נתיבות המשפט, ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט ק״מ

1 שקרקע הידוע לראובן עסמ"ע ס"ק א' וה"ה אם יש קול מבורר כו' עיין כד"מ שיישב בזה שלא יחלוק תשו' הרא"ש עם תשובת הרשב"א וכתב דהרשב"א מיירי בקול שאינו מבורר והרא"ש מיירי בקול מבורר ועיין בתשובת הרא"ש דמיירי בקול מבורר הרבה שמדמה לה התם לסוקלין על החזקות והיינו שהיה מוחזק בכל העולם שהוא שלו אבל קלא בעלמא לא מהני כדמוכיח לה הרשב"א מרבא בר שרשום ומ"ש הסמ"ע בס"ק ב' בשם הרשב"א באם המחזיק טוען נגד היתומים דחייב לישבע בנק"ח השמיט מה שמבואר שם דמיירי באומר משכונא הוא בידי דבטוען לקוח אינו נשבע רק היסת

2 זהו סברא אחרת עסמ"ע ס"ק ג' מה שרצה ליישב בדוחק סתירת דברי המחבר ולפענ"ד נראה לישב דהנה לכאורה קשה על הרשב"א שפסק דא"צ לישבע מטעם דחזקה כשמה דמ"ש חזקת קרקע מחזקת מטלטלין דצריך לישבע וכן הקשה הט"ז וע"כ צריך לחלק דבחזקת מטלטלין דאינו רק מטעם תפיסה מוכחת עיקר שבועת היסת נתקנה נגד חזקה זו משא"כ בקרקע דאיכא ג"כ חזקה מדלא מיחה י"ל דנגד חזקה זו לא נתקנה ש"ה כמו נגד חזקת תוך זמנו והנה במטלטלין אפי' אם טוען גזלת או גנבת אף דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן מ"מ נתקנה ש"ה נגד חזקה זו ולפ"ז יש לחלק דבסעיף א' מיירי שטען שהיא גזולה בידו ואם הוא אמת שגזלה שוב ליכא ריעותא מדלא מיחה דבגזלן א"י למחות דירא ממנו כמבואר בסי' קנ"א רק משום דלא מהימן משום דלא מחזקינן בגזלנותא ונגד חזקה זו נתקנה ש"ה ולכך צריך לישבע ודינו דהרשב"א בתשובה שהוא מרא דהאי דינא שמביא בסעיף ב' מיירי באינו טוען גזולה רק בטענה שהוא דומיא דשכירות ומשכונא כמבואר בדבריהם דיש בזה חזקה מדלא מיחה ולכך א"צ לישבע משום דחזקה כשמה והא דלא פי' המחבר בסעי' כ' דמיירי בטענת שכירות היא משום דממילא נשמע דמיירי בטענה אחרת מהטענה דמיירי מיניה בס"א ומכל מקום העיקר דאפילו בטענת שכירות ומשכונא צריך לישבע כמ"ש הש"ך ועש"ך סק"ה שכ' אלא שטען מכרת לי קרקע כו' שא"צ לישבע נלפע"ד דאם תביעתו על המעות דודאי חייב לישבע היסת לא מיבעיא אם אין טוען על גוף הקרקע כלל כגון שטוען נתתי לך מנה בעד הקרקע שהבטחת למכור לי ועדיין לא נעשה קנין ואם אינך רוצה למכור הקרקע החזר לי מעותי ודאי דחייב לישבע כיון שאין תביעתו רק על המעות אלא אפילו טוען גם על גוף הקרקע שנתן לו מעות וקנה ממנו הקרקע בק"ס דמ"מ חייב לישבע דנהי דא"נ בטענתו על גוף הקרקע מחמת ריעותא דשטרא וחזקת מרא קמא של הקרקע וא"י אפילו להשביעו על טענא זו מ"מ יכול להשביעו מכח גוף המעות דמאן לימא לן דמשקר בכל דהחזקה והריעותא דשטרא אינן מודין רק שמשקר בגוף קניית הקרקע אבל מ"מ יכול להיות שנתינת המעות אמת ולכך צריך לישבע על המעות וראיה לזה מסי' רכ"ג בטוען שדה גזולה או עבד גדול מכרתי לך והלה משיב קטן דחייב ש"ה ואין סברא כלל לחלק לענין שבועת היסת בין מודה מקצת לכופר הכל ועוד דהא קרקע ועבד הילך הוא כמבואר שם וה"ל כופר הכל ואדרבא יש לו שם מיגו דכופר הכל דהא לא שייך חזקה אין אדם מעיז דהא גם עכשיו מעיז דהא כופר הכל הוא כיון דהל"ל הילך ולא משכחת לה לדינא דהש"ך רק כשאין טענתו על הדמים רק על הקרקע כגון שטוען טענת מתנה או מכר ולא נתן הדמים עדיין כנ"ל. והנה גוף הדין שכתב הש"ך הביאו הב"י בסי' זה וכתב עליו שהמרדכי ס"ל דאין חייב ש"ה רק בדררא דממונא ואנן לא קיי"ל כן ואישתמיטתא להש"ך דברי ב"י אלו לכן נראה דבכל גוונא חייב לישבע:

3 אם טען אח"כ אבד השטר א"נ הטעם דממ"נ אם טוען שנאבד השטר קודם ובשקר טען הוי כמשנה מחיוב לפטור דלפי טענה הראשונה היה חייב לברר ואם טען שאח"כ נאבד השטר א"ג דכיון שמיחה לו כבר בב"ד בעת שהיה השטר עדיין בידו שוב היה לו ליזהר בשטרו עכ"פ עד שלשה שנים:

4 כיצד הוא החזקה עסמ"ע ס"ק ו' דנגד שיעבוד חוב או כתובה לא מהני חזקה ולפ"ז בשטרי ק"ס דירן שנכתב בו ק"ס באשה והדר בעלה צריך ליזהר בשטרו לעולם בכדי שלא תוכל האשה לגבות כתובתה ממנה דנגד כתובה לא מהני חזקה:

5 ואם יוסיף לטעון הוא מדברי הרא"ש ולכאורה קשה דמנין לו להרא"ש להוציא דין זה מהרשב"ם ואם נאמר שמסברא נראה לו דין זה א"כ קשה הא לא מצינו דפליג ר"ת אהרשב"ם רק בפירושא דשמעתא שהרשב"ם מפרש דהא דמודה מר זוטרא דהיינו דל"צ שיבבי רק כשטען המערער וס"ל דשיבבי סגי כשמעידין שדר בו כנהוג העולם כמ"ש הרא"ש ואי לא טען בעדים דעלמא סגי ור"ת מפרש דאי טעין אהמחזיק קאי וס"ל ג"כ שדהו בחזקת ימים ולילות סגי א"כ מנין לו דר"ת חולק אסברא זו דאי טעין ברי שיצא אחר שישנו השכנים בדבר שא"א להשכנים לידע שא"י לטעון לר"ת וכן הש"ך בס"ק י"א תמה על הטור בזה ע"ש ונראה דהיה קשה לו להרא"ש בשיטת רשב"ם שפי' הך ודאי טען דקאי אאביי ורבא דא"צ לשיבבי דק אי טעין לכך פי' דס"ל לרשב"ם דאי יוסיף לטעון דאפי' שיבבי לא מהני וקאי אאביי רק ממילא מוכח מדבריו דבעינן דוקא טענה מדקאמר ואי טעין טענתי' טענה דמשמע דבלא טעין לא מהני כלל מה שאין כן לר"ת דמפרש ואי טעין על המחזיק ולאקולי קאי דאפי' כסתם סגי כשטעין א"כ מנין לאחמורי בטענת המערער יותר משיבבי ואין להקשות על הרא"ש כמ"ש להרשב"ם דרבא לא בא רק להוציא המקשה מסברתו וזא איצטריך דינא דרבא בטוען ברי שיצא אחר שישנו השכנים דזה אינו דזה הדין חידש מר זוטרא ורבא רק אתירוצא דמתניתין קאי:

6 המערער רוכל ולפ"ז נראה דכ"ש ביתומים או שלא בפניו אמנם נ"ל דזה לא קאי רק דטענינן ליה שלא דר בו בלילות לענין שצריך שכנים אבל הא ודאי לא טענינן ליה דשמא יצא אחר שישנו השכנים דנצרך עדות השוכרים דוקא ולהש"ך בס"ק י"א העיקר כדיעה זו ואם כן כל חזקה שלא בפניו או ביתומים בעינן בבתים שוכרים דוקא ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב כן אלא ודאי דזה לא טענינן ליה דמלתא דלא שכיחא גמור הוא ולא טענינן ליה ואפי' בטוען כן לא שמענו מי שנהג כהש"ך והעיקר כהרמ"א גם להמחבר נראה דהדבר תלוי בראות עיני ב"ד דאם הוא דר עם אשתו ובניו והרבה כלי תשמישים ודאי אין סברא לומר שעקר דירה בלילה וחזר והכניסן ביום:

7 שמא לא דר בה עש"ך ס"ק ז' ואף על פי שהמחזיק יכול לטעון שלכך לא מצאתיו כי יצאתי פעמים לעסקי מזה מוכח דאף הרמב"ם ורשב"ם מודים דיציאה לעסקיו אינו מבטל החזקה אף לפי פירוש הרשב"ם שמפרש הא דרוכלין האמור בש"ס על המערער לא מוכח דין זה מהש"ס כלל מ"מ נראה דין זה אמת מסברא דאל"כ לא משכחת חזקת הבתים כלל דכי יהיה כפיית כל שלשה שנים כהבית בלי לצאת חוצה ואין להקשות מהא שכתב הרמב"ם והמחבר לשיטתם דאם היה המחזיק רוכל דטענינן ליה הא בשעה שיצא לעסקיו לא נתבטל חזקתו ובשעה שהוא בביתו הוא כשאר אדם דהא ליתא דטענינן ליה שאף בשעה שהיה בביתו לא היה דר בלילה והא דלא טען המערער בעצמו כן תלינן דמשום דהמערער כשלא מצא אותו בלילה תלה הדבר ביציא' לעסקיו להיות רוכל עוד כתב הש"ך לפרש דברי הרמב"ם בזה שכ' דאי טעין כו' שהשוכרין צריכין להביא ראיה דמיירי שנתנו השכר ולכאורה הוא תמוה דא"כ מה זה שכ' הרמב"ם יבואו עדים שדרו בו ביום ובלילה הא א"נ כלל שדרו בו ג' שנים ולכן נראה לפרש דהרמב"ם קמ"ל דכל שאין עדים אחרים שהשוכרים דרו בו ביום ובלילה וכבר נתנו השכר אפי' אם השיבבי יודעין מדירתן ג' שנים כל שאין יודעין מדירת יום ולילה אף השכר מוציאין מידם דכיון דקרקע הדרא פירא נמי הדרא כיון דאיכא עדים על דירתן וליכא עדים על החזקה דיום ולילה מוציאין מידם השכר בטענה זו אף שהוא טענה דלא שכיח ולא אמרינן דדוקא נגד הקרקע דאית ליה חזקת מרא קמא יכול לטעון אף טענה דלא שכיח אבל לא נגד להוציא המעות מידן קמ"ל דמוציאין וכן מפרש הרמב"ם כוונת מר זוטרא דלעיל קאמר דהויין נוגעין בעדותן ולא מהני עדותן לבעל הקרקע וקאמר מר זוטרא דאפי' אי טעין נגד השוכרים להוציא מידו טענתו טענה אבל אי לא טעין לא טענינן ליה דלהוציא לא טענינן ליה בטענת שמא טענה דלא שכיח:

8 ואם אמר המחזיק לעדים סתם נראה הכוונה דאף אם לא אמרו העדים בפי' שדר בחזקת ימים ולילות כל שהמחזיק אמר להן כן בפי' מהני שוב עדותן אפי' בסתם וגם בזה נראה דאף המחבר מודה לזה מסברא:

9 ברי לי עש"ך ס"ק י"א שכתב דהעיקר כהרמב"ם דבטוען ברי לי בעינן עדות השוכרים דוקא ע"ש עמש"ל בסמוך דנראה העיקר כהסמ"ע וכדמשמע מהר"ב בהגה"ה:

10 דוקא ששכירות הבית עדיין בידם ונראה דאם אמרו בשעה שהשכירות עדיין בידם שלא דרו בו רק שני שנים וציוו הב"ד ליתן להמערער ואח"כ הביא המחזיק עדים שהחזיק עוד שנה שלישית אין המחזי' יכול לתובעם שישלמו לו פעם שנית כיון דעיקר התביעה היה בפני הב"ד על המשכיר וראיה לזה מדברי התו' ב"ב דף ך"ט בד"ה הני נוגעין שכתבו לתרץ הקושיא דיהיו נאמנים במגו דפרענו ותירצו דיראים מהמחזיק ע"ש ולכאורה קשה דא"כ כי משני דנקיטו אגר ביתא ג"כ הוי נוגעין שיראין מהמחזיק שמא אהר שישלמו להמערער יביא המחזיק עדים אלא ודאי דכשנתן ע"פ ב"ד דנפטר כיון דיכולין ליתן לפני ב"ד בפני המחזיק ולומר לו הש"ל כיון ששכרוהו ממנו והב"ד היו נוטלין אותו מכח המחזיק דאפילו נתנו כבר להמחזיק היה הב"ד נוטלין ממנו אבל להיפך כשהמחזיק הביא עדים ונתנו השוכרים להמחזיק ע"פ ב"ד ואח"כ הביא המערער עידי הזמה אז אם מתחילה בשעה שנתנו להמחזיק כבר הביא המערער עדים שהיה שלו שהרי המחזיק צריך להביא עידי חזקה לב"ד הוי כנתנו ע"פ ב"ד כיון שהיה צריך ב"ד וקיי"ל בס"ס רצ"ז דבנתנו ע"פ ב"ד פטור אבל אם בשעה שנתן להמחזיק לא הביא עדיין המערער עידי אבהתא לא הוי כנתנו ע"פ ב"ד כיון שאז לא היה צריך ב"ד:

11 ואפילו אם השאילו עסמ"ע ס"ק י"א ואצ"ל דמיירי בבית דלא עביד למיגר ובשואלין דלא עבידי לאגורי לא דק בלשונו דכשהבית לא עביד למיגר אף שהשואלין עבידי לאגורי פטורין כמבואר בסי' שס"ג וע"ש דאפילו בשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דכשלא היה שמעון או שלוחו משתדל להשכירו דהוי כבית דלא עביד למיגר דפטור משמעון והוי מצי הש"ס לאוקמי בכה"ג דלא הוי נוגעין וחדא מתרי תרוצי נקט:

12 כיון דלא הוי מערער קמן ובט"ז הקשוז דמ"ש מסימן ל"ו דלוקח ראשון לא יעיד לשני מטעם דשמא קרקע גזולה והיום או מחר יביא הנגזל עדים וכו' וכ"ש כאן שהשוכרים רואים שהמחזיק גובה עדות ע"כ יודע שיש איזה מערער דבתומים תי' דברי הטור שכוונתו בשלא נתנו השכר רק דמ"מ חשיבי נוגעין כיון שאין המערער קמן יצוו הב"ד ליתן השכירות תיכף למחזיק ויראין העדים שמא יבוא המערער ויצטרכו ליתן פעם שנית להמערער וקמ"ל דטור דלא חיישינן לכך והניח דברי המחבר בצ"ע ובקצה"ח תירץ כיון דאין הפסול משום נגיעה רק משום עד הצריך שבועה דפסול מגזירת הכתוב כמ"ש הרמב"ן וכיון דבשעה שמעידין אין המערער קמן ואינו חייב שבועה אף דאח"כ כשיבוא המערער יתחייב שבועה מ"מ דומה לאם העיד בשעה שהיה רחוק ונעשה קרוב דעדותו כשר עכ"ל. וליתא לדבריו דא"כ בסי' קכ"א דאין שליח נעשה עד דג"כ וטעם הוא משום דהוי עד הצריך שבועה ג"כ יהיה הדין כך שיהיו יכולין להעיד שפרעו להמלוה כשאין הלוה כאן וסתמא אמרו בש"ס ופוסקים דאין שליח נעשה עד אלא ודאי דכיון דאחר שבא המלוה או המערער יצטרך לישבע אמרינן דאיגלאי מילתא למפרע שהוא עד הצריך שבועה כיון דאינו נאמן בדבורו לבד אם יבא המלוה ויכחישו כיון דכל עיקר עדותו היה אם יבוא המלוה ויכחיש וזה ברור ופשוט לכן נראה לפענ"ד לתרץ דהמחבר מיירי שאין כאן עידי דירה זולתם רק דיש חשש נוגעין שיראין שמא יביא המערער עדים על דירת שני שנים קמ"ל דלא מחשבינן העדים לנוגעין מחשש יראת ביאת מערער רק כעין הא דסי' ל"ו דאי אפשר שיבוא להם ריעותא בדיבורו במה שמעידין ואם לא יעידו יש חשש שיבוא להם ריעותא מש"ה מחשבים לנוגעין שיש להן הנאה וגם מוכרחין להעיד תיכף שא"א להם להמתין שהבע"ה יוציא תיכף השדה ולבסוף ודאי לא יועיל עדות ועוד דהראשון נוח משא"כ הכא בעדותן שמעידין קודם ביאת המערער ליכא למיחוש שמעידין מחמת יראה דכמו שיש לחוש שיביא להן ריעותא כשלא יעידו בשקר שדרו בו ג"ש וע"כ היינו שבאמת לא דרו רק שני שנים והן מעידין ג' בשקר מחשש שיראין שיבואו עדים או המערער שיודעין מהדירה שלהן של ב"ש ומהשנה ג' לא ידעו ואם יתחייב לשלם בעד השני שנים או לישבע נגד המערער משא"כ כשיעידו שאכלו ג"ש יפטור מלשלם או מלישבע זהו מה שיש לחוש להחשיבם נוגעים אבל באמת מחמת זה לא נחשבו נוגעין דהא כמו כן יש לחוש שיבא להן ריעותא מחמת העדות שמעידין עכשיו דשמא יבואו עדים שיודעין שלא דרו בו השנה הג' או המערער יהיה יודע מזה ומאלו הב' שנים שדרו בו לא ידעו ואז אם ישתקו ולא יעידו כלל לא יתחייבו לא לשלם ולא לישבע כיון שאין ידוע מדירתו כלל משא"כ כשמעידין שדרו בו ג"ש ויבואו עדים שיודעין שלא דרו השנה הג' שיהיה עדותן מוכחשת או מוזמת ואוקי קרקע בחזקת מרי' יצטרכו לשלם בעד השני שנים עפ"י הודאת פיהם וכן אם המערער יהיה יודע שלא דרו בו השנה הג' ואלו הב' שנים לא ידע יצטרכו לישבע משא"כ כשלא יגידו מדירתן כלל לא יצטרכו לישבע כיון שא"י להמערער מדירתן כלל ויותר היה נוח להם כשרוצץ להעיד בשקר להמתין בעדותן עד שיבוא המערער שידעו איך להשיב לנגדו וכיון שהחשש יראת ביאת עדים או המערער הן בשיקול א? אם הדיבור של עדותן יקלקל להם או יתקן להם שיש באפשרות בעדותן לתקן להם או לקלקל לא מיחשבי נוגעין דהא אין להם הנאה בעדותן של עכשיו כלל וע"כ דן באמת מגידין:

13 ואע"ג דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד הט"ז תמה דהא לנתבע מקבלין כמבואר בסי' כ"ח ותי' דקרקע בחזקת בעלים עומדת וכו' ולכאורה קשה דהא עידי חזקת ג"ש מקבלין אפי' נגד יתומים קטנים כמבואר בסי' כ"ח ובסי' ק"י ונראה דהא דמקבלין עידי חזקה הוא דוקא כשהמחזיק מוחזק ודר בהבית אבל כשאין המוחזק דר בהבית אפי' קטן שתקף בעבדיו והוציאו מהבית שוב אין מקבלין כמבואר בסי' כ"ח בסמ"ע ס"ק נ"ז וא"כ הכא שהבית אינו ביד המחזיק רק ביד השוכרין וכ"ז שאין השוכרין מעידין דמי כאלו הבית עומד בחזקת מרא קמא וע"י העדו' של השוכרים באנו עכשיו להחזיקו אין מקבלין עדותן שלא בפני בע"ד ולכך הוצרך הרמ"א לטעם שלו:

14 דאי בעי אמרו לא דרנו בתומים הקשה דאפי' יודע המערער מ"מ אם אמרו לא דרנו לא יתחייבו לישבע דהא יהיה לכ"א עד מסייע אם לא ששכרו בשותפות והן ערבין דאז אין אחד יכול להעיד לחבירו עכ"ל והוא תמוה דלא אמרינן מיגו דלא דרנו רק דכ"א יכול לומר לא דרתי בו אבל בענין זה שיהיה כ"א אומר לא דרתי בו וגם יעיד לחבירו שג"כ לא דר בו מגו כזה ודאי לא אמרינן דכבר כתבתי בסי' קכ"א דהא דחשיב מגו דאם בעי אמרו החזרנו ללוה נאמנין לומר פרענו למלוה אף דבכל מגו בעינן טענה מעליותא ובמגו זה ליכא טענה מעליותא וע"כ דהמגו הוא דאם יאמר החזרתי ללוה לא יעידו שקר משא"כ כשאומרים פרענו למלוה ע"ש א"כ אי נחשוב למגו ולומר אי בעי מכחיש אומר לא דרתי בו לפטור עצמו וגם להעיד בשקר לחבירו מגו כזה ודאי לא אמרינן ועוד דלא אמרינן בשנים מגו רק לפטור נפשם מממון משא"כ מגו כזה דאי בעי מעיד כל חד לחבריה מגו כזה ודאי לא אמרינן אך הא קשה דהא עיקר הטעם בשטוען המערער ברי מהדירה דלא הוי מגו דלא דרנו מגו משום דהוה עד הצריך שבועה וע"כ צ"ל דגם עכשיו כשטוען שדר בו ג' שגים צריך שבועה כיון דא"נ אלא במגו דלא דרנו ואלו היה טוען לא דרנו היה צריך שבועה גם עכשיו שטוענין שדרו בו ג' שנים צריך שבועה דאי לא היו צריכין עכשיו בטענה זו שבועה אינו נראה שיהיה להם דין עד הצריך שבועה כיון דעכשיו מיהת נאמנין בדיבורן לבד ולפ"ז קשה דהא עכשיו כשאומרין שדרו ביחד ג"ש יש לכל אחד עד המסייע שהרי אומרין שדרו ביחד ג"ש והניחא לדעת רמ"א בסי' פ"ד סעיף ו' דכשא"נ על טענתן רק במגו ויש לו עד המסייע על טענה זו דמ"מ צריך לישבע כיון שא"נ רק במגו ועל טענת המגו היה צריך לישבע גם עכשיו צריך לישבע א"ש הכא דהוי עד הצריך שבועה משא"כ לדעת הש"ך שם בס"ק כ"א דפטור בכה"ג משבועה קשה דאמאי חשיב ליה הכא עד הצריך שבועה דהא עכשיו בטענה זו שטוענין שדרו ג"ש פטורין משבועה אמנם נראה דלק"מ דודאי עד הצריך שבועה לא הוי עד אף שיש לו עד מסייע לפוטרו משבועה דבעינן דוקא שיהיה נאמנין בדיבורו לבד משא"כ כשאינן נאמנין רק בשבועה או מחמת עד המסייעו לפוטרו מהשבועה שוב לא חשיב שנאמנין כדיבורו לבד ולא הוי עד וכן כתוב הב"ש בא"ע סימן ל"ח ס"ק ה' ע"ש.

15 שכרו בשטר עסמ"ע ס"ק ט"ו עד דיכול המערער לומר הייתי בטוח כהן וכו' פי' דדוקא לוקח כיון שנשמע קול החזקה שפלוני מוחזק בשדה שהיה שלו שפיר הוי חזקה דהיה לו למחות משא"כ בשוכר לא נשמע הקול רק שזה דר בו ונותן השכירות לא היה לו למחות אם לא ששכרו בשטר שיש קול גם מהמשכיר ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח:

16 אבל עסמ"ע ס"ק ט"ז עד לכך בעינן שטר וכו' וט"ס היא והציון צ"ל על אם ישכרו ובסוף צריך לומר ולכך בעינן שנים ועיקר קושייתו אמאי בעי כאן שני שוכרים ובלוקח סגי בחד וע"ז תי' דליכא עדים זולתו ולכך בעינן שנים.

17 אפילו לא דרו עסמ"ע ס"ק י"ז דבזה דאחד דר בו אג"ה ואחד בד"ו ט"ס הוא וכצ"ל אחד אב"ג וא' דה"ו דבאג"ה ובד"ו לא הוי חזקה כלל ועמ"ש בסי' קמ"ה.

18 בחדר הפנימי והנה לפ"ז בבית הידוע שהוא של ראובן שדרו בו ראובן ושמעון ביחד שלשה שנים וטוען שמעון שקנה ממנו החצר להיות שותף עמו מכח החזקה שדר עמו ביחד ג"ש פשיטא דאין שמעון נאמן דלא הוי חזקה כיון שראובן היה ג"כ דר עמו דהא אפי' דריסת הרגל שהיה להמערער על המוחזק מבטל החזקה וכ"ה בהדיא בתשוב' ב"ח סי' ז'. ובתשובת מהר"מ אלשיך סי' צ"ד ובתשובת מהורח"ש סי' מ"א ובתשובת מהרשד"ם סי' ש"פ ובתשובת מהרי"ט ובקצח"ה רצה לסתור דבריהם מהא דסי' קנ"ג בנעיצת קורות שנאמן לטעון לקוח על גוף הכותל מחמת חזקת ג"ש אף שהבעלים ג"כ משתמשין בכותל ומ"ש הב"ח דאפי' לחזקת תשמישין בעינן מקום מסויים תמה בקצה"ח מחזקת חלונות וסיד ומרזב ומזחילה ונטפי ושפכי דבכולן יש לבעלים תפיסת יד להשתמש בחצר וכן מחזקת יישוב אף דהבעלים הראשונים ג"כ ביישוכ ואף דבהמרדכי כתב דלא הוי חזקה באמת מהאי טעמא מ"מ הא הרמ"א פוסק בסי' קנ"ו דמהני חזקת יישוב א"כ ה"ה לשותף ולזה העלה דדוקא כשהמחזיק טוען שקנה כל הבית אז מבטל אפי' דריסת הרגל של מערער החזקה דהוי כמו מחאה אכל כשטוען המחזיק שהניח לו דריסת הרגל או כשטוען שהוא שותף עמו אפי' דר עמו ביחד הוי חזקה ע"ש ולא ידעתי היאך מלאו לבו לחלוק על כל הנך גדולים וכן מוכח מהנימוקי יוסף במה שהקשה על הרשב"ם וז"ל דאלת"ה מכר קרקע ושייר דרך במה יקנה ע"ש ולדברי הקצה"ח לק"מ דהא בכה"ג כשהמחזיק טוען כן באמת יש לו חזקה אלא ודאי דלהרשב"ם אף בכה"ג אין לו חזקה והראיות שהביא יש לדחות מכמה אנפי חדא דצינור ומזחילה וחלונות עושה דבר הקבוע שנראה ממעשיו שעושה מעשה שישאר כן לעולם משא"כ בדירה ושמוש ועוד דעיקר העירעור מהמערער הוא לסתור המזחילה והצינור והחלונות ובמקום הצינור והמזחילה והחלונות לא היה שום תשמיש מהמערער מה שאין כן בחזקת בית שרוצה להחזיק במה שנשתמש בה המערער גם במקום ההוא ועוד והוא העיקר דהא ודאי אם דרך בו המערער והמחזיק ששה שנים שנה אחר שנה והיה טוען שקנה להיות שותף עמו מחמת שהחזיק שלשה שנים שנה אחר שנה ודאי דלא הוי חזקה דהא אין ג' שנים רצופים שהפסיק המערער בנתיים וה"נ בשעה שהשתמש זה במקום זה לא השתמש זה והרי לא הי' החזקה רצופים משא"כ מזחילה וצנור וחלונות שהמערער רוצה לסלקו הי' בחזקת המחזיק רצופין בלי הפסק בנתיים. אמנם מדברי הרשב"א בתשובה שהביא ב"י ס"ס קנ"ג וז"ל יציאה וביאה אם צריך חזקת ג"ש דבר ברור הוא שצריך חזקת ג"ש שהרי יש בזה חיסור קרקע שהרי משתמש בחצירו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זוז לבנות בחצירו ולסתום בפניו ה"ז מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו וע"ש משמע דאפי' לדריסת רגל יש לו חזקה אף שבעה"ב ג"כ משתמש בביתו שלא בשעת כניסה אפשר דס"ל דלא כהרשב"ם בהא דשכינה גוואי משא"כ להרמ"א דפסק בסי"ג דלא הוי חזקה בכה"ג ועוד נראה דמיירי הרשב"א שעשה איזה מעשה הניכר שיש לו דריסת הרגל דרך ביתו כגון שעשה גשר וכיוצא בו דבלא"ה אין שום סברא לומר מחמת שיצא ובא דרך ביתו שיהיה לו חזקה דכמה אנשים עוברים ושבים דרך בתים הפתוחים ואין מדרך להקפיד בזה אלא ודאי דמיירי בכה"ג ובכה"ג ודאי דהוי חזקה כיון שעשוי דבר קבוע כמו בצינור ומזחילה ועוד אפשר לומר דדרך שאני כיון שאינו טוען על גוף הקרקע רק שיעבוד לכך מהני ג"ש ומ"מ צריכין לסברת הקצה"ח להא שהקשה הט"ז הא איכא מקומות בהבית שלא עבר דרכו עליו מהיכי תיתי לא יהיה בהם חזקה מ"ש מהא דסעיף ט"ו במקום מסויים וע"כ צ"ל בהתירוץ דשאני הכא שטען שקנה הכל וכשעבר עליו דרך הוי כמחאה ושוב הי' לו לאזהורי בשטרא ומדלא נזהר איכא ראיה שלא קנה ומשקר משא"כ בסעיף ט"ו במקום מסויים דלא היה שום מחאה על מה שטוען:

19 בין שהעמיד שם מחיצה. עסמ"ע ס"ק כ"ב דמסיק דבהעמדת מחיצה דהשותף אמרינן דמחיל ליה מיד משא"כ בלא שותף דאין דרכו למחול וכו' ע"ש ואף דבאחר נגד חזקת דברים שצריך להרחיק ג"כ הרבה פוסקים ס"ל דהוי מחילה מיד שאני הכא דאחר רוצה להחזיק בגוף הקרקע שהרי רוצה להשתמש בו עולמות ושהבעה"ב לא ישתמש בו כלל ולכך בעינן חזקת ג"ש וטענה ומשא"כ בשותף מיירי שרוצה להחזיק רק לענין שיהיה יכול להעמיד בדמות דכיון שהחצר עשוי לכניסה ויציאה דרך השותפין להקפיד על העמדת בהמות כמ"ש התוס' ב"ב דף נ"ז בד"ה שותפין שבזה הוי שתיקה מחילה מיד כמו מחילת שיעבודין אבל אם השורף טוען טענת מכירה על גוף המקום שיהיה שייך לו תמיד דינו כאחר דבעי ג"ש וטענה ומה שסיים הסמ"ע דהרמ"א ס"ל דגם בשורף בעינן ג"ש וטענה לא נהירא דא"כ היה לו להביא הדין אם יש חילוק בשותפים בין החזיק בכולה או בפלגא המבואר בסי' קמ"ט סעיף ב' דדין זה תלוי בשני תרוצים של התוספות שם דלתירוץ ראשון שתירצו הא דנחית לפלגא מוכח דלמאן דסבירא ליה דקפדי לא הוי חזקה רק בנחית לכולה או לפלגא לכל מר כדאית ליה ולתי' הב' דמיירי בבתים דקפדי ומוכח דאי קפדי הוי חזקה אפילו במקום שהשותפין אין מחזיקין ע"ש ומדלא הביא דין זה הרב בהג"ה מוכח דגם הוא סבירא ליה דבשותפין מחילה מיד סגי לענין שיכול ג"כ להעמיד בהמות ואין השותף יכול למחות לו בתשמיש כזה במקום השותפות כמש"ל וכענין זה לא שייך כלל הדין דאין השורפין מחזיקין זה על זה אמנם למאן דסבירא ליה דבעי חזקת ג' שנים אי קפדי ופוסק ג"כ כמאן דסבירא ליה דשותפין לא קפדי נראה דאפילו לתירוץ שני של התוספות מ"מ צ"ל דאי לא קפדי דהוי כדבר דמופקר לגמרי לענין זה ואין לו חזקה אפילו במקום שהשורף יש לו חזקה כגון לפלגא או לכולה לכל מר כדאית ליה כמבואר בסימן קמ"ט דאלת"ה רק שכוונת ההו' שם לומר דאי קפדי אין השורף יכול לטעון שנחלק כך בזמן שיהי' ג' שנים אחר ג' שנים כיון דמקפידין על תשמיש כזה ואי לא קפדי יש לו דין שאר שותפין שאין מחזיקין רק כפי הדין המבואר בסי' קמ"ט דאם כן לא היה מקשה הש"ס שם מידי מהא דהשותפין שנדרו הנאה אלא ע"כ דאי לא קפדי הוי כדבר המופקר דאין לו חזקה כלל: