שלטי הגיבורים על בבא קמא ל״ז

1 מיי' פ"ז מהל' גזילה ובפ"ק מהל' שלוחין והרי"ף והתוס' וסמ"ג עשין פ"ב והרא"ש וטור ח"מ סי' קכ"א הסכימו דשליח שעשאו בעדים הוי שליח כגון שאמר המלוה לשליח בפני עדים מעות יש לי ביד פלוני לך ואמור לו שדעתך לבא לכאן ואם יתנם לך הביאם לי ונתנם לו הלוה ונאבדו בדרך פטור הלוה מאחריותם המרדכי שם והגהות מיי' פ"ח מהל' גזילה ופ"ג מהל' שלוחין כתבו בשם רבי ברוך ורב עתתיה גאון ושאלתות דרב אחאי דשליח שעשאו בעדים לא הוי שליח אא"כ אמר המלוה ללוה מפיו שלח לי עי"ז או שכתב לו כן באגרת:

2 פירש"י ז"ל שפירוש שמסר לו בעל הפקדון לשליח סימנין וכתב לו חותמו באגרת ומסרה לו וא"ל לך התראה לפלוני ויתן לך מעות שיש לי בידו ולא היה תנאי ביניהם שישלחנו ע"י המביא הסימנין וכן לפי' התוס' שמפרשים גם הם דיוקנין סימנין כגון אותם שעושין בטבעות ועדים חתומין עליה כגון שאמר לסופר כתוב לפלוני שישלח לי מעות ע"י פלוני ואח"כ חתם בדיוקני שלו ועדים מעידים עליה שהיה דיוקני שלו אבל איהו לא כתב בכתב ידו שלח ע"י פלוני והיינו נמי דברי מיי' פ"ק מהל' שלוחין שכתב אבל אם לא היה הכתב כתב ידו או שאין הלוה יודע שהוא כתב ידו אפי' היו כתובים בו אותיות וסימנין שביניהן ביחוד וכן הוא פי' סמ"ג עשין פ"ב וכן פי' הטור ח"מ סי' קכ"א איכא פלוגתא והרי"ף ומיי' פ"ק מהל' שלוחין וסמ"ג עשין פ"ב והרא"ש וטור ח"מ סי' קכ"א כולם דאין משלחין מעות ופקדון בכה"ג ואם שלח הלוה או הנפקד ע"י דיוקנין אלו ונגנבו או נאבדו הוי פסידא דלוה ונפקד מיהו נראה דדעת כולם באמרם דנאבדו ללוה היינו דוקא היכא שהמלוה טוען שלא שלחו אבל אם אינו טוען שלא שלחו אלא מודה כו' נראה דהוי פסידא דמלוה שכתב מיי' והביא דבריו הטור וסמ"ג לפסק הלכה ומסכימים עמו וז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל טען המלוה ואמר אני לא שלחתי אלא אחר שלחו ורימה בך הלוה חייב באחריות ומשלם אחרי שיחרים מי ששלח כתב זה מדעתו ולא יודע בו ויש מי שהורה שישבע ראובן ויטול כדין כל הנשבעים ונוטלים ע"כ משמע דלא הוי באחריות דלוה אלא משום דאין המלוה מודה שעשאו שליח הא אם יודה המלוה קם ליה באחריות מלוה ומיהו למאן דפסק דשליח שעשאו בעדים דלא הוי שליח כמו שכתבנו לעיל בסמוך בס"ד הכא ודאי אפי' אם יודה שעשאו שליח אכתי ברשות לוה באחריותו קאי דגריע טפי האי משליח שעשאו בעדים ואע"פ דהיכא דכתב בכתב ידו לשלוח על ידו קם ברשות מלוה הכא הא אוקימנא דלא כתב איהו בכתב ידו ונראה נמי דאפי' הוי דיוקני בזה המלוה דיוקני ידוע שהוא אדם חשוב וניכר דיוקני שלו אע"ג דכתיב בהג"ה דלכ"ע משלחין בדיוקני לאו דוקא דנראה ודאי דלמ"ד דשליח שעשאו בעדים לא הוי שליח ה"ה דיוקני ידוע וניכר דלא אלים לשלוח על ידו וכ"ע דקאמר התם בהג"ה היינו לפי המסקנא דקים להו לרוב הפוסקים דשליח שעשאו בעדים הוי שליח וע"פ הדברים ההם כתב דכ"ע דיוקני ידוע חשיב כשליח שעשאו בעדים דהא לא יוכל לומר אינו דיוקני שלי ולא היה מידיעתי אבל למאן דאמר דשליח בעדים לא הוי שליח ה"ה דיוקני ידוע כן נראה בעיני והתוס' כתבו דהלכה כר' יוחנן דאמר דמשלחין מעות בדיוקני היכא דעדים חתומין עליה ונפטר הלוה מאחריות הדרך וכ"ש דהלכה דשליח שעשאו בעדים הוי שליח וכן משלחין בדיוקני ידוע וניכר נלע"ד אע"ג דפליגי בדין משלחין מעות בדיוקני ואע"ג דהמרדכי כתב הרבה פירושים בדיוקני מ"מ לא פליגי פלוגתייהו אליבא דכולהו הפירושים כי איכא פירושים בדיוקני אשר כ"ע פירשו אי כשמואל אי כר' יוחנן וזה כי מה שפי' המרדכי דיוקני שר"ל שני קנים כגון שלקח קנה א' וחתך אותו לשנים ונתן חלק א' לנפקד וא"ל מי שיביא לך העץ שיהא שוה לזה העץ על ידו שלח לי ועשה שליח ובפני עדים מסר לו המפקיד העץ וא"ל להביא לו הפקדון לפי פי' זה נראה דכ"ע מודו דמשלחין תדע דהא הרי"ף פסק כשמואל דאמר כאן אין משלחין ואיהו גופיה כתב דאם התנו שישלחנו ע"י מי שיהיה שהתנאי קיים כמו שכתבנו לעיל אליבא דכ"ע הלכך נראה דלכ"ע ודאי משלחין ע"פ התנאי הזה ונפטר הלוה מאחריות הדרך גם לפי' האחר שפי' שם המרדכי דלשמואל אין משלחין ר"ל דאי בעי לוה מצי מעכב ולא ישלח דחיישי' שמא ימות ונפלו זוזי קמי יתמי ונמצא דבטלה שליחותו ולר' יוחנן משלחין על כרחו גם זה הפי' אתיא כשמואל אליבא דכ"ע שכתבנו לעיל דכל הפוסקי' הושוו דאפי' יש תנאי ביניהם לשולחו ע"י מי שירצה מיהו מצי מעכב משום האי חששא ואפי' למ"ד דפסקי' כר' יוחנן במשלחין מעות בדיוקני גם פי' האחר שפי' המרדכי דדיוקני ר"ל שהקנה לשליח המעות בפני שנים דלשמואל אין משלחין ולר' יוחנן משלחין גם זה לכ"ע הלכה כשמואל דאין משלחין דהוי מעות ואין נקנין בחליפין לכ"ע הלכך בכל אלו הג' פירושים נראה דליכא פלוגתא אמנם המחלוקת הוא בפירוש דיוקני לפי מה שפירשו רש"י ובעלי התוס' כמו שכתבו התוס' שם ושאר המפרשים אשר דלכ"ע כשהקנה בהרשאה הממון שיש לו ביד פלוני בקנין גמור לשליח אגב ד' אמות קרקע אפי' ליתניהו בידייהו הד' אמות קרקע מועיל שאפי' ימות המשלח לא נפלו זוזי קמי יתמי ואפי' לא הקנה לו ד' אמות דוקא מועיל כמו שכתבו התוס' שם. מרדכי בשם מורי הכהן והטור ח"מ סי' פ"ז כתבו דאע"פ שנשבע הנתבע ונפטר ע"פ ב"ד אם תפס התובע אח"כ משלו בלא עדים וטוען שתופס אותו על אותה תביעה שנשבע לו עליה שלא נשבע לו באמת וזה אומר כבר נשבעתי ויצאתי מב"ד זכאי הדין עם התופס ונאמן במיגו שלא תפשתי משלך כלום ונשבע היסת ונפטר ומדברי השערים שער הראשון חדר ו' שהביא המרדכי שם דבריהם מוכח דאם לא הביא עדים אחר השבועה שיאמתו תביעתו שאין בתפישתו כלום כיון שקבל השבועה ממנו:

3 התוס' שם בשם ריב"א ז"ל הסכימו דמודה מקצת הטענה ישבע מן התורה בכל הטענות בין בטענות דשייכי דוקא במלוה כגון לא היו דברים מעולם דרוב טענת דמלוה הן כפירה והודאה כיצד ראובן שטוען לשמעון מנה לי בידך בהלואה או בפקדון והלה אומר להד"ם דאז על כפירה זו פטור משבועה דאורייתא דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ובעל הפקדון לומר להד"ם אם אינו כן הלכך כי כפר בכל פטור משבועה מה"ת ואם הודה במקצת חייב שבועה על השאר מה"ת כי היכי דלודי בכולי ואין לפוטרו משבועה היכא דמודה במקצת מיגו דאי בעי כפר הכל והוי פטור דכיון דלא מצי לכפור הכל אלא בהעזה אין כאן מיגו דמיגו דהעזה אינו מיגו וה"נ אי טענו ראובן לשמעון הפקדתי בידך והלה טוען נאנס או נגנב או מתה מחמת מלאכה אע"ג דאיהו כופר בכל בהאי טענה אינו נפטר משבועה דליכא למימר הכא חזקה אין אדם מעיז דאדרבה יכול הוא להעיז ולכפור בטענת נאנסו כיון דהמפקיד לא מצי לידע דבר זה הלכך אפי' כפר הכל חייב שבועה ואם כופר בהאי טענה דנאנסו או דנגנבו או מתה מחמת מלאכה אם הודה במקצת נמי חייב ונמצא א"כ דכל טענות דאיכא למימר בהו חזקה אין אדם מעיז אם כופר הכל פטור משבועה דאורייתא וכל טענות דמצי להעיז אם כופר הכל חייב שבועה דאורייתא ולזה הסכימו קצת מהמפרשים ולדברי ר"ת בין טענות דחזקה דאינו מעיז לכפור הכל בין טענות שיכול להעיז לעולם כי כפר בכולהו פטור משבועה דגזירת הכתוב הוא דלא מחייב בשבועה בכפירת הכל ולדברי רש"י כל טענה דחזקה שזה לא יעיז לכפור הכל מפני טובה שקבל ממנו כגון טענות הבאים על מלוה ולוה היכא שזה כופר הכל פטור דודאי אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה לכפור הכל אבל טענה דבין מפקיד ונפקד דאין כאן שום טובה כי בסיבת שום טובה שקבל הנפקד מן המפקיד לא ימנע מלכפור לו הכל אז רמינן שבועה על הנפקד היכא שכופר הכל דליכא שום טעמא למפטריה משבועה כמו דאיכא בין לוה ומלוה וכ"כ הנ"י פדק הגוזל בתרא גבי מכיר כליו וספריו ביד אחר וקשה בעיני על דעת התוס' דאמרי דהיכא דכופר בכל מקום שאינו יכול להעיז פטור משבוע' ונותנים טעם להעזה דכיון שכופר הכל וחבירו יודע אם הכפירה אמת או לאו אם לא היה כן לא היה כופר ומשום האי טעמא פטור למה לא נאמר כן גם לגבי תובע דחזקה מה שתובע הוא אמת דכיון דחבירו יכול לידע בשקרו חזקה לא היה מעיז פניו לתבוע אם לא היה לו לקבל ממנו ובשלמא לר"ת אתי שפיר פטור הנתבע דגזירת הכתוב הוא גם לרש"י ז"ל ליכא להקשות כך דלדעתי מש"ה דחק רש"י לתת טעם לחזקה דהעזה משום שקבל טובה ממנו דהשתא דוקא לגבי לוי איכא למימר כך ולא לגבי תובע אבל לפי' התוס' קשה ונ"ל דהוה מיגו להוציא ומיגו להוציא לא אמרי' ומה שיש להקשות על דברי התוס' דאמרי כל היכא דכפר הכל רמינן שבועה עליה מהא דאמר פ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך היתה ולקחתיו הימנו דאמרי' עלה טענו הבן שהיה של אביו אלא שאין לו עדים מהימן לומר לקחתיו במיגו שיכול לומר לא היה לאביך מעולם אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא ידע כבר הקשו זה ותירצוהו ג"כ התוס' ונמצאת למד מחלוקת דלדברי התוס' כל מודה מקצת הטענה ישבע ולא אמרי' יהא נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל דאין זה מיגו דחזקה הוא שלא יעיז לכפור הכל והלכך במקום דליכא למימר שאם יכפור יהיה עזות אז מודה מקצת הטענה פטור משבועה במיגו דאי בעי כפר הכל והיכי דמי כגון מודה לבנו דמלוה במקצת דפטור במיגו דאי בעי כפר הכל ולא היה שם עדות וכן כל כיוצא בו כמו שכתב שם המרדכי ודוקא שהודה במקצת במידי דאי כפר הכל היה פטור ולאפוקי מודה במקצת בפקדון דודאי חייב דגם אם כפר בכל חייב כמו שכתבנו: