חידושי רמב"ן על גיטין נ״ב

1 הא דתנן יתומים שסמכו אצל בע"ה או שמנה להן אביהן אפוטרופוס חייב לעשר פירותיהן.ואוקי להאכיל. י"ל דתקנת חכמים היא שהעמידו הפירות ברשות האפוטרופוס כדי שיכול לעשר ויאכילם והפקר ב"ד הפקר דאי לאו כיון דרחמנא מיעט כל התורם שאינו שלו היאך אוכלים יתומים טבל וכן ממכרן להאכיל ממכר מתקנה זו לפיכך מוכרין עבדים לאחרים ושחרורן שחרור. ולי נראה שכל מה שעושה האפוטרופוס לטובת יתומים מה שעשה עשוי מן התורה דזכין לאדם שלא בפניו הוא כדאמרינן בפ' האיש מקדש קידושין דף מ"ב בלישנא קמא מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנא' נשיא א' נשיא א' והתם קטנים הוו. ואקשינן ותסברא זכות הוא חובה הוא דאיכא דניחא ליה בהר ואיכא דניחא ליה בבקעה וכו' הא בזכות ודאי זוכין בו ובלישנא בתרא אוקימנא מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם שב"ד מעמידין להן אפוטרופוס שנאמר ונשיא א' וחלוקה גופה מדין זכות הוא שזוכין להם לקטנים בחלוקה זו שלא בפניהם וזכין לאדם שלא בפניו נמי ש"מ אלא דמפרש בכה"ג הוי חלוקה זכות הלכך כל מה שצוו החכמים לאפוטרופוס לעשות זכות הוא ומעשיהם קיימים מדין תורה וכל שאין להם לעשות אין מעשיהם בו כלום.

2 ומדקתני בסמכו אצל ב"ה חייב. ואמרינן עליה בגמרא דמוכר כאפוטרופוס נקטינ' ביה כדברי הראב"ד ז"ל שאמר שאין משביעין אותו וק"ו הדברים השתא באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דא"ל אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה מוקים ליה אפוטרופוס אמרת לא ישבע משום דילמא ממנע כ"ש בשסמכו מאליהן דאתי לאימנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה.

3 מדקתני בסיפא דברייתא ואם מינהו אבי יתומים הרשות בידו. מכלל דכולהו בין באפוטרופוס שמינהו אבי יתומין בין באפוטרופוס שמינהו ב"ד נינהו ואם נטלו רשות מב"ד עושין כל מה שירצו, והכי איתא בתוספתא ב"ב פ"ח ה"ד.

4 משוך פירי מיתמי איקור היינו דרב חנילאי. א"ק והא בישא לדידהו דאתי למימר להו נשרפו חיטך בעלייה. וא"ת יאמרו להם שלכם נשרף שקנה לכם משיכה דומיא דזול א"ה לקמן בסמוך נימא הכי ל"ק שהדין כך הוא נותן מאחר שאם רצו כסף ומשיכה קונין בשל יתומים לענין אונסין משעה ראשונה קנו אלא שאם חזרו בהם חזר המקח. וכל זמן שלא חזרו אף נאנס להם נאנס ואפשר שזהו מה שכתב רש"י ז"ל דכיון דלענין חזרה לאו ברשותו של מוכר קיימי לענין דליקה נמי לאו ברשותו קיימי דהאי דגבי הדיוט מוקמינן לי' ברשות מוכר לדליקה היינו טעמא בהאי הנאה דקיימי ברשותיה לחזרה.

5 הא דאמרינן אימר מציאה אשכח. באפוטרופוס שמינהו אב"י דכיון דאי הימניה לא מסלקי לי' בספיקא אבל מינהו ב"ד כיון דאיכא למיחשדא מסלקי לי' לבי דינא גברא ומהימן והאי כיון דסני שמעניה לא חזי להכי וזה דעת הר"ם הספרדי ז"ל, ודברים נכונים הם.

6 משום שבועה אתי לאימנועי. פי' מתחילה, שלא יהא נעשה אפוטרופ' אבל לאחר מכאן אינו יכול לחזור בו דתני' בתוספתא בב"ב הני אפוטרופסי עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולין לחזור בהם משהחזיקו בנ"י אינן יכולין לחזור בהם ש"מ בין שמינהו אבי יתומים בין שמינהו ב"ד שוין בדבר זה וכן פרש"י ז"ל אתי לאימנועי מעיקרא מלקבל עליו.

7 הלכה כאבא שאול. מסתברא לי שאף לענין תשלומין כן שאפוטרופוס שמינהו א"י שפשע פטור אפילו באו עדים. ואצ"ל שאינו נשבע דאי מחייבת ליה לשלם אתי לאימנועי. וראיה לדבר מדאמרינן בב"ק דף ל"ט מעליית מאן ר"י אמר מעליית יתומים דאי אמר מעליית אפוטרופסין ממנעי ולא עבדי והשתא בשפשע קאמר ואפילו הכי פטור וקי"ל כר"י וכן פסק ר"ח ז"ל ואפילו ר"י ב"ח דאמר מעליי' אפוטרופוס הא מודה שחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי כדאמרינן בגמ' ומשום תקנה נפרעין מעליי' אפוטרופ' ולא מה"ד דאע"ג דאי"ל התם בשלא פשעו אלא כששמרוהו שמירה פחותה כיון דסתמא איתמר משמע דלעולם מעליית יתומים משתלם. ואפוטרופוס שמינהו ב"ד הרי הואכשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה. וראיתי מדקי"ל כר' יוסף בשומר אבידה והאי נמי מצוה קא עביד ומשתכר בפרוטה דר' יוסף וכיון דליכא למיחש משום דילמא ממנע ולא עביד ודאי משלם ונשבע וא"ת והרי אפוטרופוס של שור המזיק ב"ד מנהו וא"ר יוחנן דילמא ממנע ולא עביד משום תשלומין התם כיון דלאו לתקנת היתומים מינהו ב"ד דמי לאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים. והכי איתא בירושלמי בהאי פירקא אתיא דר' יוחנן כרבנן ור' יוסי בר חנינא כאבא שאול ומהדרינן ואפילו יסבור כאבא שאול בעי בר נש למיתן כמה ומתקרי מהימן. פי' ולפיכך ישבע דלא ממנע. אבל אותו אפוטרופוס של שור אין בו שום נאמנות ע"כ. ודר' יוסי ב"ח כאבא שאול ואפילו יסבור כרבנן אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין. והא דאמרינן בפ' המפקיד בבא מציעא דף מ"ב ע"ב נימא ליה לאפוטרופא זיל שלים א"ל לבקרא מסרתיה ואקשינן מכדי בקרא שומר שכר דיתומים הוא איבעי ליה לעיוני ולא אקשי אפוטרופא ש"ש הוא משום דכיון דאית להו בקרא אע"ג דש"ש לא איבעי ליה לעיוני דהא נטירתא אבקרא רמי' ומיהו מסקנ' לא קאי ההוא דינא בהכי אבל לעולם אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור. פירוש משבועה דמימנע ולא עביד כיון דליכא הנאה דמהימן וכדר"י ומינהו ב"ד משלם כש"ש דהואיל ומשום שבועה לא מימנע כ"ש משום תשלומין כדאיתא בירושלמי לדברי ר"ח, כנ"ל. וא"ק אי משום פרוטה דר' יוסף הוי ש"ש היכי אמרינן בגמרא אייתית קבא וכיילית ליה לאו קושיא היא דאי משום פרוטה דר' יוסף קאמר אפילו מנוהו אבי יתומים נמי מדקאמר מנוהו ב"ד בלחוד ש"מ דמשום פרוטה דרב יוסף לא טרח ומימנע ולא עביד אלא שהוא כנושא שכר משום דמתקרי מהימן ולהכי הוא דלא מימנע ורבינו הגאון ז"ל אמר בס' המקח שאם פשע האפוטרופו' נתחייב באותה פשיעה והביא הא דאמרן ההוא אפוטרופא וכו' ולא בירר הדברים.