תוספות רי"ד על בבא קמא קי״ב

1 ושאני הכא דא"ק אל תקח מאתו כו' עד וחי אחיך עמך לדידי' הוא דאזהרי' רחמנא. לברי' לא אזהרי' רחמנא. פי' מוחי אחיך עמך יליף ר' אלעזר בפ' איזהו נשך. דרבית קצוצה יוצאה בדיינין. ולדידי' הוא דעבד איסורא. אזהרי' רחמנא לאהדורי אבל לברי' לא דכיון דמדעתי' יהיב לי לוה לא מצי למיתבע לברי' אבל גזילה דבעל כורחי' שקיל מיני' ברי' נמי חייב לאהדורי דכרעא דאבוהו הוא:

2 אמר רב פפא בגמ' איתא רבא הכי קתני אם אמרו גדולי' אנו יודעים מה חשבונות חשב אבא עמך ולא פש לך גבי ולא מידי פטורין קשי' לי טובא כיון שיש לו עדים שגזלו ומכיר את הגזילה בידו כלום הוא נאמן לומר לקוח היא בידי והא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שאין עדים היאך בא לידו אינו נאמן משום דאמרי' או בשאילה או בשכירות בא לידו הכא שיש עדי' שבגזיל' בא לידו לא כ"ש שאינו נאמן. וכיון דאיהו גופי' לא מהימן בניו האיך נאמנים. ונ"ל לתרץ דהאי מתניתא מיירי כגון שאין לו עדים שגזלו אלא הן מודים לו שגזלו וחוזרי' ואמרי' אנו יודעים שאבינו פרעך. דמהימני ע"י מגו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואלו אם היו אומרים אין אנו יודעין אם פרעך היו חייבין לשלם כיון שמודים בגזלה והפרעון אינם יודעין. אבל לעולם אם מעמיד עליהן עדים שגזלו אינן נאמנין לומר פרעך אבינו:

3 איכא דאמרי דמתני אסיפא אבל ארישא לא. והיינו דרב פפא קשיא לי' והא ר"פ אמר היתה פרה שאולה לו וטבחו בשבת פטור אלמא אע"ג דטבחה היא לא אמרי' דמעיקרא משעת שאלה אישתעבוד אלא השתא חייב עלי' חיובא בשעת טביחה ה"נ הכא אע"ג דטביחה הם השתא חייל חיובא עלייהו ולא משעת שאיל' נשתעבד אביהם וכיון דאיהו לא אישתעביד נכסי' נמי לא אישתעביד. ואמאי אמר רבא אם הניח להן אבוהון אחריות נכסים חייבין לשלם דמי הפרה בשוי' והמור' פי' דהוי אינהו במקום אבוהון והואיל והם אכלוהו משלמין ואיני יודע ליתן טעם לדבר ונ"ל שזהו טעם הדבר אלו ידעו שהיא שאולה וטבחוהו משלמין דמי כול' אלא בעבור שסברו שהיא של אבוהון יש להם טענה אלו ידענו שאינה שלנו לא היינו אוכלים בשר. אך אם היינו מוצאים בזול ואם הניח להן אבוהן קרקעות בטלה זו הטענ' שעכשיו קונים ואוכלים בדמיו ואע"פ שהיו יודעים שאינה שלהם היו אוכלין אותה שאם לא היתה זאת היו קונים אחרת וזהו טעם אחריות נכסים ולא משום דאישתעבדי נכסי' דלעולם לא אישתעביד כדר"פ:

4 דאמר ר"פ היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת כו' פי' האי אמר ר"פ אליבא דר"מ דאמר בקנס מת ומשלם ומאי דתנן במרובה גנב וטבח בשבת משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה אתאן לרבנן דאמרי גם בקנס נמי אין מת ומשלם:

5 מה ת"ל אשר גזל יחזור כעין שגזל מיכן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם נראה לי דל"ג כעין שגזל אלא ה"ג מי שגזל כלומר מי שגזל הוא ישלם אבל הבנים שלא גזלו פטורין פי' ודוקא לאחר ייאוש כרב חסדא אבל לפני ייאוש הן בעצמן גוזלים ואם הגזלה קיימת כיון דיורש כרעא דאבוהו היא במקום אבוהון עומדים וחייבין להחזיר הכא לא איצטריך אלא כשאין גזלה קיימת וה"ק והשיב את הגזלה מכל מקום אע"פ שאינה בעין אין לו תקנה עד שישיב ודוקא למי שגזל אבל הבנים שלא גזלו פטורין אם אין גזלה קיימת:

6 משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין אין הלכה כסומכוס אלא כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וכן אמר ר' חמא בר יוסף א"ר הושעיא תינוק שתקף בעבדי' וירד לשדה חבירו ואומר שלי היא אין אומר נמתין עד שיגדיל. אלא מוציאין אותה מידו. ולכשיגדיל אם יש לו עדים יביא ונראה. וה"נ גבי גזלה דגזל אבוהו אין אומר לו נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו. אבל הכא לערער על נכסי יתומין התם ודאי אין נזקקין להם עד שיגדילו:

7 א"ל וכי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד פי' ארעא בחזקת אבהתא דיתמי הוות. ור' ירמי' היה דר בה ואפילו יש לו עדים שדר בה שלש שנים מיום ליום לא מהימן לומר שטרא הוה לי ואירכם ולהוציא הבית מחזקת היתום. וכיון שהוא צריך לעדים אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד. אבל ודאי אם הי' לו שטר מקויים שאביו מכרה לו מסלקין היתום מעליו שאין ב"ד מקבלין עדות עכשיו שהעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכבר מקובלת ועומדת היא מעת שמכר לו בפני העדים האלה וצווה להם לחתום:

8 ולא והתניא בין גדולים בין קטנים חייבין פי' השיב ר' ירמי' לר' אבין הרי מיכן מוכיח שמקבלין שהרי היתומים הן מוחזקין בדבר וחזקת מטלטלין הויא חזקה שהרי אם נתייאש ומכח ומכרו מכור ואם לא נתייאש נמי אין הבעלים יכולין להקדיש כר' יוחנן אלמא הני מטלטלים לאו בחזקת בעלים קיימי ולא דמי לקרקע דאינה נגזלת וכל היכא דקיימי ברשותא קיימא וע"י המעידים כי אביהם גזלם אנו מוציאים המטלטלין מידם ונותנין לבעלים. ואי אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. נמתין להם עד שיגדילו. א"ו מקבלין א"ל הרי מחלוק' בצדך משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין. פי' הודה ר' אבין לר' ירמי' דלרבנן מוכח דמקבלין ואני סובר כסומכוס דאמר קטנים פטורין עד שיגדילו דאלמא אין מקבלין איגלגל מילתא ומטית לקמי' דר' אבוהו אמר לא שמיע לי' כו' פי' רבי אבוהו הי' תופש את ר' אבין למה הניח היתום שיסגר הדלת בפני ר' ירמי' שהי' דר בה מדאמר ר' הושעיא תינוק שתקף כו' דאלמא אע"ג דהוא קטן מוציאין מידו. ה"נ בההיא יתום נוציא מידו. ור' אבין ענה מי דמי התם היא דלא קיימא בחזקה דאבוה אבל הכא דקיימא בחזקה דאבוה לא מפקי' מיני' פירוש כשהחזיק בשדה חבירו אין מניחין אותו שהדבר ידוע כי הוא של חבירו. אבל הבית זה שהוא סוגר הבית הי' של אביו ואע"פ שר' ירמי' דר בו עכשיו אין הבית יוצא מחזקתו ובחזקת יתום קיימא ולא מצי לאפוקי' מיני' כ"א בעדי חזקה הילכך לא מפקי' מיני' עד שיגדיל אבל המטלטלין מועיל בהם חזקה כדפרישית הילכך אליבא דר' אבין אינו דין שנקבל עדים שגזל אביהן ונוציא מידם עד שיגדילו כסומכוס:

9 או שהיו עדים מבקשין לילך למ"ה ושלחו לו ולא בא פי' הודיעו לו שיבו ויקבל עדים בפניו ולא רצה לבא פי' אע"פ שזה התובע הוא אנו צריכים ב"ד להודיע לנתבע אם רוצה לבא יבא ואם אינו רוצה לבא ב"ד מקבלין עדותן שלא בפניו ואם אינו בעיר שיוכלו להודיעו בודאי שמקבלין עדותן כיון שאינן יכולין להודיעו וזה אנוס אבל אם לא הי' אנוס אין מקבלין עדותם שלא בפני הנתבע ואע"פ שמורד ואינו רוצ' לבא לב"ד אלא משמתינין לי' עד דאתי ואי לא אתי קאי בשמתא והעדות לא נקבל שלא בפניו כדי שנכתוב אדרכתא אנכסיו מה דאמרי' לקמן דלבתר תשעין יומין כתבי' אדרכתא אנכסי' דוקא בשיש שטר ביד המלוה שהועדה העדות משעה שחתמו בשטר כדאמרי' העדים החתומין בשטר נעש' כמי שנחקרה עדותן בב"ד אבל לעולם במלוה ע"פ עדים אין מקבלין העדים בלא הנתבע אע"פ שמורד לבא לבית דין אך אם הי' התובע אנוס א"נ יש לפרש ושלחו לו ולא בא שאם הנתבע מורד ואינו רוצה לבא לב"ד מקבלין עדותן שלא בפניו ואע"פ שאין התובע אנוס:

10 אמר רבינא כגון דנקיט דיסקא כו' ה"ג ול"ג אלא ודוקא היכא דפתחו בדיני' אבל אי לא בדיני' אע"ג דנקיט דיסקא ושלחו לו ולא בא אין מקבלין אלא משמתין אותו אך אם הי' התוב' אנוס והיכא דפתחו בדיני' אע"פ שאין התובע אנוס מקבלין אם שלחו לו לבא ולא בא ול"פ אמר עוקבא והנכון בעיני דה"ג רבינא אמר ואתי לאיפלוגי אמר עוקבא דאמר כגון דפתחו לי' בדיני' אלא אע"ג דלא פתחו לי' בדינא אי נקט דיסקא ואינו רוצה לבא מורד הוי ומקבלין העדים שלא בפניו:

11 ואי לא אתי כתבי' פתיחא עליו פי' מקיימין את השטר וכתבי' פתיחא עלי' בעבור שאינו בא לפרוע את בעל חובו:

12 וכי כתבי' אדרכתא מודעינן לי' והנ"מ דמקרב אבל מרחק לא. פי' האי דאמרי' דכי כתבי' אדרכתא מודעינן ליה דוקא אי מקרב אבל מרחק כגון שהלך לו לארץ רחוקה אחר שהמתינו לו תשעים יום לא מודעי' לי' אלא מיד כותבין האדרכתא ואי איכא קרובין או שיירתא דאזלי התם ואתי משהינן ליה עד דאזלן שיירתא ואתיין דודאי ב"ד אין שולחין לו אבל כיון שאלה הולכין מאליהם שם משהינין ליה ומסיק ולא היא דלא משהינן ליה אלא תלתא יומי אם הוא קרוב כ"כ דאזיל שליח בתלתא בשבא ואתי בארבעה וקאי בחומשא בי דינא אבל יותר אין משהין אותו שלא היה לו ללכת אלא כותבין לו אדרכתא: