נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט רל״ב

מהדורה: שולחן ערוך, חושן משפט; לבוב (למברג), 1898

מקור שולחן ערוך, חושן משפט רל״ב
1 המוכר דבר במדה ובמשקל וטעה או שטעה במנין המעות ומוכר דבר ונמצא בו מום. ובו כג סעיפים: המוכר לחבירו במדה במשקל או במנין וטעה בכל שהוא חוזר לעולם שאין אונאה אלא בדמים אבל בחשבון חוזר כיצד מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצא ק"א או צ"ט נקנה המקח ומחזיר הטעות ואפי' אחר כמה שנים וכן אם נמצא המעות חסר או יתר מהמנין שפסקו חוזר ואפי' לאחר שקנו מידו שלא נשאר לו אצל חבירו כלום חוזר שקנין בטעות הוא:
2 המקבל מעות מחבירו בין שהם במכר בין בהלואה בין בפרעון ומצא יתרון במעות אפילו אם לא תבעו חייב להחזיר אם הוא בכדי שהדעת טועה דהיינו שאם יש לחלק המעות העודפות להוציאם עשרה עשרה או חמשה חמשה ואין אחת או שתים עודפות שאינן באות לכלל חמש י"ל שטעה בחשבונו אם הם עשיריות טעה בין חמשים לארבעים או בין ארבעים לשלשים ואם הם חמישיות יש שרגילים למנות ה' ה' ואם היו נ"ה טעה בעשיריות כמו שנתבאר ובחמש העודפות טעה בין שלשה חמישיות לארבע ואם עודפות ט"ו או כ"ה טעה ג"פ או חמש פעמים בחמישיות אבל אם עודפות על החמישיות אחת או שתים או שלשה או ארבעה שאין מגיעות לחמש כולם מתנה ובלבד שהמעות יתרים שמצא לא יהיו במנין החמישיות או העשיריות שאם היה במנינם חייב להחזיר לו שמא האחרים שהיה מונה בהם החמישיות או עשיריות נתערבו עמהם: הגה ובמקום שרגילים למנות אחת אחת או שנים שנים וכיוצא בזה מקרי שהדעת טועה לפי המנהג שרגילי' למנות המ"מ:
3 המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפי' לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר:
4 אין מחשבין פחת המום אפי' מכר לו כלי שוה עשרה דינרים ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר מחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו הילך איסר פחת המום שהלוקח אומר בחפץ שלם אני רוצה וכן אם רוצה הלוקח ליקח פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזיר לי מקחי:
5 ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת וקודם גמר המקח נכנסו עכו"ם בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות ורוצה שמעון לחזור בו וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח הדין עם ראובן: הגה שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית וכן מום שאינו בגוף הבית כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם מסלק המום והמקח קיים אבל אם המום בגוף הבית כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם ונמצא רעוע אינו יכול לבנות לו כותל שלם וכל כיוצא בזה הגהות מרדכי דכתובות:
6 כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה מחזירין וכל שהסכימו עליו שאינו מום ה"ז אינו מחזיר בו אלא אם פירש שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך:
7 כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום ואם פירש המוכר ואמר ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום ה"ז חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל לו בו ויפרש אותו כמו המפרש האונאה: הגה מכר לו כלי של עץ ואמר לו שהוא של זהב הואיל והלוקח חזי ליה מצי א"ל דטוב כשל זהב אמרתי נ"י פרק בית כור:
8 המוכר לחבירו פרה וא"ל יש בה מום פלוני ופלוני הניכרים ובכללם הזכיר מום שאינו ניכר ונמצא בה אותו שאינו ניכר ולא האחרים הרי זה מקח טעות כגון שא"ל פרה זו חגרת ועוורת נשכנית ורבצנית ונמצאת נשכנית בלבד הרי זה מקח טעות שיאמר הלוקח כשראיתי שלא היתה לא חגרת ולא עוורת אמרתי כשם שאין בה אלו המומין כך אין בה מומין אחרים ואינו אומר אלא להשביח דעתי אבל אם יש בה מומים הניכרים בין כולם בין מקצתם ויש בה גם המום שאינו ניכר כגון שהיא חגרת וגם נשכנית או שהיא עוורת וגם נשכנית אין זה מקח טעות דכמו שמחל על הניכר כך מחל על שאינו ניכר:
9 היה בה מום א' ניכר והראהו לו וא"ל יש בה מום פלוני ופלוני שאינם ניכרים ונמצאו בה אותם המומים שהזכיר שאינם ניכרים אין זה מקח טעות אפי' היה בה כל המומין שהזכיר שהרי לא הטעהו שלא הזכיר לו אלא מומין שבה:
10 המוכר עבד או שפחה אין הלוקח יכול להחזירו מפני מומין שאין מבטלין אותו ממלאכתו והם הנקראים סמפון שאם היה סמפון זה גלוי כבר ראהו ואם אינו נראה כגון שומא בבשר או נשיכת כלב או ריח הפה או ריח החוטם וכיוצא בהם הואיל ואינו מבטלו ממלאכתו אינו מחזיר שאין העבדים לתשמיש המטה אלא למלאכה נמצא בו שחין רע או חולי המתיש כחו או שהיה נכפה פירוש שיש לו שגעון שמפיל אותו לארץ או משועמם פי' ת"י ובתמהון לבב ובשעמימות לבא הרי זה מום מפני שמבטלו ממלאכתו וכן אם נמצא בו צרעת וכיוצא בו מדברים המגואלים הרי זה מום מפני שנפשו של אדם אוננת מהם ונמצא שאינו מתעסק לו במלאכת אכילה ושתיה וכן אם נמצא לסטים מזוין הרי זה מום המאבד את כולו מפני שהמלך תופס אותו והורגו וכן אם נמצא מוכתב למלכות ה"ז מום ומחזירו מפני שהמלך תופסו למלאכתו בכל עת שירצה אבל אם נמצא גנב או חוטף או גונב נפשות או בורח תמיד או זולל וסובא וכיוצא בדברים אלו אינו יכול להחזיר שכל העבדים בחזקת שיש בהם כל הרעות אא"כ פירש: הגה וי"א דגונב נפשות הוי כמו מוכתב למלכות אבל משחק בקוביא לא הוי מום טור:
11 המוכר בהמה לחבירו לטבחה ושחטה ונמצאת טרפה אם נודע בודאי שהיתה טריפה כשלקחה כגון שנקבו בית הכוסות והוגלד פי המכה שאז ידוע שיש לו ג' ימים שניקב אם קנה תוך ג' ימים הוי מקח טעות וצריך להחזיר הדמים ואם לא קנאה תוך ג' ימים או שקנאה תוך ג' ימים ולא הוגלד פי המכה דאז הוי ספק אם ניקב תוך ג' אם לאו על הלוקח להביא ראיה ואם לא יפסיד ויתן הדמים אם הם עדיין בידו:
12 טרפות דסירכא הוא הדין דמבטל מקח ויש חולקים: הגה דהואיל והוי דבר דשכיח הוי ליה לאתנויי טור ואפי' טריפה שאנו אוסרין מספק מבטל המקח ואין המוכר יכול לומר אייתי ראיה דטריפה הוי ר"ן פ' אלו טריפות:
13 המוכר דבר שהיה מום בממכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שידע לו המום הראשון אם עשה דבר שדרכו לעשותו פטור ואם שינה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה:
14 קנה סדין וקרעו לעשות חלוק ואחר כך נודע המום מחמת הקריעה מחזיר לו הקרעים תפרו ואח"כ נודע המום אם השביח נוטל שבח התפירה מהמוכר וכן כל כיוצא בזה:
15 המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר:
16 ראובן שמכר לשמעון ג' גבינות ולאחר שלשה ימים פתחם ומצאם מרוקבות ריקבון גדול ישאלו לעושי גבינות בכמה זמן ראוי לבא ריקבון ועיפוש כזה אם יאמרו שנעשה הריקבון בבית המוכר נמצא שהיה מקח טעות ואם הדבר ספק המוציא מחבירו עליו הראיה:
17 ראובן שמכר לשמעון נאד שמן ולא פתחו אלא סמך על המוכר שא"ל שהוא טוב וכשפתחו מצאו עכור ישבע המוכר שנתן לו שמן טוב כמו שהתנה עמו ואם לא ירצה לישבע ישבע הלוקח שהתנה עמו לתת לו שמן טוב וצלול ושזה הוא השמן שנתן לו ויחזיר לו השמן או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב ואם ירצה הלוקח לקחתו יחזיר לו הפחת:
18 המוכר דבר שיש בו מום שאינו נראה ואבד המקח מחמת אותו המום ה"ז מחזיר את הדמים כיצד המוכר לחבירו שור שאין לו טוחנות פי' שינים והניחו הלוקח עם הבקר שלו והיה מניח המאכל לפני כולם ואוכלים ולא היה יודע שזה אינו אוכל עד שמת ברעב הרי זה מחזיר לו את הנבלה ויחזיר את הדמים וכן כל כיוצא בזה ואם היה המוכר סרסור פי' קונה ומוכר בהמות בשוק ביום שקונה מוכר רש"י שלוקח מזה ומוכר לזה ואינו משהה המקח עמו ולא ידע במום זה הרי הספסר נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפ"ע ולהחזירו לו קודם שימות ויהיה הספסר מחזירו על הלוקח הראשון והואיל ולא עשה כן הוא הפסיד על עצמו: הגה ויש חולקין וסבירא להו דאפי' הסרסור צריך לשלם דאע"ג דהוא נתאנה אין לו להונות אחרים וה"ה בכל כיוצא בזה טור והרא"ש וכן נ"ל עיקר וכ"ש בדבר שלא פשע הקונה כלל כגון שמכר לו טבעת בחזקת זהב ואח"כ שברו הלוקח ונמצא בו בדיל שחייב להחזיר מעותיו אע"ג שגם המוכר נתאנה בו ואם אינו מאמינו שנמצא בו בדיל נשבע שאינו יודע מזה ונפטר מרדכי ס"פ המפקיד ופ' הספינה ואם קנה הסרסור דבר בחזקת בדיל ומכרו ואח"כ נודע שהיה בו כסף או זהב זכה הלוקח שלא זכה בו הסרסור מעולם הואיל ולא ידע בו הגהות אשיר"י ומרדכי פ' אלו מציאות וע' לקמן סי' רס"ח:
19 המוכר ביצים לחבירו ונמצאו מוזרות פי' שהתחיל להתהוות בו צורת האפרוח שאינם ראוים לאכילה הוי מקח טעות ומחזיר את הדמים ועכשיו לא נהגו כן ומנהג מבטל הלכה:
20 המוכר לחבירו זרעוני גנה שאין עצמן של זרעונים נאכל וזרען ולא צמחו חייב באחריותן ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו שחזקתן לזריעה והוא שלא צמחו מחמת עצמן אבל אם לקתה הארץ בברד וכיוצא בו אינו חייב באחריותן שמא מחמת הברד לא צמחו וכן כל כיוצא בזה:
21 מכר לו זרעים הנאכלים כגון חטים ושעורים וזרען ולא צמחו אינו חייב באחריותן אפי' היה זרע פשתן שרוב בני אדם קונים אותו לזריעה הואיל ואוכלים אותו אינו חייב באחריות זריעתו מיהו אם לא נתן עדיין המעות י"א דיכול הלוקח לומר לזריעה קניתי טור בשם הרמ"ה וע' למטה סעיף כ"ג ואם הודיעו שהוא קונה לזרע חייב באחריותו והוא הדין לדברים הנמכרים לרפואה ולצביעה וכן כל כיוצא בזה הלוקח מקח מחבירו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום אינו יכול לומ' החזר לי מקחי לכאן אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למכרו שם ואפי' אבד או נגנב אחרי שהודיעו הרי הוא ברשות מוכר ואם היה המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום חייב בהוצא' שהוציא הלוקח להוליך אותו למקום פלוני ואם לא היה יודע שהיה בו מום פטור מהוצאת ההולכה ואינו חייב אלא בהוצאת החזרה ואם לא הודיע למוכר שמוליכו למדינה אחרת והוליכו ונמצא בו שם מום הרי זה ברשות לוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר:
22 הלוקח מקח ונמצא בו מום ואח"כ אבד או נגנב הרי הוא ברשות הלוקח עד שיחזיר המקח למוכר ואם התליע או נפסד מחמת המום ה"ז ברשות מוכר ואם היה לו להודיע למוכר ולא הודיעו ה"ז ברשות לוקח:
23 המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אם אין להוכיח אם קנאו לחרישה או לשחיטה כגון שהוא אדם שהוא קונה לזה ולזה וגם אין הוכחה בדמים כגון שנתייקר הבשר בדמי שור לחריש' אינו מקח טעות שיכול לו' לשחיטה מכרתיו אע"פ שהרוב קונים לחרישה ולא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר אבל אם עדיין המעות ביד הלוקח לא מבעיא אם רובם קונים לחרישה אלא אפי' כי הדדי נינהו המוציא מחבירו עליו הראיה ואם הלוקח אינו רגיל לקנות אלא לחרישה והמוכר מכירו ה"ז מקח טעות ואם אינו רגיל לקנות אלא לשחיטה מסתמ' לשחיט' קנאו ואם הוא רגיל לקנות לשחיטה ולחרישה אם יש הוכחה בדמים אם נתן דמי שור לחרישה אומרים לחרישה קנאו והוי מקח טעות ואם נתן דמי שור לשחיטה אומרים לשחיטה קנאו: הגה כל מקום דהוי מקח טעות וצריך להחזיר לו דמיו ואית ליה זוזי צריך ליתן לו מעות דהוי כבעל חוב נ"י ריש פ' המוכר פירות ודלא כי"א דיכול ליתן לו קרקע תשובת מיימוני דמשפטים סי' י"ג:
פירוש נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט רל״ב
1 אם נשתמש עיין סמ"ע ס"ק י' דאם היה הדבר שהיה יכול הלוקח להבחינו וכו' והטעם נראה דהוי כמו בכדי שירא' ולא ראה ועיין במ"ל ברמב"ם פט"ו מה' מכירה שהקשה דהא אפי' ראה המום ושתק לא הוי מחילה עד שנשתמש בה ומכל שכן כשלא ראה המום כלל רק שהי' יכול להראותו ועוד קשה לי דהא כתבו התוס' בב"ב דף צ"ו בד"ה כל ג' ימים אי לא טעמו הממע"ה וכך כתב הטור בסי' ר"ל והביאו הסמ"ע שם סעיף קטן י"ד עיין שם אלמא דאף שיכול לטעמו תיכף לא אמרינן דמחיל וא"ל דחומץ שאני דמין אחר הוא לגמר דהא ריחא הלא וטעמא חמרא כתבו התוס' שם בדף צ"ה ד"ה נותן לו דשמו הוא יין ואפ"ה הוי מקח טעות כשלא טעמו בריח לזאת נרא' דכוונת הסמ"ע דכמו בראה המום ונשתמש בו אמרינן ג"כ שמחל ומה שחילק במ"ל בנתן מעות או לא דכשלא נתן המעות אמרי' דלכך שתק כיון דלא נתן המעות עדיין קשה דא"כ באונא' אחר שירא' ג"כ נימא הכי דכשלא נתן המעות לא מחיל והש"ך בסי' רכ"ז בס"ק ד' כתב דדוקא בשיש לו מיגו נאמן מוכח דבלא מגו לא אמרי' דמחיל ונרא' דאם לא הי' יכול להחזירו כגון שלא היה המוכר בביתו והוא דבר שעושה ואוכל ונשתמש בו כדי שיעש' ויאכל יכול לחזור בו אפי' אחר כמה ימים דנהי דנתבטל המקח מ"מ דמי לשומר אבידה שאם הוא דבר שעושה ואוכל שיעש' ויאכל ובאונא' כשנשתמש בו ולא החזירו מחמת שלא היה המאנה בביתו אם הוא שתות הרי הוא קנה ומחזיר אונא' אפי' נשתמש בו אינ' ראיה דהא שלו הוא רק כשהי' יכול להחזירו ולא החזירו אמרינן דמחל וביותר משתות נרא' דדמי למום לכן אפילו לא היה יכול להחזיר אם נשתמש בו אחר בכדי שיראה אמרינן דודאי מחל:
2 כמו המפרש האונא' ע"ש בסמ"ע ס"ק ט"ז שתמה על הטור שכאן פסק דמהני תנאי ובאונא' פסק דלא מהני ולפענ"ד נרא' דלא דמי לאונא' דבשלמא באונאה הוא פחות משוויו וצריך הוא למחול דמי אונאה וכיון דלא ידע דמחיל לא מהני משא"כ כשמכרו בשווי כמו ששוה עם המום ואין לו מה למחול ולא שייך לומר לא ידע דמחל רק מסתם אמרינן דחזקה שאין אדם קונה דבר שיש בו מום אבל כיון שפי' לו שיש בו מומין וחזינן דהאי גברא לא קפיד במומין המקח קיים:
3 המוכר בהמה לחבירו לטבחה ושחט' ונמצאת טריפה בטור לא נקט לטובח' ומשמע אפי' מכרה סתם הוי מקח טעות דטריפה אינו חי' וגם אינ' בחזקת בריאה כשהיא טריפ' וא"כ אפילו לחריש' הוי מום במקח ונראה הא דנקט המחבר לטבחה הוא משום שכתב המחבר בסעיף י"ב דאפילו טריפות דסירכא מבטל המקח וטריפה דסירכ' הוא רק מכח ספק כמ"ש הסמ"ע ס"ק ך"ח ועבש"ך סי' ש"ו ס"ק ט' דהא דא"י לומר אייתי ראיה שהיא טריפה דהוא משום כיון דהוא ספק פרשי אינשי אין לך מום גדול מזה ע"ש ולפ"ז נראה דדוקא בקנאו לאכילה יכול לומר כך דמה בכך שהוא רק ספק טרי' הא מ"מ אסורה לאכילה והוי מום משא"כ בלקחו לחריש' דטעמא דהוי מום בטריפה משום דאינה חי' ואינה בריאה ודאי דבספק טריפה יכול המוכר לומר אייתי ראי' שהיא טריפ' שאינה חי' ולכך הוצרך לכתוב ברישא שקנאו לטביח' משום סיפא דסירכ' דאינו רק בקנאו לטביח' כנ"ל משא"כ הטור שפסק דסירכא אינו מבטל המקח לא הי' צריך לכתוב לטביח' דדינא דרישא אין חילוק בין קנאו לטביחה או לחריש' הוי מום במקח ובסיפא בסירכ' לטור ג"כ אין חילוק דאפי' לטביחה אינו מבטל המקח מטעם דהוי ליה לאתנויי ולכך סתם דבריו וכתב סתם דמשמע בין לטביח' בין לחריש':
4 תוך ג' ימים הוי מקח טעות הקצה"ח הביא דברי הריב"ש באחר שמכר בני מעיה של הבהמה קודם שנבדק' הריאה והתנה עמו בין שתהי' כשרה או טריפה ואחר כך נתוודע שנתנבל' בשחיטה כ' הריב"ש שתליא באי קרי לנבילה טריפה ואי קצת אין קורין לנבילה טריפ' זכה המוחזק דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"ז הקשה בקצה"ח כיון דאין נ"מ בין נבילה לטריפ' דתרווייהו אסורין באכילה נינהו ואין כאן מקח טעות ולפענ"ד לא נהירין דבריו דודאי אם מכר לו בחזקת טריפה אף שהיא נביל' אינו מקח טעות אבל הכא שאינו רק תנאי אם תהיה זה טריפה אין זה אלא כתנאי ע"מ שלא תחזור עלי במום פלוני כל שאינו בלשון התנאי חוזר עליו משום מום אף שהוא שוה להמום שהתנה עמו דודאי אפילו אם התנה עמו שאין אתה חוזר עלי בטריפות הריא' ונמצא טריפה בחוט השדר' חוזר עליו אף דשניהן אינן רק טריפ' דספק אחד קיבל עליו ולא שני ספיקות וא"כ ה"ה אם נביל' אינו בכלל טריפ' בלשון ב"א דמי ממש להתנה שלא יחזור עליו בטריפות הריא' ונמצא טריפה בשדר' כנ"ל:
5 ומשלם דמי המום שעשה ועבב"י שנלמד מהא דטבח ואף דלכאורה לא דמי דשם בקנאו לשחיט' מיירי דתרווייהו לא ידעי אם היא טריפה וא"א להתברר רק בשחיט' ודאי כשהזיק הוא בדבר שאין דרכו לעשותו והיה באופן דהוי היזק אפילו בבהמ' טריפ' חייב משא"כ במכר אחר שהמוכר ידע מהמום ואינ' הלוקח מה"ת יתחייב הלוקח דהא הלוקח בחזקת שלו הזיק' ודמי להא דס"ס שמ"א ביורשים שהניח להן אביהן פרה שאול' וטבחוה ואכלוה דמשלמין דמי בשר בזול משום הנא' דידהו משמע דאם הזיק הבהמה ולא הי' להן שום הנאה דאין משלמין כיון שנאנסו וסברו שהיא שלחן וה"נ דכוותי' ואפשר לחלק דמזיק באונס יש חילוק בין אונס דדמי לאונס גניבה דפטור ובין אונס דדמי לאונס דאביד' דחייב כמ"ש התוס' בב"ק דף ך"ז ד"ה ושמואל אמר ע"ש דא"כ י"ל דהכא כיון שאפשר לבדוק אחר המום קודם שנשתמש בו דמי לאונס דדמי לאביד' דחייב ומה"ט בסעיף ט"ו בחצר ודר בו חייב להעלות לו שכר ומשמע כמו בדר בחצר חבירו אפילו בגברא דלא עביד למיגר רק שהחצר קיימ' לאגרא אף שהמוכר הזיק את עצמו דאם הי' מודיעו הי' יכול להשכירו מ"מ כיון שדר בו בלא בדיק' אחר המום חייב הלוקח לשלם דחשיב כאילו הוא המזיק מדעת ומ"מ צ"ע:
6 ויהיה הספסר מחזירו על הלוקח ראשון כולהו תמהו על הרמב"ם דהא בב"מ דף מ"ב משמע בהדיא דספסר צריך להחזיר המעות להיתומים והבקרא אינו משלם לו רק דמי בשר בזול ועבב"י ובשאר מפרשים שדחקו בדבריו ולפענ"ד נרא' ליישב בפשיטות דהא בשיט' מקובצת ושאר פוסקים הקשו דלמ' הוצרך הספסר להחזיר הא יכול לומר לשחיט' מכרתיו וכמו גבי נגחן ותירצו דסתם יתומים לרדיא זביני' ולפ"ז הרמב"ם דלא מיירי ביתומים ע"כ צ"ל דמיירי שפי' לרדי' ולפ"ז לא קשה כלל דבש"ם מיירי בסתמא שהיתומים אפי' בסתמא לרדיא זבינו משא"כ המוכר לספסר יכול לו' לשחיטה מכרתיו וא"כ אין להספסר טענ' על המוכר ולא שייך לומר ג"כ שהי' מחזירו על הא' דהא א"י להחזירו משא"כ הרמב"ם מיירי באופן שהיה יכול להחזירו להראשון ודאי חייב הלוקח להחזיר המקח דהא מה"ט דאמרינן התם בש"ס דאילו היה פסידא ליתמי דהי' הבקרא משלם כל דמי' דדוקא במסקנא דמיירי בדליכא פסידא ליתמי אמר דרך פשרה שמשלם דמי בשר בזול כמו שפירש"י ולהתו' מדין גמור מ"מ משמע ביש פסידא ליתמי דהיינו דלא אשכחי' לספסרא דהי' הבקרא משלם כל הדמים מטעם זה דאמרי' ליה אילו הודעתני הייתי מחזירו תיכף להספסרא ומש"ה נתחייב הלוקח ג"כ מה"ט דס"ל כשיטת הראב"ד שהביא בשיט' מקובצת בסוגיא זו דהלוקח כש"ש הוי שהרי הוא עומד להחזיר המקח לבעליו והי"א שהביא רמ"א ס"ל כשיטת הריטב"א שהביא בשיט' שם דהלוקח אינו אלא כש"ח מש"ה פטור מכח טעמא דאמר התם אנא גבי תורא אוקימתא וכו' ולפ"ז אם היה פשיע' בדבר ודאי דחייב מה"ט דהייתי מחזירו להמוכר ראשון:
7 הוא הפסיד על עצמו משמע דאפילו גוף השור אינו שוה כ"כ ומ"מ חייב משום דהיה יכול להחזירו למוכר תיכף וכיון שאין המוכר שוב כאן שלא יכול ליקח ממנו חייב ולכאור' קשה לי דהא כיון דגוף השור אינו שוה רק להחזירו להמוכר א"כ מ"ש משטרות דפטור אפי' מפשיעה כיון דאין גופן ממון וכי ס"ד דאם ראובן יקח קתא דמגלא למשכון בעד אלף זוז לשמואל דס"ל אבד קתא אבד אלפא זוזי וראובן נתן את הקתא לשמור לאחר ויאבד ממנו שיצטרך השומר לשלם כל האלפא זוזי הא אין גופו ממון ועוד הא בדיינים שטעו בדבר משנה קיי"ל כיון דלאו מידי עביד דהא הדר דינא אפילו א"א למשקל אח"כ מבע"ד שלו דפטור דלא הי' אלא גרם בעלמא וא"כ ה"נ מה"ת יתחייב הבקרא והלוקח משום דלא הודיעו תיכף וא"א למישקל שוב מבע"ד הא גרם בעלמא הוא כיון דמדינא חייב המוכר להחזיר רק שהלך מכאן וצ"ל דחיובו הוא כיון דספסרא הוא שמוכר מיד וא"א לו לבדקו הוי כאילו אמר לו זיל עיין בי' אי אית ליה ככי ועלך קא סמיכנא דהא מה"ט כ' הרשב"א בסוגיא זו הובא בשיט' מקובצת לפטור אפוטרופוס וז"ל דהוי כאילו אמר להבקרא זיל עיין ביה אי אית ליה ככי ע"ש וא"כ דמי למרא' דינר לשולחני דחייב ועיין בטור סי' רכ"ז דאם הראה לתגר ואמר לו שטוב היא אפי' כבר נתן המעות קודם שהראוהו דחייב מה"ט דדמי למראה דינר לשולחני ע"ש וא"כ ה"נ דכוותיה כיון שלא הודיעו אחר זמן אכילה הוי כאלו א"ל דאית ליה ככי ולכך חייב ואפי' אם נאמר דס"ל דהלוקח היא רק ש"ח מ"מ י"ל דמ"מ חייב דס"ל כשיטת המפרש שהובא בשיט' דאפי' הבקרא לאו ש"ש דמוכר הוא מ"מ חייב דפשיע' הוא וע"כ צ"ל דהש"ס דמקשה והא הבקרא ש"ש דיתמי הוא לאלומי הקושי' הוא ולפ"ז אפי' אם נאמר כשיטת הסמ"ע לקמן דהלוקח לאו ש"ש הוא ואינו חייב בגניב' ואבידה אפי' אחר שנתוידע לו המים כשלא היה לו שהות להודיעו ומכ"ש דאינו כש"ש קודם שנתוידע מ"מ חייב מטעם מראה דינר לשולחני כיון דהוי פשיע' ואף דבשולחני באומן פטור בחנם ואינו חייב רק בשכר היינו משום דבאומן חשיב אונס כשטע' אבל הכא פושע הוא וחייב אפי' בחנם ולפ"ז בלא"ה לא קשה על הרמב"ם מן הש"ס דהא במקום דאיכא פסידא דיתמי באמת חייב הבקרא מה"ט שכתב הרמב"ם כמבואר שם בסוגי' ובמקום דליכא פסידא ליתמי מרא דתורא קטעין ומרא דתורא ודאי לא הוה קאמר לבקרא חזי דעלך קא סמיכנא דהא לא חזי ליה למרא דתורא כלל ואין אנו יכולין לחייב אותו רק בדמי בשר בזול מכח שמירת שכר שנתחייב לשמור להיתומים ואליבא דר"י כמ"ש רש"י שם והאפוטרופוס ג"כ פטור דהא ידע שימסור אותן להבקרא ולא סמיך עליה:
8 ואח"כ נודע שהיה בו כסף דוקא בכה"ג שאין דרך להוודע כלל והוי כאבוד' ממנו ומכל אדם דהוי הפקר משא"כ במצא כסף שהוא כרוך במטלית ולא ידע מה הוא וכיוצא בזה בדבר שדרכו להוודע זכה דהא המרדכי למד דין זה ממצא בכותל ישן וברמב"ם פי"ד מהלכות גזילה כתב שם הטעם משום דהוי אבוד' ממנו ומכל אדם וכן המהרי"ק סי' קי"ח כתב דוקא מידי שאינו מצוי להמצא וכו' ע"ש:
9 ואפי' אבד או נגנב עיין סמ"ע ס"ק נ"א שכתב דאינו חייב רק כשהיה לו שהות להודיעו ולא הודיע אבל כשלא היה לו שהות פטור ע"ש ותמוהין דבריו דממ"נ אם הלוקח הוא כש"ש אפילו לא היה לו שהות יתחייב ואם אינו כש"ש מה"ת יתחייב כשלא הודיעו כיון ששמרו כראוי ונגנב בשלמא כשנפסד מחמת מום והמוכר היה יכול לאכלו או למכר' הוי כפשיעה דדמי לשומר שהיה יכול לקדם ברועים ומקלות ולא קודם ש"ח בחנם חייב וה"נ הי' יכול להציל ע"י הודע' למוכר אבל כששמרו כראוי ונגנב מה"ת יתחייב אטו שומר אבידה לרב' דאמר ש"ח הוי וידע הבעל אבידה ולא הודיעו יהיה חייב בגניב' ואבידה מטעם שיאמר לו אלו היית מחזיר לי לא היה נגנב ועוד הא מבואר לעיל בסי' ע"ב בסעיף מ"ג במלוה על המשכון ופרעו ואמר לו תן לי משכוני ואמר בא למחר ונגנב דלמ"ד מלוה על המשכון ש"ח פטור מגניבה הרי יכול לומר ג"כ אלו היית מחזיר לי לא הי' נגנב. והנה דעת הב"ח שהביא הש"ך ס"ק י"ז דחייב אפי' לא היה לו שהות להודיעו מטעם דהוי כש"ש וכתב שם הב"ח שני טעמים א' דדמי לקנה חפץ בכסף וחזר בו הלוקח דהוי ש"ש ולא הבנתי דשם הוה כפי' לו למוכר מקודם שיהיה לו רשות להשתמש בהמעות ועיין בתו' בב"מ דף מ"ג דהמוכר קנה המעות לגמרי וכ"ז שלא אמר לו טול מעותיך לא הוי כפרעון עד שאמר לו טול מעותיך נחשב כפרעון. טעם ב' שכתב הב"ח דדמי ללוקח כלי מבית אומן לבקרא דהוה בחזר' ש"ש תמוה דשם מעיקרא היה שואל עליו דהא חייב בהליכה אפילו באונסים מה"ט וממילא הוי אח"כ ש"ש מטעם דהואיל ונהנה מהנה כמבואר בב"מ דף פ"א ע"ש משא"כ כאן דלא הי' עליו שום חיוב מעולם דאם נאנס או נגנב קודם שנולד בו המום ואח"כ נתברר שהיה בו מום פטור ומה"ת יהי' לו אח"כ דין ש"ש אמנם הריטב"א כתב בפ' המפקיד דאם כבר נתן הלוקח מעות דהוי ש"ש מטעם הואיל ותפס ליה אזוזי אך גם בזה יש לדקדק קצת דהא במשכנו בשעת הלואה כתב התוס' דלא הוי ש"ש מטעם דתפס לי' אזוזי כיון דל"ל להמלו' הנאה בזה מה שנתן מעותיו וא"כ ה"נ מה הנאה יש לו במה שנתן מעות ותפס חפץ על מעותיו ויותר נלפענ"ד דהוה ש"ש מטעם כיון דאחד שנתוודע לו המום ונתרצה לו הלוקח אפי' שלא בפניו שוב אין המאנ' יכול לחזור בו א"כ אם הי' רוצה הלוקח לקדש בו אשה או לקנות בו עבדים וקרקעות או אם נזדמן לו למכרו ביוקר היה יכול למכרו ולהרויח בו בהאי הנאה הוי ליה ש"ש לעולם בין נתן מעות ובין לא נתן מעות וכן נראה עיקר וגם הש"ך הביא דעה זו דהוי ש"ש ומשמע שכן ס"ל לעיקר:
10 ואם לא הודיעו נלפענ"ד דאם ידוע שדרך סחורה זו שקנה להוליכה למקום אחר או שידוע שהלוקח הוא ממקום אחר ובודאי יוליכו למקומו הוי כהודיעו דלא גרע מהא דסעיף י"ג בעש' בו הלוקח מום אחר דכשהוא דבר שדרכו לעשותו פטור אף שהיזק המום עולה סך רב ומשמע אפילו לא הודיעו וא"כ מה"ת יגרע כשהוליכו למקום אחר לכן נראה דמיירי בדבר שאין דרכו להוליכו למקום אחר ולא היה לו למוכר להעלות על דעתו שיוליכנו למקום אחר ולהכי חייב הלוקח בהוצאת החזר' ומטעם שכתבתי שם דכיון דאם היה בודקו היה נתוודע לו דמי לאונס דדמי לאבידה דחייב מזיק בזה ומזה נרא' לפענ"ד דאם חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למקום אחר דחייב ראובן להחזיר לו החפץ על הוצאותיו דהרי מזיק בידים הוא דהא הכא בשוגג הוליכו ואפ"ה חייב בהוצאות החזר' מכ"ש כשעשה במזיד גמור ועוד דלא גרע מלך ואני אבוא אחריך דחייב להחזיר ההוצאות כמבואר לעיל בסי' י"ד סעיף ה' בהגה"ה ודוקא כשנתכווין לגזול לעצמו והוליכו למקום אחר א"צ להוליכו אחריו כשלא נשבע מטעם תקנת השבים כמ"ש הסמ"ע בסי' שפ"ז ס"ק ב' ע"ש אבל מזיק בעלמא חייב דלא מצינו שעשה תקנה למזיק וכן נראה בלוה שהיה דר עם המלו' במקום אחד ולוה ממנו מעות ואח"כ עקר הלוה מקום דירתו למקום אחר שמחוייב לשלם דמי הלוואתו למקום שלוה ממנו על הוצאותיו שבגרמת היזק כי האי חייב ודוקא כשהמלוה עקר דירתו פטור דהמלוה הזיק עצמו אבל כשהלו' עקר חייב ואף שהלוה לא נתכוין להזיק מ"מ נראה דחייב כמו הכא אף שהלוקח לא נתכוין להזיק ומ"מ חייב דהוצא' היזק ממון גמור הוא ולאו גורם הוא וכן מצאתי במהרי"ק סי' י"ז שכ' וז"ל דהתם איירי ששלח המלוה חוץ ממקום קביעת דירתו כו' שיש לכוף הלוה ללכת לבית המלו' לפרוע משום עבד לוה לאיש מלוה ואפילו בלא שבוע' הדין כן וכו' ע"ש הרי להדיא כמ"ש:
11 ואבד או נגנב ה"ה ברשות לוקח. נראה דאם הוזל בשעה שנגנבה דאינו משלם רק מה ששוה בשעת גניב' דטעם חיובו הוא דהוי כש"ש וכמש"ל בסמוך ע"ש והשומר אינו משלם רק כשעת היזק ועוד דלא גרע מעשה בו מום אחר שאינו משלם רק פחת המום כפי מה ששוה ומכ"ש הכא והמוכר מחזיר לו המעות שלקח ממנו וכן הדין בהי' לו להודיעו ולא הודיעו כיון דעיקר טעם חיובו הוא מטעם דדמי לשומר שהיה לו לקדם ברועים ומקלות כיון שע"י הודע' היה יכול להציל וכמש"ל אין דין חיובו רק כדין שומר שפשע שאינו משלם רק כשעת הפשיע' דא"ל לגמרי ברשותי' קאי כשלא הודיעו דא"כ אפי' באונסין נתחייב אלא ודאי דהא שכתב דהרי הוא ברשות לוקח היינו לענין שיהי' כש"ש:
12 אלא אפי' כי הדדי ננהו. הלשון תמוה דה"ל לאשמועינן רבותא יותר דאפילו רובא לשחיטה מצי הלוקח לומר לרדיא זבני' דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מיד המוחזק ואח"כ מצאתי בפרישה שהקש' זה ותי' דברובא לשחיטה מפקינן ממון מיד הלוקח וז"ל ולא מהני ליה החזק' כ"כ מאחר שכבר המשיך הבהמ' וקנהו בקנין משא"כ כשהמעות ביד המוכר דאין מוציאין מידו אע"ג דרובא לרדיא כיון דכבר קנאו הלוקח בקנין ע"ש והוא תמוה מאוד מלבד דסברא דחוק' הוא מוכח ג"כ בש"ס להיפך דבר"פ המוכר פירות מקשה מהמוכר עבד לחבירו ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו לאו משום דרובא הכי איתנייהו ומוכח מזה דאזלינן בתר רובא ועיין בחידושי הרמב"ן שם דהוכחתו שם הוא דמשמע דאפי' הממון ביד הלוקח הגיעו ומאי קושיא הא כשהלוקח מוחזק אפי' לשמואל הולכין בממון אחר רוב א"ו דלשמואל דקי"ל כוותיה אין הולכין בממון אחר הרוב אפי' להוציא מיד הלוקח וזהו ראיה שאין עליה תשובה ולכן נרא' דודאי לעולם לא אזלינן בממון אחר רובא להוציא ממון אפי' מיד הלוקח והא דאמר אפי' כי הדדי נינהו הוא לאו דוקא או דחשיב ליה כי הדדי כיון דרובא בממון לאו מידי הוא והעיקר הוא מטעם מוחזק. והנה אם תפס המוכר אחר שנולד הס' ודאי לא מהני כיון שטוען שמא אבל אם תפס הלוקח וטוען ברי לרדיא זבני' שהרוב מסייע לו דרובא לרדיא זביני יש לעיין דהא קיי"ל דתפוס וטוען ברי מהני ומכ"ש הכא דרובא מסייע לי' ואפשר כיון דיש הרבה מומין דלשחיט' לא הוי מום ולרדיא הוי מום וכמעט רובא דרובא מומין כגון עוורות או חיגרות רק טריפה הוי מום לשחיטה וכיון דקי"ל דאין הולכין בממון אחר רוב והוא נתן המעות סתם אמרינן לשחיטה זבניה ולכך סתמו הפוסקים דמשמע דלא מהני תפיסה: