר אנחית לן חדא ואקשית לן טובא דאם כן היא גופא תקשה מה ראו לפטור כשהתליע ולא מחייבינן ליה משום תחילתו בפשיעה הא לאו קושיא היא דגזירת הכתוב הוא דכתיב ולא יכסנו דבא ללמד דכורה נמי סגי ליה בכיסוי וא"כ תקשה אקרא גופא כיון דכסהו היכא נפל דנצטרך למיפטריה א"ו כגון שהתליע מתוכו ואפ"ה פטר ליה קרא נמצא דפטורא דתחלתו בפשיעה בבור נמי גזירת הכתוב הוא אלא דעדיין יש להקשות אם כן דמצינו מגזירת הכתוב דבבור פטור תחילתו בפשיעה אם כן נילף מיניה בכל דוכתא לפטור בזה ודאי צריכים אנו לבעל המאור דלא מצינו למילף מבור דשאני בור שפטר בו את הכלים:

6 לעיל במשנה נפל לתוכו שור חש"ו חייב. לכאורה נראה דהא דפטרינן בשור פיקח היינו דוקא היכא שהבור מגולה לגמרי אבל אם כסהו בכיסוי שאינו ראוי לשוורים חייב אפי' בשור פיקח דמי איכא שור פיקח כה"ג שיודע לשער אם הבור מכוסה כראוי או לא וכן משמע להדיא מלשון הרא"ש ובהכי א"ש הא דלא ערבינהו ותני לא כסהו כראוי ונפל לתוכו שור חש"ו חייב א"ו דבכה"ג שלא כסהו כראוי פקח נמי חייב ועיין מ"ש בסמוך בלשון התוס' וצ"ע בפוסקים:

7 בתוספות בד"ה ושכיחי גמלים וכו' אבל קשה לר"י דהיכי פשיט וכו' עכ"ל. לפמ"ש בפשט האיבעיא בגמרא פשיט שפיר דכיון דמצינו דפטור בשור פיקח אף ע"ג דאיכא למימר מיגו ובודאי מסברא יש לחייבו דהא אפי' באונס גמור יש לחייבו אי לאו דגלי קרא אם כסהו פטור כמ"ש באריכות וא"כ אכתי נימא דהא דפטר ליה קרא אם כסהו היינו אם הוא כיסוי שיכול לעמוד בפני כל אבל אי אית ביה צד פשיעה יתחייב כיון דבלא"ה פשע בשעת כריית הבור ואמאי פטרינן בשור פיקח דהא אית ביה צד פשיעה לגבי חש"ו אלא ע"כ דאמרינן להיפך כיון דגלי קרא אם כסהו פטור אע"ג דתחילת הכריה היתה בפשיעה ילפינן מיניה שיש למעט בשמירתו ולעולם אינו חייב עד שסוף מעשה הנפילה יהיה בפשיעה ממש ולא על ידי מעשה דמעיקרא וע"י מיגו א"כ איפשטא בעיין שפיר דאע"ג דפשע לענין גמלים כיון דסוף נפילת השור באונס פטור ודו"ק:

8 בא"ד ונראה לר"י דכסהו שלא כראוי וכו' וחזי שוורים פקחים וכו' ומ"מ מיגו ודאי איכא וכו' עכ"ל. פי' דעכשיו לא מפרשינן כדקס"ד עד השתא דהא דאמרינן מיגו דהוי פושע לענין גמלים היינו דלמא אתו גמלים ומרעי לה ואתי שוורים ונפלו ביה אלא עכשיו לפר"י הוי פושע לענין גמלים היינו שיפלו הגמלים גופייהו ועוד דעכשיו לפר"י קאי האיבעיא דוקא בשוורים פקחים דלגבייהו לא פשע מעיקרא כלל אלא שמסופק אם יש לחייבו על פשיעה דגמלים אבל בחרשים ודאי חייב דלגבייהו פשע מעיקרא דלמא אתי גמלים ומרעי ואתי שוורים חרשים ונפלו ביה והא דפשיט ממתני' דלא כסהו ולא מוקי לה בחרשים היינו כמ"ש בלשון המשנה דמשמע דהאי בבא דלא כסהו איירי אפי' בפיקח מדלא ערבינהו ועיין במהר"ם וכל זה לתירוץ שני דמסקו התוס' בסוף הדיבור דגם עכשיו יודע שיש לחלק בין פיקח לחש"ו אבל לתירוץ הראשון דעכשיו לא ס"ד לחלק בין פקח לחש"ו בלא"ה א"ש ודו"ק: