נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט ר״ס

1 ה"ה של מוצאו עסמ"ע ס"ק ב' עד אבל לא אבידה וכו' ואין דברים אלו הלכה דהרמב"ם והרא"ש והר"ן והתוספות חולקין ע"ז דהא הוציאו מקושיא זו תירוצים אחרים אלמא דלא ס"ל דין זה והרי רוב בנין ורוב מנין חולקין על סברא זו ועוד דהא לכאורה הוא תמוה דהא הטעם דהוא של מוצאו משום דתלינן דשל נכרים הוא ונכסי עכו"ם ה"ה כמדבר והפקר גמור הן וע"כ צ"ל דס"ל כמ"ש הרא"ש דשלל של אמוריים זכו בו כל ישראל רק שנתייאשו והוי אבידת ישראל וכתב המרדכי שפיר ונמצא צ"ל ע"כ דדין זה אינו נוהג רק בארץ ישראל ולא בח"ל וכל הפוסקים סתמו וכתבו דין זה דהמוצא בגל וע"כ לא ס"ל הטעם שכתב המרדכי וכן מוכח מהש"ך ס"ק י"ח:

2 שהעלה חלודה עש"ך ס"ק א' עד אבידה מדעת הוא וכוונתו כיון דחיישינן למטמון חדש דהיינו שאחר שנעשה גל הטמין אחד שם ולכך אם הוא גל שאין עשויה לפנות שהוא משתמר לא יגע בו ואם אינו משתמר דהיינו שהוא עשוי לפנות אבידה מדעת הוא כמו לקמן ס"ק י"א:

3 מטה מטה עש"ך ס"ק ב' שתמה דלמה הצריך תרתי ע"ש ולפע"ד נראה דחלודה בעינן שיהיה ניכר שהוא מטמון ישן ומטה מטה בעינן דמחמת זה אינו עשוי להמצא ואין חצירו קונה לו כמ"ש התוספות אבל אם הוא במקום שיד האדם ממשמש בו עשוי הוא להמצא וממילא חצירו קונה לו:

4 לא יגע בו עש"ך ס"ק ה' דמיירי ברוב ישראל ולפענ"ד נראה דאינו מותר ברוב נכרים רק באבידה או בדבר שיש לו דין אבידה כגון הניח באשפה העשוי לפנות או שנמלך עליה לפנותה אבל בהינוח ממש במקום המשתמר כמו הכא דהיא באשפה שאינה עשויה לפנות כמ"ש הסמ"ע ס"ק ד' ודאי דאפילו הוא ודאי של נכרי אסור דדמי לגניבת גוי שהוא אסור דדוקא אבידת עכו"ם מותר וכן מבואר לקמן סי' רס"ו בסמ"ע ס"ק ד' ע"ש:

5 מחציו ולחוץ עיין סמ"ע ס"ק ה' שכתב דאפילו אם נמצא מטה מטה וכו' ובש"ך ס"ק ז' כתב שהוא טעות סופר ע"ש ובאמת אין שם ט"ס וכוונתו מבוארת דאפילו אם נמצא מטה מטה כדרך מטמוניות א"כ יש לחוש שאחר מן השוק עשה שם מטמון ולא יגע בו כמו באשפה בסי' י"א ולזה כתב דהכא בכותל אין לחוש שעשה מטמין כיון דדרך להשתמש בחורין שבכתלים ואין מדרך לעשות שם מטמון כי ירא פן יבא אחר ויטלם כשירצה להשתמש בו מש"ה ליכא למיחש שעשו מטמון ובודאי הניח שם אחד מן השוק רק לפי שעה ושכחו ונתייאשו כן הוא כוונת הסמ"ע בפשיטות וכמ"ש בפרישה:

6 ה"ה של שוכר אחרון עש"ך ס"ק י' דמיירי שהבעה"ב אינו דר עמהן וכו' דבריו תמוהין דממ"נ אם דר הבעה"ב בבית עתה אחר שיצאו השוכרים אפילו לא היה דר עמהן הוא של בעל הבית ואם יצא מהבית ביחד עם השוכרים מה"ת יהיה של בעל הבית יותר משל השוכרים הא מקודם דרו בו ביחד ולא שייך כלל לומר שהבעה"ב הוא בתרא כיון שדרו ביחד ויצאו ביחד ואף שהתוספות כתבו כן התוספות כיוונו לדבר אחר במ"ש בחידושי לסוגיא שהיה קשה להם מאי מקשה הש"ס ניזיל בתר בתרא הא מתניתין מיירי בשתיך וממילא א"א לומר שהוא של בתרא וה"ל לומר דמיירי באין בו סי' ואפי' ביש בו סי' לא הי' לו להש"ס להקשות וניזיל בתר בתר' רק יטול ויכריז ולזה כתבו דס"ד שהש"ס הי' דמיירי שמשכיר לאחרים שידורו עם הבעה"ב ואחר שיצאו השוכרים נשאר הבעה"ב ולכך קור' הש"ס להבעה"ב בתרא שהוא הוא האחרון ומקשה הש"ס שפיר כיון דחזקה הוא שהשוכרים כיבדו וחפשו כשיצאו והבעה"ב שנשאר בו לא חיפש בהמקומות שטמן ודאי של בעה"ב הוא נהי דשתיך ומטמון ישן הוא מכל מקום ע"כ של בעה"ב הוא ממה שהטמין כבר וע"ז מתרץ הש"ס דמיירי שעשאו פונדק לג' נכרים וכיון שהנכרים דרין עמו אפי' הוא של בעה"ב הוא של המוצא דכשהנכרים דרין עמו מייאש נפשיה ומ"ש התוס' שם בד"ה לג' נכרים דמיירי שהנכרים עדיין דרין עמו יתבאר בסמוך גם יתבאר שם לענין דינא והעיקר נפלענ"ד דהמחבר מיירי שאין הבעה"ב דר שם והשוכר עדיין דר שם ולכך הוא של השוכר האחרון שדר שם עדיין:

7 שוכר אחרון עש"ך ס"ק י"א דדוקא דבר שאין בו סי' וכו' ולכאורה תמוה נהי דמצא דרך אבידה דכיון דחזקה שהראשונים כבדו הבית ונטלו את שלהם ובודאי הוא של המוכר שדר בו עכשיו וא"כ אפילו יש בו סי' יהיה של אחרון ולכן נראה דס"ל כשיטת הראב"ד שהביא בשיטה דהא אזלינן בתר בתרא הוא מטעם דאמרינן דהראשון כשחיפש ולא מצא כשיצא ודאי נתייאש מפני השוכר הבא אחריו ע"ש ויראה דס"ל דזה אין ראיה לומר דבודאי של אחרון הוא דהא לפעמים הוא מונח בגומ' ולפעמים הוא שכח רק הטעם דבודאי ייאש נפשיה דחושב דאפילו ימצאנו השוכר אחרון ודאי לא יכריז כיון שהרבה ב"א דרו בו וא"י של מי הוא וסי' אין בו שיכריז אבל כשיש בו סי' לא מייאש נפשיה שבודאי יכריז אבל כשהעלה חלודה שנראה שנאבד ממנו כבר ועי"ז חושב שבודאי כבר מצא ומדלא אהדר ליה דעתו לגוזלו ומייאש נפשיה וקונה אותו השוכר האחרון כשמונח במקום המשתמר והוי להימצא אמנם מ"ש לחלק בהעלה חלודה כשהבעה"ב דר עמהם בין יש בו סי' או אין בו סי' אינו מוכן כלל הא כיון דהעלה חלודה והיאוש הוא שסובר שנגזלו מדלא מהדר ליה מה חילוק בין יש בו סי' או לא והעיקר נלפענ"ד דכל שלא נמצא בגומ' תלינן שהוא של אחרון בודאי אפילו ביש בו סי' דהראשונים שיצאו בודאי חפשו ובדקו. ואם העלו חלודה אז יש חילוק בין אם הבעה"ב היה דר עמהן וגם אחר שיצאו השוכרים נשאר שם אמרינן ודאי דשל בעה"ב הוא ממה שטמן כבר כי השוכרים ודאי נטלו את שלהם כשיצאו ומה שנמצא הוא של בעה"ב אפילו העלה חלודה שא"א לומר שמנכרים נפל עכשיו וע"כ מבעה"ב נפל קודם שהיו שם דרין הנכרים ואף שבודאי נתייאש מ"מ אחר שיצאו הנכרים קנה לו חצירו ואם נכרים דרין עמו בשעה שמצא מכל מקום הוא של המוצאו אפילו נתן הבעל הבית סי' משום דמייאש הבעה"ב ממנו וחצירו לא קניא ליה כמו שאבאר בסמוך ואם מצא אחר שיצאו הנכרים קנה לו חצירו להבעה"ב ואם נמצא בגומ' אז אפשר דשל ראשונים הוא רק ע"כ נתייאשו והוא של השוכר אחרון כשמונח במקום שהוה להימצ' שם ובמקום המשתמר והוא דבר שאין בו סי' ואם הוא דבר שיש בו סי' נוטל ומכריז אם לא שהעלה חלודה שבודאי נתייאש ממנו ואז הוא של שוכר אחרון כשמונח במקום המשתמר ואם מונח במקום שאין משתמר או במקום שאין הוה להימצ' שם הוא של המוצא:

8 לג' עכו"ם עש"ך ס"ק י"ב דמיירי שעדיין ישנם בבית כוונתו דלהתוספות דמיירי שהבעה"ב דר עמהן אם כן ע"כ מיירי שישנם בבית עדיין דאם כבר יצאו מהבית והבעה"ב נשאר דר בתוכה הוא של בע"ה משא"כ להפוסקים דמיירי שאין בע"ה דר שם ממילא כשיצאו נשאר הבית ריקן ה"ה של מוצאו וכ' עוד הש"ך דלכך בעינן ג' עכו"ם משום דבעי רובא דמינכר והוא תמוה כמו שתמה הפ"י דהא בפי' אמרו במתני' מחצה על מחצה חייב להכריז משמע כל שאינם מחצה על מחצה אפילו באחר יותר סגי וע"ש שתירץ הלכך צריך ג' לענין אם הישראל בא ונותן בו סי' דאז אמרינן דהישראל מתייאש ולכך צריך ג' דיהיה כמו מקום שרבים מצויין שם אך קשה לי על דבריו דהא מתני' ע"כ לא איירי באם ישראל נותן בו סי' דאלת"ה קשה רישא דמתניתין במחציו ולחוץ דתני דה"ה שלו והקשו התוספות לימא דנוטל ומכריז ותי' דמיירי בשתיך ואיכא יאוש ואי הבעה"ב נותן בו סי' הא בבעה"ב לא שייך בו ייאוש כמ"ש התוספות דאינו שוכח חפצו ימים רבים: אמנם לפענ"ד א"ש בפשיטות דהא לכאורה קשה למה להו להתוספות לומר שמיירי שעדיין ישנה בבית הא מתניתין מיירי בדשתיך וגם עיקר מה שהכריחו התוספות לומר דמיירי שהבעל הבית הוא דר עמהם הוא רק משום דמתני' מיירי בדשתיך כמ"ש לעיל וכיון דמיירי בדשתיך וע"כ מקודם לכן היו שם בעוד שהיו הנכרים שם א"כ אפילו אם הוא של הבעה"ב מ"מ הא מייאש נפשיה הבעה"ב משום הנכרים וע"כ צ"ל דנהי דמייאש מקודם מ"מ הא במתניתין תני ואפילו מצא בתוך ביתו ובתוך ביתו ודאי דחצר המשתמרת הוא והוה שם נמצא וא"כ ודאי דחצירו קונה לו אחר שיצאו מהבית לכך כתבו התוס' דמיירי שעדיין ישנם בבית ואז הוי כחצר שאינה משתמרת דהעכו"ם הם שם כמ"ש בחידושים לסוגיא וכיון דמטעם ייאוש הוא דהא א"א לתלות בנכרים דהא הוי שתיך וא"כ אם נראה שהשיתוך א"י להיות מזמן שדרו בו הנכרים רק מקודם וא"כ א"א להיות מהנכרים אלא דמטעם יאוש נגעו בה לכך בעינן ג' נכרים כדי שיהיה מקום שרבים מצויין דהא רשב"א לא קאמר אלא במקום שהרבים מצויין שם:

9 זכו בהם שניהם עש"ך ס"ק ט"ו שהוא כולו של משכיר ועמש"ל בסי' ר' אימת חצר המושכר קונה למשכיר ואימת לשוכר והנה בקצה"ח הקשה דבירושלמי ס"פ הבית והעליי' מוכח דבחצר השותפין המוצא זוכה דאמר התם בכותל שבין שני מחיצות דנפקא מיניה במוצ' מציאה דס"ד דהכותל הוא כולו לזה וכולו לזה המוצא זוכה ע"ש ולפמ"ש נראה פשוט דודאי נגד האחרים קונה החצר להשותפין דהא נגד האחרים חצר המשתמרת הוא לדידהו וכידם הוא דחצר המשתמרת מטעם יד הוא והוי כשנים שהגביהו מציאה משא"כ בשותף א' נגד חבירו כשהגביה הא' ואינו רוצה שיקנה לו החצר רק שרוצה לקנות בהגבהה ואפילו אומר אחר שנתוודע לו שבא כבר לחצירו שאינו רוצה שיקנה לו חצירו בלשון שמשמע שמעיקרא לא רצה שיקנה לו חצירו לא קנה לו חצירו דלא עדיף מזוכה ע"י אחר וכששמע צווח דמבואר בסי' רמ"ה סעיף י' דלא קנה אפילו לענין שאין הבע"ח גובה ממנו א"כ ה"נ מעיקרא לא זכה לו חצירו וכיון שאין החצר קונה לו גם לחבירו אינו קונה דהא אפילו שנים שהגביהו מציאה לא קנו רק מטעם כיון דזכי לנפשיה והוי כל אחד כמגביה מציאה לחבירו וחרש ופיקח שהגביהו מציאה אמרי' דמתוך שלא קנה פקח וכו' וה"נ מתוך שחצירו אינו קונה לזה ה"נ לא קנה לזה דחצירו לא עדיף מידו וממילא קונה בהגבהה ועוד נראה דאפילו אם רוצה אחד שיקנה לו לעצמו החצר והשני אינו עומד אצל החצר לא קנה רק לזה שעומד בצד החצר ולא להשני דמבואר בב"מ דף י"א בתוספות ד"ה עישור דכל דליכא מחיצה מפסקת בין פירות השוכר להמשכיר דלאו חצר המשתמרת הוא ועיין בשיטה שם: ולפ"ז בשותפין גם כן כאינה משתמרת הוא לדידיה וכמו התם בב"מ דאם היו עומדים בצד חצירו של ר"נ דהיו קונים וגם מכח הסברא שכתב בתשובת מהר"ם ב"ר ברוך סי' שכ"ה דכל שזה רוצה ומשתמש בו הוי שלו לגמרי מטעם דיש ברירה עיין שם ובירושלמי מיירי דהמוצא הוא אחד מן השותפים ומיירי כשמתכוין לקנות בהגבהה או שהשותף האחד אינו עומד בצדו דלא קנה כמו שכתבתי לעיל ולענין מציאה מגנב יתבאר אי"ה בסי' רס"ח ובש"ך ס"ק ך"ג יש ט"ס וכן צ"ל דבקורבה שווין ובאחד הוי רוב' ותיבת ובאם צ"ל ובאחד:

10 מציאה מגנב עש"ך ס"ק ט"ז עד ועיין לקמן סי' רס"ח רומז דשם יש ב' דיעות בזה אי חצר קונה בדבר שצריך ליתן דמים ונראה דאפילו לדיעה זו דסבירא ליה דהוי כמו מציאה מ"מ צריך שיהא מונחת על גבי קרקע עכ"פ דכשהוא בידו לא קנה ליה חצירו כמ"ש הסמ"ע ס"ק ט"ו בשם תשובת הרא"ש:

11 של יתומים לפ"ז ה"ה באבידה בדבר שאין בו סי' כשנתוודע לו בעדים שהוא של יתומים חייב להחזיר דאין יאוש מועיל בקטנים דהוי ייאוש שלא מדעת:

12 אסור לו להחזירו עסמ"ע ס"ק מ"א דמיירי בדבר שיש בו סי' משמע מדבריו דאפילו ביש בו סי' והוא מקום שהיא משומר קצת אסור לו ליגע וכן כתב בס"ק מ"ז דסבירא ליה שלא כדעת התוספות והפוסקים דס"ל במקום שהוא משומר קצת נוטל ומכריז כשיש בו סי' אבל מהטור משמע דלא פליג הרמב"ם בזה אשאר פוסקים ע"ש והרב המגיד תמה דמסוגיא דמצא אחר הגפה מוכח דבדבר שיש בו סי' נוטל ומכריז מדפריך וליהוי קשר סי' וליהוי מקום סי' וכתב דלהרמב"ם היה לו גירס' אחרת בגמרא ע"ש ובב"י בטור הביאו והוא תמוה מאוד דהא בהדיא אמר רבה הילכתא כריכות ברה"י אם דרך הינוח נוטל ומכריז בב"מ דף כ"ו וכן פסק הרמב"ם והמחבר סי' רס"ב סעיף ט' אלמא דאפילו בדרך הנחה כשיש בו סי' נוטל ומכריז ועב"ח שדקדק עוד מהרמב"ם דכאן ממ"ש וכל דבר שיש בו סי' בין ספק הינוח וכו' חייב להכריז דס"ל כדעת התוספות ע"ש. לכן נלפענ"ד לפרש דברי הרמב"ם בדרך נכון ובטעמים המסתברים דבריש' דמיירי בדרך הינוח ודאי דהיינו במקום שהוא משתמר גמור ובזה כתב שפיר דלא יגע בהן אפי' יש בו סי' וכדעת התוס' דמה"ת ישנה מדעת הבעלים ליטול ממקום הנחתן להטריחם כיון שמקום ההוא משתמר לגמרי ואח"כ כתב ואפילו נסתפק הדבר ולא ידע וכו' דהיינו שהמקום ההיא רק משומר קצת ומיירי דליכא סי' בגופו של חפץ דלא כמ"ש הסמ"ע בס"ק מ"א והא שהקשה הסמ"ע דהיאך שייך לומר דאסור לי להחזירו הא מסיק וכיו' דזכה בו המוצא ע"ש ולפענ"ד לא קשה כלל כיון דהוא ס' הינוח וכשהוא הינוח ממילא יש לו סי' מקום ולא זכה בו המוצא ובזה שפיר פסק הרמב"ם והמחבר דלא יגע בו והטעם הוא דהא אם הוא הינוח ודאי דאינו מחוייב מדאורייתא ליטול דאפי' בהניחו במקום שאינו משומר לגמרי אינו מחוייב בהשבה דאבידה מדעת הוא ומכ"ש כשהוא משומר במקצת ואם היא אבידה ממילא אין חייב ליטלה דהא אינו מפסיד להבעלים מידי במה שאינו נוטלה דהא אם יטלנה יהיה שלו כיון דדבר שא"ב סי' הוא ומקום לא הוי סי' כשהוא בדרך נפילה וכיון דאין עליו שום חיוב ליטלה שוב אסור לו ליטלה משום ספק הינוח דאם הוא הינוח ממילא אסור לו ליטלה מטעם שכתב הרמב"ם שלא יטריחו דמה"ת ישנה מדעת בעלים ולכך כתב דאם עבר ונטלו אסור לו להחזיר מטעם הירושלמי שהביאו התוס' משום דאימר הינוח הוא ואולי אחר שהלך לביתו ביקש ולא מצא ע"ש ולכך יכריז ויבוא המניח ויתן בו סי' מקום ואחר כך כתב ואם היה דבר שאין בו סי' כו' והיינו דבר שא"ב סי' לא בגופו ולא במקומו וכמו שמפרש בסעיף י' בהכיצד דהיינו בהגוזלות המדדין שאפילו אם הוא הינוח אין בו סי' מקום להינוח הואיל ומדדין בזה סיים דזכה בו המוצא ומטעם שאבאר בסמוך ואח"כ כתב וכל דבר שיש בו סי' והיינו שיש סי' בגופו של חפץ בזה פסק דחייב להכריז והיינו ליטול ולהכריז ככל חייב להכריז הנאמר בהלכה זו וכדעת התוס' וטעמא דמסתבר הוא דהא איכא חשש דשמא אבידה הוא וכשאינו נוטלה עובר משום לא תוכל להתעלם וכי משום דשמא הינוח הוא ויגרום טירח' להמניח יעבור מספק אלאו דלא תוכל להתעלם ולפ"ז לא פליג הרמב"ם אהתוס' רק בדבר אחד דהא לכאורה א"א לומר בדעתם דגם במקום המשומר קצת יהיה חיוב ליטלו ביש בו במקום סי' דמאין יבוא לו חיוב זה בספק הינוח ממ"נ אם אבידה הוא כשנוטלו הוא שלו ואין עליו חיוב ליטלו ואם הינוח הוא גם כן אין עליו חיוב ליטלו כיון שמדעת הניחו שם וע"כ צ"ל דהתוס' ס"ל דאפילו במקום שהיא משומר קצת ג"כ יש חשש שהניחו רק לשעה ושכחו אחר כך כמו שכתבו שם בד"ה וכיון דשכחו אחר כך נמי נעשה אבידה ומחויב המוצא ליטלו ועובר גם כן אלאו דלא תוכל להתעלם כשאינו נוטלו כיון דהמקום הוא סי' אצלו אם הינוח הוא ולכך חייב ליטלו משום ספק הינוח: ולפ"ז י"ל דהרמב"ם ס"ל כדעת הריטב"א הובא בש"מ בדף כ"ג בד"ה אבל בדבר שיש בו סי' דלא תלינן בהינוח ושכחה רק במקום שאינו משתמר כלל ע"ש וא"כ י"ל דס"ל ג"כ כשיטת התוס' ר"פ אלו מציאות דכריכות ברה"י ג"כ אינו משומר כלל מיקרי ועמהרש"א שם ולכך פסק שפיר דכריכות ברה"י נוטל ומכריז משום דמקום שאינו משומר כלל תלינן בשכחה וכמ"ש ומש"ה חייב ליטול כמו כל אבידה אבל במקום המשומר קצת דלא תלינן בשכחה וכמ"ש בשם הריטב"א פסק שפיר דאסור ליטלו מטעם שכתבתי ומה שמסיים המחבר בסי' י' וכן אם היו קבועים במקום חייב להכריז זה בהדיא קאי על ואם נטלן שכתב קודם דבדיעבד חייב להכריז ובזה אפשר לומר ליישב קושית מפרשי הרמב"ם בהא דמקשה הש"ס וליהוי מקום סי' די"ל דהש"ס הוכיח מהא דקתני במשנה דלא יגע בו ולא קתני מה לעשות אם נטל אם יחזיר אם לא וע"כ דהמשנה קאי על המשנה ראשונה דקתני אלו מציאות שלו דהיינו שכל דבר שא"ב סי' הוא שלו וע"ז מקשה הש"ס שפיר וליהוי מקום סי' וממילא אם נטל ליתני במתני' חייב להכריז:

13 דבר שאין בו סי' זכה בו כולם תמהו על הרמב"ם דהא יאוש שלא מדעת הוא ועסמ"ע ס"ק מ"ב ובש"ך שדחקו עצמם בזה וגם נראין דבריהם תמוהין דמה"ת יהיה רשאי להשתמש בו בדבר דאינו שלו וגם לשון שזכה בו משמע לגמרי שאפי' בירור עדים שוב לא מהני ולפענ"ד נראה דהרמב"ם סובר דכל שמדדין ואפשר להם לנוד ממקום הזה שהוא משומר קצת למקום שאינו משומר כלל כמו גוזלות שיכולין לדדות חמשים אמה ודאי שאפשר שידדו למקום שאינו משומר כלל מש"ה תלינן שבוודאי שכחו אחר שהניחם ונתייאש כמו דס"ל להרמב"ם בהינוח במקום שאינו משומר לגמרי דתלינן שהניח ושכחו וכמו שכתבתי לעיל ה"נ במדדין כיון שהן יכולין לדדות למקום שאינו משומר לגמרי תלינן בהינוח ושכחו רק דאפילו הכי לא יגע בהן דהא כל זמן שמונחין במקום שהניחו אותן הבעלים והוא משומר קצת עדיין לא יצאו מרשות הבעלים וכ"ז שהאבידה ברשות בעלים ל"מ ייאוש כמו שכתב הרמכ"ן במלחמות ר"פ א"מ גבי נטלה לפני ייאוש ע"ש וא"כ ה"נ כיון שאיננו ר"ה וד' אמות קונין לו שם וכשהניחו נקנה הרשות לבעל הכלי כמו שכתבו התוספות בקידושין דף כ"ה בד"ה בהמה גסה וכיון שהגוזלין מונחין עדיין ברשותו ל"מ ייאוש בהן ולכך לא יגע בהן אבל אחר שנטלן והדין הוא דלא יחזיר אפי' אם יהיה הדין דלא זכה המוצא דהא ס' הינוח הוא ונעשה שומר אבידה וכיון שכבר נטלו ואסור להחזירו ממילא יצא מרשות בעל האבידה ומהני ביה יאוש אחר הנטילה ולא דמי ליאוש ש"מ כיון דבאמת היה יאוש קודם דאתי לידיה ובכה"ג מהני היאוש ולא דמי ליאוש ש"מ כמ"ש התו' בסוכה ד' ל' בד"ה כי גזזו אוונכרי לענין יאוש בקרקע ע"ש וה"נ היה בודאי היאוש קודם שמצאו זה דכיון דמדדין דמי למקום שאינו משומר כלל ובמקום שאינו משומר לגמרי אפי' ודאי הינוח ה"ה של מוצאו כמבואר בסעיף י' בהגה"ה וע"כ צ"ל כמ"ש הש"ך בס"ק ל"א דאמרינן דמסתמא נתיאשו הבעלים קודם שמצאה זה וכמ"ש המהרש"א דבהינוח יאוש מדעת הוא ועמ"ש שם ומדדין במקום שאינו משומר כלל דמי כמש"ל וכיון דהיאוש היה קודם רק שלא הועיל עד אחר שבא לידו קנה:

14 מקושרין בכנפיהם עש"ך ס"ק כ"ח ודבריו הן לכאורה תמוהין מאוד במה שהקשה דאי אין שובך תוך נ' אמה א"כ ל"ל מדדין תמוה מאוד דהא אי בלא מדדין קשה אמאי כשנטלן הן שלו ועוד קשה דאמאי לא יגע בהן דממ"נ אי נפילה הוא נתיאש דליכא סי' ואי הינוח הוא יתן סי' מקום כמו שמסיק הש"ך בעצמו גם מ"ש הש"ך דאמאי לא משני הש"ס דמיירי שאין שובך קרוב תוך נ' אמה הוא תמוה מאוד דהא כשהן מקושרין ואינן יכולין לדדות אין חילוק כלל בין תוך נ"א או לאו דהא וודאי לא משובך אתיא וכל דבריו מגומגמין להמעיין לכן נראה בכוונת דבריו שקושייתו הוא דאי איירי שאין שובך קרוב וא"כ הא דאמר בש"ס אימר מעלמא אתו היינו חשש נפילה וא"כ קשה ל"ל מדדין פי' שקשה בהא דמקשה הש"ס אי מדדין אימר דמעלמא אתי ל"ל להזכיר כלל מדדין הא כיון דהחשש מעלמא הוא חשש נפילה ונפילה לא תלי כלל באי מדדין אם לא דהחשש נפילה שייך אפילו באין מדדין ולזה מוכיח הש"ך דחשש דנפילה לאו חששא הוא כלל במקום שיש לתלות בהינוח כיון דהוא מקום המשתמר וכמו שכתבו התוספות דליכא חשש נפילה במקום דאיכא למיתלי בשובך כיון דנפילה לאו שכיח הוא ה"נ לא חיישינן לנפילה כשיש לתלות בהינוח במקום המשתמר והא דאמר בש"ס דאימר מעלמא מיירי שיש שובך קרוב ומשום דשמא משובך אתי ולכך תלי הש"ס שפיר הקושי' דאימר מעלמא אתי דוקא באי מדדין ומשני הש"ס דמ"מ כיון שהן מקושרין יש ג"כ ספק הינוח ומש"ה לא יטול וכו' וע"ז כתב הש"ך וא"ל אמאי לא משני בש"ס דמיירי וכו' פי' שמקשה אמאי מוקי לה בש"ס במדדין ומשום חשש' דשובך אמאי לא מוקי לה באמת בש"ס באין מדדין ומשום חשש דנפילה וס"ל לתנא דאף דנגד שובך לא חיישינן לנפילה מ"מ נגד הינוח חיישינן לנפילה וע"ז תי' דא"א לומר דתנא ס"ל כן דא"כ קשה ממ"נ יטול ויכריז דאי אינש אצנעינהו וכו':

15 ובמקום שאינו משתמר כלל עש"ך ס"ק ל"א מה שתמה בזה ויש לתמוה על תמיהתו דודאי כל הינוח במקום שאינו משתמר לגמרי יש לתלות בהינוח ושכחו כמ"ש התוס' שם ועיין בש"מ שם ועיין במהרש"א ר"פ א"מ שכתב בהדיא דבפירות מפוזרות כל שיש לתלות בהינוח דהוי יאוש מדעת והטור והרא"ש שהוכרחו לפרש כריכות קטנות הוא משום שלא יהיה המקום סי' מפני שמתגלגלין משא"כ בכריכות גדולות ומה שמציין הש"ך סי' רס"ב סעיף י"ב הוא ט"ס וצ"ל סעיף ט' דנקט שם כריכות קטנות:

16 ואם נטלו עש"ך ס"ק ל"ב שהביא דעת הנ"י והרשב"א שיכול להחזיר וטעם מחלוקת' הוא דהתוס' ס"ל דתלי' בהינוח ושכחו וחשיב כאבידה ונעשה שומר אבידה ודעת הרשב"א והר"ן דכל שהוא משומר קצת לא תלינן שהוא שכחו וכמש"ל בשם הריטב"א וממילא יכול להניחו במקום שהניחו שם הבעלים מדעת:

17 אבידה מדעת עש"ך ס"ק ל"ב ויש שם ט"ס וצ"ל משא"כ באשפה שאינה עשויה לפנות דאסור ליגע בו ויתבאר אי"ה לקמן סי' רס"א ע"ש: