פני יהושע על בבא קמא מ״ו

1 בפרש"י שלא יגדל כו' ה"נ האי ולא ישמרנו לא יקיימנו הוא עכ"ל. ואין להקשות דקרא ולא ישמרנו ל"ל תיפוק ליה מלא תשים דמים בביתך י"ל דאי מהתם לא שמעינן אלא איסורא בעלמא אבל אם עבר וקיימו בשמירה מעולה אכתי לא הוי ידעי' דחייב לשלם להכי כ' רחמנא לא ישמרנו ופשוט דקרא בהכי איירי והועד בבעליו ולא ישמרנו פי' דכיון דהועד בבעלים אסור לקיימו עוד וכיון שזה עבר וקיימו שלם ישלם שור תחת שור נמצא דלפ"ז נסתלקה תמיהת תוס' דהא גבי בור לא שייך לפרש ולא יכסנו כמו לא יקיימנו אלא דהאיסור הוא מדר"נ וא"כ אם עבר וחפר וכסה אין לנו לחייבו בתשלומין ודוק:

2 הדרן עלך שור שנגח ד' וה'

3 שור שנגח את הפרה פרק חמישי

4 במשנה שור שנגח וכו' משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד וכו' לכאורה נראה דיש להקשות מכאן למ"ד פ"נ קנסא והכי קי"ל וא"כ אמאי משלם רביע נזק לולד כיון דאיירי ע"כ שהעדים לא ראו נגיחת הולד וא"כ אפי' הודה המזיק לפטור דמודה בקנס פטור ומכ"ש היכא דכפר והנה עיינתי במהרש"א וראיתי שהרגיש בזה בדברי התוספ' בד"ה דאפילו ניזק וכו' ע"ש ולא ידעתי למה תלה קושייתו על דברי התוס' כיון דיש להקשות בפשיטות מלשון המשנה למ"ד פ"נ קנסא וכתב עוד המהרש"א שיש לדקדק כן במשנה ס"פ המניח גבי שור שהיה רודף כו' וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה דפטר נמי מטעם מודה בקנס וכו' ועיין מה שתירץ מהרש"א והמעיין בצדק ישפוט דדבריו אינם ברורים בתירוצו מלבד של' התוס' אינו סובל פירושו. ונלע"ד דלק"מ דנ"ל ברור דהא דקי"ל מודה בקנס פטור היינו דוקא בענין שהיה יכול לכפור או לטעון איני יודע וכל היכא דאי הוי כפר או שטען איני יודע הוי מיפטר פטור נמי אפי' הודה משא"כ במשנתינו דאתיא אליבא דסומכוס דאיירי שהמזיק טוען שמא וכגון שלא היה המזיק בשעת נגיחה דהכי סתמא דמלתא וכמ"ש התוספ' להדיא בד"ה דאפילו ניזק וכו' וא"כ שפיר קאמר סומכוס דיחלוקו דמיד שראו העדים נגיחת הפרה אלא שנולד להם הספק אם היה הולד בשעת נגיחה ותיכף שנולד הספק לבד חל החיוב על המזיק לשלם חציה כדין ממון המוטל בספק לסומכוס ואין אנו צריכין כלל לשאלת פי המזיק כיון שלא היה בשעת נגיחה א"כ אין טעם כלל לפוטרו מטעם מודה בקנס כיון שהחיוב אינו מצד הודאתו ולפ"ז א"ש נמי אליבא דחכמים דאי לאו דהוי סברי המע"ה אלא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין לא הוי מצי למפטריה מטעם מודה בקנס לכך הוצרכו לטעמא דהמע"ה וכן במשנה דס"פ המניח איצטריך נמי לאשמעינן דזה אומר בסלע לקה דהמע"ה לאפוקי מסומכוס דהא מסקינן התם דהאי בבא איירי בניזק ברי ומזיק שמא והיינו נמי שהמזיק לא היה בשעת הנגיחה וכמ"ש התוספ' שם להדיא בד"ה מדסיפא ניזק שמא וכו' ע"ש וא"כ סד"א דחייב ולא שייך לפוטרו מטעם מודה בקנס שהרי אין החיוב מצד הודאתו אלא מטענת התובע לחוד חל החיוב כיון שנולד הספק לב"ד והמזיק אינו יכול לפטור עצמו כלל בטענת ברי כיון שלא היה בשעת נגיחה וקמ"ל דאפ"ה פטור בטענת שמא לחוד דהמע"ה. ועוד דאפילו את"ל דאיירי שהמזיק היה בשעת נגיחה לא שייך לפוטרו מטעם מודה בקנס אי הוי ס"ל כסומכוס שהרי אף אם טען המזיק ברי שבסלע לקה סובר סומכוס דיחלוקו כיון שהניזק נמי טוען ברי וה"ל ברי וברי דיחלוקו מכ"ש היכא דמזיק טוען שמא דלא שייך לפוטרו מטעם מודה בקנס כיון שלא היה יכול לפטור עצמו בשום ענין וה"א דחייב מיהא בחציה קמ"ל דפטור דהמע"ה ולפ"ז א"ש נמי במשנתינו דאפילו היה המזיק בשעת הנגיחה אפ"ה קאמר סומכוס דיחלוקו דאף על גב דאיירי הכא שהניזק טוען שמא וא"כ היה המזיק יכול לפטור עצמו בטענת ברי דבניזק שמא ומזיק ברי משמע לעיל ס"פ המניח דאפילו סומכוס מודה דפטור וא"כ כי הודה נמי לפטור מטעם מודה בקנס כדפרישית לעיל דכל היכא דאי כפר פטור מודה בקנס נמי פטור הא ליתא שהרי כתבו התוס' בפ' המניח בד"ה מדסיפא ניזק וכו' ובד"ה ראוי ליטול וכו' דכל שהמזיק מודה בקצת הנזק סובר סומכוס דאפילו בניזק שמא ומזיק ברי אפ"ה יחלוקו ע"ש וא"כ הרי לפנינו דבמשנתינו הודה המזיק בנגיחת הפרה בע"כ כיון שהעדים ראו הנגיחה וא"כ אפי' אי הוי טען ברי שלא היה הולד בשעת נגיחה והניזק טוען שמא אפ"ה יחלוקו כיון שהספק לבי"ד וא"כ מכ"ש כשהמזיק טוען שמא דיחלוקו לסומכוס דלא שייך כלל לפוטרו מטעם מודה בקנס כיון שלא היה יכול לפטור עצמו בשום ענין וכ"ז נ"ל ברור בעזה"י ועיין מ"ש עוד בסמוך בלשון תוס' ודו"ק:

5 בגמרא איצטריך דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא וכו' לכאורה נראה מצד הל' דמתניתין דהכא נמי איירי אפילו בכה"ג דניזק ברי ומזיק שמא ואפ"ה ס"ל לסומכוס דחולקין וזו היא שיטת תוספ' בפ"ק דכתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי דף י"ב אבל לפי מה שהעליתי במס' ב"מ בסוגיא דהמחליף פרה בחמור ועבד קטן וגדול דע"כ לא קאמר סומכוס דחולקין אלא בברי וברי או בשמא ושמא אבל בברי ושמא סובר סומכוס דברי עדיף וכתבתי שם שכן משמע מלשון הרמב"ם וא"כ צ"ל דהא דקאמר הכא אפי' ניזק ברי וכו' לא קאי אמתניתין אלא לדינא בעלמא אתמר אליבא דרבנן ואין לחוש בזה דהא במאי דקאמר א"נ לכי הא דאיתמר נמי לא קאי אמתני' וק"ל וע"ש מ"ש במסכת בבא מציעא אי"ה:

6 בתוספות בד"ה שור שנגח וכו' תימא דבפרק השואל משמע דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם וכו'. עיין מאי שכתבו התוספ' שם בשם רבינו שמואל דהיינו דוקא בברי וברי אבל בשמא ושמא לא בעי סומכוס עומדת באגם א"כ לא מקשו הכא מידי דהא מתניתין איירי בשמא ושמא מדנקט ואינו ידוע וכן משמע מל' התוס' עצמם ואין להאריך בזה ויתבאר בפ' השואל אי"ה:

7 בא"ד אך קשה מההיא דהמניח וכו' ותיתי אפי' כסומכוס עכ"ל. וקשה דהא לעיל כתבו התוספות בד"ה ראוי ליטול דכל עיקר דהני בבי דרישא ומציעתא שם במשנה לא איצטריך אלא לאשמעינן פלוגתא דסומכוס ורבנן וא"כ איך מצינו לאוקמי בעומדת בביתו דא"כ משנה שאינה צריכה היא וא"ל דכוונת התוספות דלמא אדרבא היא גופא קמ"ל דבכה"ג שאינה עומדת באגם אפי' סומכוס מודה הא ליתא חדא דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש שעומדת בביתו ועוד דמ"מ ע"כ בבא דמציעתא אייתרי אי איירי בעומדת בביתו אע"כ דאיירי בעומדת באגם וכר"ע וא"כ רישא נמי בהכי איירי וממילא דפליג סומכוס בכל המשנה ויש ליישב בדוחק וצ"ע:

8 בד"ה דאפי' ניזק וכו' ועי"ל דלמ"ד פ"נ קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור עכ"ל. עיין מ"ש מהרש"א וכבר כתבתי שלשון התוספות לא משמע כפירושו אבל לפי מ"ש א"ש דאי לא הוי סברי חכמים המע"ה לא היה שייך לפוטרו כלל מטעם דמודה בקנס כיון שאין החיוב מצד הודאתו אלא מיד שנולד הספק מתחייב בחציו לדעת סומכוס אבל כיון דחכמים פליגי עליה וסברי המע"ה נמצא דמצד הספק של הב"ד אין כאן שום חיוב כלל אלא שהתוספות הקשו דליחייב בשבועת מודה במקצת ומשאיל"מ וע"ז תירצו שפיר דלא שייך כלל דין מודה במקצת כיון דאפי' הודה פטור מטעם מודה בקנס וא"כ שבועה זו מה טיבה וזה ברור ובחנם נדחק מהרש"א ודו"ק:

9 בד"ה דאפילו ניזק כו' וא"ת והא מחויב שבועה וכו' למ"ש התוספ' בסמוך דמתני' איירי בעומדת באגם וכר"ע דאמר הוחלט השור היה אפשר לומר דאין כאן חיוב שבועה דהו"ל הילך ועוד דאפי' שטר משמע בש"ס ובפוסקים דה"ל הילך מכ"ש כאן דמלוה הכתובה בתורה היא ויש ליישב ודו"ק:

10 בא"ד וא"ת דהכא משמע דלית ליה לר"י ברי עדיף וכו' וי"ל כדפרישית לעיל וכו' ובספ"ק דכתובות וכו' עד סוף הדיבור. וק"ק אמאי לא משני בפשיטות דהא דס"ל לר"י ברי ושמא ברי עדיף הטעם כיון שזה טוען ברי ואין אדם מכחישו אנן נמי לא חשדינן ליה לומר דמשקר דרוב בני אדם בחזקת כשרות הם ואיכא נמי חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וחזקה דאין אדם מעיז לא שייך כיון שטוען שמא ואחזוקי אינשי בגזלנא בכדי לא מחזקינן נמצא לפ"ז היינו דוקא היכא שהספק אינו מצוי בזה הענין כגון מנה לי בידך וכיוצא שרוב בני אדם יודעים מי שחייב להם או לא הלכך הברי שלו הוא טוב ומהיכא תיתי נחזיקנו בשקרן וגזלן אבל כל היכא שהספק מצוי כגון בההיא דמשנתינו דודאי יש כאן מקום ספק לכל אם היה הולד בשעת נגיחה או לא וכן בסוגיא דהשואל גבי שאלה ומתה יש ג"כ מקום ספק כמ"ש התוספת דמה"ט גופא סבר סומכוס יחלוקו וא"כ אף אם אנו נאמר דלא שייך לומר בכה"ג ברי ושמא ברי עדיף דדלמא כי היכי דלדידן מספקא לן ולהנתבע ה"נ מספקא ליה לדידיה גופא לכך הוא מעלים לומר ברי דעבידי אינשי דלא פרשי מספק ממונא כדאיתא בריש ב"מ וחזקה דאין אדם תובע נמי לא שייך כיון שיש לו עכ"פ מקום ספק הלכך אפי' ר"י מודה דהמע"ה א"כ לפ"ז מתורצים כל הקושיות של התוספ' דהכא במשנתינו וכן בהשואל לא שייך לומר ברי ושמא ברי עדיף אבל בכתובות גבי משארסתני נאנסתי דלא שייך לומר דלדידה נמי מספקא לה מתי נאנסה דודאי יש לה לידע א"כ לא חשדינן לה לומר דמשקרה כדי לגזול את בעלה דלמה נחשדנה בכך כיון שאין אדם מכחישה וכן גבי זה אחי דלא שכיח הספק אמרינן שפיר דברי עדיף וצ"ע ודו"ק:

11 בגמרא אמרי ואי ליכא לאשתלומי מיניה לישקליה לתורא בזוזי וכו' פי' דכיון דאוקימנא דאיירי דאייקר בישרא וקאי בדמי רדיא א"כ ע"כ שהשור שוה כדי מעותיו וא"כ במאי קמיפלגי רב ושמואל והוי מצי לשנוי דבשעת מכירה דוקא הוא דאייקר בישרא אבל עכשיו הדר וזול בישרא וא"כ הוי שפיר מקח טעות לרב אלא דבלא"ה משני שפיר:

12 בגמרא הא למה לי קרא סברא הוא. עיין במהר"ם:

13 בתוספות בד"ה שאין נזקקין וכו' וא"ת ה"ד וכו' והלא אם שואל שלשים יום לפרוע חובו נותנין לו שהוא זמן ב"ד וכו' עכ"ל. וקצת קשה דשמא איירי שכבר נתנו לו הב"ד זמן למ"ד יום ואח"כ חזר וטען שמעון שראובן תפס משלו באותן הל' יום עצמן ואומר שיש לו עדים וסד"א להמתין עוד ל' יום קמ"ל דלא ויש ליישב ועיין מ"ש הרא"ש:

14 בד"ה מידע ידעי דשותפא אית ליה וכו' ומיהו להוציא ממון כו' וה"נ אשכחן בההיא דהמחליף כו' עכ"ל. והקשה מהרש"א דמרישא דמתניתין נמי הו"מ לאתויי כו' ע"ש ונ"ל דלק"מ דהא בלא"ה נמי תקשי אמאי הוצרכו התוספ' לאתויי כלל מההיא דהמחליף ולא סגי במה שכתבו דמוכח מדלא מהני חזקה להוציא מבעל הולד אע"כ משום דמההיא לא מוכח אלא דלא מהני חזקה להוציא היכא שזה הבא להוציא טוען שמא ובזה ודאי הדעת נותנת דלא מהני חזקה דדמי לחזקה שאין עמה טענה אבל היכא שטוען ברי ה"א דנאמן אפי' להוציא כיון דמסייע' ליה חזקת הגוף לכך מייתי תוספ' מההיא דהמחליף דאיירי בברי וברי ואפ"ה לא מהני חזקה כיון שבא להוציא ואיכא למימר נמי להיפך דהתם דוקא שהמוחזק בממון טוען נמי ברי חשיבא טענת ברי דיליה לכך לא מהני חזקת הגוף נגדו אבל היכא שהמוחזק בממון טוען שמא ה"א דחזקת הגוף עדיף מיניה לכך איצטריכו תרווייהו ובזה נתיישב קושית מהרש"א:

15 בגמרא אמר רשב"י מנין להמע"ה שנאמר מי בעל דברים כו' נ"ל דדייק לה מדכ' מי בעל דברים וה"ל לכתוב מי בעל דבר אע"כ דה"ק דמי שאין לו שום זכות וחזקה בדבר אלא שרוצה לזכות בדברים ע"פ טענותיו צריך להביא ראיה על דבריו אלמא דא"א להוציא כלל בדברים ונראה דמה"ט קאמר שמואל דאפי' ברי ושמא לא מהני ולא אזלינן נמי בתר רובא אלא דרב מוקי לקרא בדדמי דסתם טענות ותביעות היינו ברי וברי וא"כ הא דמקשה ל"ל קרא היינו לרב דוקא דלשמואל ודאי איצטריך ומשני דרב מוקי לקרא לנזקקין לתובע ובזה נתיישב הא דלא הביא הרמב"ם ז"ל לדינא דנזקקין לתובע בפסקים כן נ"ל נכון ועיין בחידושי ר"פ הניזקין: